Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-319 16ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Se debió declarar la improcedencia por cuanto la accionante o sus hijos no se encuentran ante una afectación grave que acredite la protección del núcleo familiar (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Se debió declarar la improcedencia por incumplir requisitos de inmediatez y subsidiariedad (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-5384618.Acción de tutela presentada por Silvia Rosa Aguilar Aldana contra Secretaría de Educación Departamental de Córdoba.Asunto: Traslado de docente y derechos de niños. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de tutelas, en sesión del 20 de junio de 2016.La providencia de la que me aparto, concede el amparo de los derechos fundamentales a la unidad familiar y al trabajo en condiciones dignas. En consecuencia, la Sala ordena a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba adoptar las medidas administrativas necesarias para que la accionante sea trasladada a una institución educativa ubicada en un municipio de Córdoba aledaño a Sincelejo y que se encuentre máximo a una hora de distancia, una vez se presente una vacante temporal o definitiva que se ajuste a su perfil profesional.Respecto del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la Corte ha sostenido que la acción constitucional procede de manera excepcional en los casos relacionados con el traslado de docentes, cuando de las circunstancias particulares del caso se desprenda que se pueden afectar gravemente los derechos fundamentales del actor. Así, no toda implicación de orden familiar puede ser considerada grave y por ello requiera la intervención del juez constitucional.En el caso objeto de revisión, considero que se advierte que si bien uno de los hijos de la accionante padece de un trastorno que afecta su salud, este no es de magnitud tal que requiera la presencia física permanente de su madre. Es decir, si bien existe un sustento empírico según el cual el menor de edad sufre de una afección de índole gastrointestinal, esta no es una patología cuya gravedad comporte una afectación que requiera la presencia permanente de la accionante para el cuidado del niño. También, se debe destacar que los hijos de la accionante se encuentran bajo el cuidado de su padre pues viven con él en la ciudad de Sincelejo desde hace aproximadamente 3 años. Así mismo, se resalta que este tipo de afecciones son usuales en niños de esa edad y la misma no tiene relación con la ausencia temporal de la madre.Adicionalmente, considero que tampoco se cumple con el presupuesto de inmediatez, pues la accionante reside en Puerto Escondido desde 2013, circunstancia que evidencia que no existe una razón que explique por qué se solicita el amparo 3 años después de su nombramiento. Además, la enfermedad gastrointestinal que sufre su hijo en la actualidad es transitoria y no reviste la condición de gravedad, suficiente para justificar el paso del tiempo en este caso.De otra parte, de los hechos de la tutela se evidencia que la actora tenía claras las condiciones del empleo desde su posesión, y específicamente sabía que debía separarse transitoriamente del hogar, motivo por el cual no se explican las razones por las que, 3 años después de su nombramiento bajo las condiciones antes referidas, se afecte su derecho a la unidad familiar.Ahora, al analizar la protección a la niñez, en la ponencia se deja por fuera la protección a la educación de niños, niñas y adolescentes que requieren la presencia de profesores en todo el territorio nacional, el cual es un elemento fundamental en la ponderación, si se tiene en cuenta que la accionante es una docente de educación básica primaria.Finalmente, considero que no es pertinente el análisis del ius variandi, por cuanto la accionante no ha sido objeto de traslado, toda vez que desde su nombramiento le fue asignado el municipio de Puerto Escondido como lugar de trabajo.A partir de las circunstancias expuestas con anterioridad se desprende que no es posible sostener que la accionante o sus hijos se encuentren ante una afectación grave que acredite la procedencia excepcional de la acción de tutela. Por tanto, considero que los medios ordinarios previstos para el traslado de docentes del sector público previstos en el Decreto 520 de 2010 son idóneos para lograr el cambio de sede donde la accionante labora.De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó para el expediente T-5384618.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Las mencionadas disposiciones establecen: “ARTÍCULO 8° INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.. Artículo 7° de la Ley 12 de 1991: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (…)”. Artículo 8° de la Ley 12 de 1991: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas (…)”. Artículo 9° de la Ley 12 de 1991: “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.” El artículo 5° de la Constitución Política dispone: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”. El artículo 42 Superior consagra: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolable (…)” El artículo 44 de la Constitución Política establece: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia (…)” La disposición mencionada consagra: “DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella.Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional, sentencia T-1175 de 6 de diciembre de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Al respecto, consultar, entre otras, la Sentencia T-608 de 1998”. Sentencias T-247 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. Véase, entre otras, las Sentencias T-468 de 2002, T-346 de 2001, T-077 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-355 de 2000, T-503 de 1999, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995. Consultar, entre otras, las Sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998. Sentencia T-065 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. La sentencia T-969 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, explicó que “no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la necesidad del amparo, sino solamente aquellas que afecten de manera grave su situación personal o familiar. De lo contrario, en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora” “Estas reglas pueden encontrarse, entre otras, en las sentencias T-065 de 2007, T-305 de 2007, T-264 de 2005, T-484 de 2004 y T-486 de 2004”. Corte Constitucional, Sentencia T-922 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional, Sentencia T-486 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería, Sentencia T- 280 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-969 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Sentencia T-922 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional, Sentencia T-280 de 20 de abril de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En torno del ius variandi ver, entre otras, las Sentencias T-407 de 1992 y T-209 de 2001. Ver al respecto, la Sentencia T-026 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional, Sentencia T-1156 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Artículo

53. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de traslado de docentes y directivos docentes. Corte Constitucional, Sentencia T- 1011 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. De las pruebas allegadas al proceso, se tiene que la actora tramitó la solicitud de traslado ante la Secretaría de Educación de Córdoba el 25 de junio de 2015, la cual fue resuelta desfavorablemente el 2 de julio de 2015. La vulneración de las garantías fundamentales de la menor Olga Silvana se infiere, tanto con base en lo manifestado por la demandante en el escrito de tutela, como por lo sostenido en el informe emitido por la Directora-Orientadora de la institución educativa a la que pertenece la menor, en el que se indicó que su bajo desempeño académico se presumía por la falta de acompañamiento de la progenitora (folio 41 del cuaderno 2). Dicha situación se evidencia, entre otras, en las Sentencias T-279 de 2002, T-319 de 2003 y T-649 de 2008. Dentro de dichas pruebas cabe destacar: i) la valoración de un pediatra gastroenterólogo, de fecha 29 de mayo de 2015, en la que se determinó que Gilberto Lambraño Aguilar “no hace deposición porque su madre está trabajando fuera del lugar de residencia” ii) el dictamen emitido por un psicólogo el 2 de mayo de 2014, en el que consta que el hijo de la actora padece “trastorno de atención y apatía escolar” y; iii) el informe de valoración, fechado 24 de agosto de 2015, emitido por la Directora Orientadora Escolar y la Coordinadora Académica del Centro Educativo Liceo Nacional de Sincelejo indicó, en el que se manifestó que “La niña Olga Silvana Lambraño Aguilar, estudiante del grado Pre-Jardín en el seguimiento que se le ha venido realizando en su proceso de aprendizaje durante el año escolar 2014 y primer semestre del año 2015, hemos notado que en su desempeño académico no ha alcanzado los logros propuestos en lo que corresponde a su parte cognitiva, se presume que puede ser por la falta de acompañamiento y presencia de la progenitora. Es una niña tímida, insegura, pacífica y se relaciona poco con sus compañeros de clase, en ocasiones manifiesta llantos sin tener motivo alguno”. Dichos documentos reposan en los folios 9, 27 y 41 del cuaderno 2, respectivamente.