SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-320 10Referencia: Expediente T- 2499625Acción de tutela instaurada por Hernando Mario Lucio Arenas contra Citi Colfondos. Magistrado Ponente:NILSON PINILLA PINILLA Con el acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales salvo mi voto en relación con la decisión adoptada por la Sala Sexta de Revisión en sentencia T- 320 de 2010, en la cual, se revocó la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la cual fue confirmada la proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de la misma ciudad, en septiembre 22 de 2009.Considero que la decisión adoptada por la Sala Sexta de Revisión, respecto del expediente T-2499625 en la que se indicó que el señor Hernando Mario Lucio Arenas podía regresar al régimen de prima media con prestación definida del de ahorro individual sin perder los beneficios del régimen de transición, incurre en error, puesto que, al momento de analizar el caso concreto no se tuvo en cuenta lo preceptuado por el inciso 4 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.” En otras palabras, únicamente aquellas personas que a 1 de Abril de 1994 contaban con quince (15) años o más de servicios cotizados, conforme al inciso en mención, pueden trasladarse del de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y volver al primero sin perder los beneficios de la transición pensional, por el contrario las personas que tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no gozan de esta prerrogativa. En sentencia C-789 de 2002, la Corte Constitucional avaló la constitucionalidad de éste inciso, al establecer que:“Como se desprende de la lectura del inciso segundo del articulo 36 de la ley 100 de 1993, el legislador previo el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran mas de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran mas de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º , y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.El interprete podía llegar a concluir, que como las personas con mas de quince años cotizados se encuentra dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la perdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad.Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o mas del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al articulo 151 de la ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), termine aspiraban a recibir su pensión.En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del articulo 36 de la ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o mas de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la ley 00 de 1993, conforme a lo dispuesto en el articulo 151 del mismo estatuto.”Esta posición se reitero en la sentencia C-1024 de 2004, que expreso respecto de este asunto que, “Aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas.”En virtud de lo anterior, uno de los requisitos para trasladarse de régimen de ahorro individual al régimen de prima media cuando con posterioridad se había efectuado este cambio, sin que se pierdan los beneficios del régimen de transición es que las personas tengan 15 años de servicio cotizados a primero de Abril de 1994.En el caso concreto el señor Hernando Mario Lucio Arenas, no tiene los 15 años de servicio cotizados a 1 de abril de 1994, pues solo cuenta con 524 semanas que se traducen en 10 años, por lo tanto, para el asunto en cuestión, la sentencia no debió autorizar el traslado del accionante.Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Dicha comunicación fue enviada al ISS en enero 27 de 2009. Cfr. C-134 de marzo 17 de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. “Artículo 4°. A partir de la vigencia de la presente ley, modifíquese el inciso segundo y adiciónese el parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de Pensiones. A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2 del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003.Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley, se respetarán y garantizarán integralmente los derechos adquiridos a quienes tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha reconocido.” “Artículo 2°. Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo
13. Características del Sistema General de Pensiones. e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” T- 326 de mayo 14 de 2009, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Artículo 7°. Traslado de Recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente: Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia.”