ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T-318/21
Referencia: Expediente T-8.117.857
Acción de tutela interpuesta por Pedro Conquista Quintero, en representación de la Asociación de Cabildos Indígenas del Valle del Cauca -Región Pacífico- ACIVA -RP, en contra de la Alcaldía Distrital de Buenaventura, la Secretaría de Salud de Buenaventura y el Hospital Luis Ablanque de La Plata
Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger
AÚN EN EL MARCO DE UNA PANDEMIA EL ESTADO DEBE RESPETAR PLENAMENTE EL DERECHO AL DUELO DE QUIENES HAN PERDIDO A SUS SERES QUERIDOS
Si bien comparto la decisión adoptada por la Sala Séptima de Revisión en cuanto protege los derechos fundamentales a la diversidad e identidad étnica y cultural, a la libertad de cultos y de petición de la comunidad indígena Wounaan y, a su vez, ordena la exhumación y traslado del cuerpo de la señora Iluberta Quiro hasta el resguardo indígena, aclaro mi voto debido a que estimo que la Corte Constitucional ha debido darle un mayor alcance a la protección del derecho al duelo en el marco de esta pandemia, lo cual pudo haberse reflejado en unas consideraciones especiales al respecto, así como en la adopción de órdenes adicionales para garantizar este derecho, aspectos que paso a explicar a continuación:
1. En las consideraciones de la sentencia T-318 de 2021 se debió realizar un análisis específico sobre el derecho al duelo, el cual fue expresamente invocado por la comunidad accionante y reviste una importancia trascendental en el marco de la actual pandemia causada por el virus COVID-19.
Esta garantía innominada abarca el respeto pleno por las decisiones de quienes perdieron a un ser querido en relación con la forma en la cuál debe ser tratado el cuerpo de su familiar y las ceremonias o costumbres fúnebres que deberían realizarse al respecto. Este derecho no sólo debe protegerse frente a las comunidades étnicas, sino también frente a cualquier grupo humano o familia. Además, se trata de un derecho inmaterial que debería ser plenamente protegido y garantizado en el marco de una pandemia.
En este sentido, destaco que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante Comunicado del 1° de mayo de 2020, hizo un llamado a los Estados "a respetar y garantizar los derechos de familiares de las personas fallecidas en el marco de la pandemia de la COVID-19, permitir los ritos mortuorios de manera adecuada a las circunstancias y, con ello, contribuir a la preservación de su memoria y homenaje".
A su vez, la Comisión resaltó que la imposición de restricciones para despedirse de un ser querido o de realizar una ceremonia o funeral según las costumbres de cada familia "es un hecho que impacta en su derecho a la integridad personal, ocasionando angustia y un mayor sufrimiento" y, además, afecta su derecho a la libertad de cultos.
En ese sentido, advirtió que "la posibilidad de sepultar a los familiares fallecidos de acuerdo a sus creencias, aporta un cierto grado de cierre al proceso de duelo, contribuyendo a mitigar las secuelas del trauma, luto y dolor", lo que permite proteger el ámbito privado y familiar de cada persona, así como brindar un trato digno y respetuoso a las víctimas de la pandemia generada por el COVID-1968.
Así las cosas, considero que la Corte Constitucional debió haber abordado la relevancia que tiene el derecho al duelo (Right to mourn) para todas aquellas familias y comunidades que han perdido un ser querido en la actual pandemia. Ello no sólo resulta trascendental desde la perspectiva psicológica y emocional de cada familiar, sino también desde la dignidad y el respeto que merece la partida de un ser humano y el valor intrínseco que el Estado debe darle a su vida y a su fallecimiento.
2. Como consecuencia de lo anterior, se resalta que la sentencia objeto de aclaración indica expresamente que las actuales directrices del Ministerio de Salud y Protección Social sobre el tratamiento y traslado de cuerpos limitan los rituales fúnebres a ceremonias únicamente simbólicas, lo cual constituye un desconocimiento de la Constitución y una violación "de los derechos a la diversidad étnica y cultural y a la libertad de cultos de las comunidades indígenas y, en consecuencia, [resulta] inconstitucional"69.
En efecto, tal limitación constituye una afectación grave a los derechos de las comunidades y desconoce la relevancia que tiene la espiritualidad, las costumbres y los rituales para la humanidad y, en especial, para los pueblos étnicos. Por ende, considero que la Corte Constitucional ha debido ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que modificara sus "Orientaciones para el manejo, traslado y disposición final de cadáveres por SARS-CoV-2 (COVID- 19)" con el fin de que se protegieran plenamente los derechos a la diversidad étnica y cultural, a la libertad de cultos y al duelo de las comunidades indígenas.
En ese sentido, se le debió ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que fijara lineamientos respetuosos de las costumbres y tradiciones familiares y del derecho al duelo de todas las personas que pierdan a un ser querido en el contexto de la pandemia del COVID-19, lo cual debería abracar, como mínimo, la posibilidad de (i) trasladar un cuerpo de lugar, así los municipios no sean colindantes; (ii) permitir la realización plena de ritos o ceremonias, según la voluntad de los familiares y/o la comunidad correspondiente; y, (iii) no exigir que los cuerpos sean cremados o enterrados en condiciones o lugares ajenos a la voluntad de su familia.
3. Por último, resalto esta oportunidad para manifestar que el derecho al duelo tiene una relación cercana con el derecho a decir adiós (Right to say goodbye), el cual también ha sido ampliamente desconocido y vulnerado en el marco de la pandemia actual y, por ende, también merecería la atención de la Corte Constitucional.
Esta garantía consiste en el derecho inmaterial que debe tener toda persona de poder despedirse de un ser querido que se encuentra convaleciente en una Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) y resulta probable su fallecimiento, lo cual se constituye en un derecho de doble vía del que es titular no sólo el familiar que busca despedirse, sino también el paciente que merece como ser humano tener la posibilidad de decir adiós.
Pese a ello, se observa que este derecho fue totalmente anulado ante el "interés general" por evitar contagios, no obstante eso redundó en que se impidiera a las personas despedirse de un ser querido que nunca más volverían a ver con vida. Tal restricción resultó abiertamente desproporcional frente a valores que trascienden la preservación física de la existencia y que abarcan la importancia emocional, psicológica e incluso espiritual de poder decir adiós a un ser querido que probablemente fallecerá.
Para garantizar este derecho, el Estado podía haber evaluado la posibilidad de implementar mecanismos como protocolos máximos de bioseguridad que impidieran el contacto directo con el paciente, pero que permitieran al ser querido despedirse de su familiar. Alternativas como la expuesta no sólo podrían haber conllevado que, inclusive, se evitara la muerte de quienes se encontraban en una UCI, sino que también hubieran garantizado el pleno respeto por este derecho innominado, pero ampliamente trascendente de cara a la dignidad humana como valor intrínseco que nos hace seres humanos: el derecho a decir adiós.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado
1 La sala de selección estuvo integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Cristina Pardo Schlesinger. La selección de este caso obedeció a los criterios subjetivo, para materializar un enfoque diferencial, y objetivo, por tratarse de un asunto novedoso. 2 Folio 9 del expediente. 3 Folio 4 del expediente. 4 Folio 15 del expediente. 5 Consta en el acta que hace parte del expediente que en esa reunión participaron varios funcionarios de la Secretaría de Salud (folios 15 y 16 del expediente). 6 Folio 16 del expediente. 7 El accionante estimó los gastos en "(...) tres millones cuarenta mil pesos ($3.040.000), por concepto de alquiler de lancha, alimentación, hospedaje y transportes urbanos, para la comisión en cabeza de su gobernador" y los relacionó en un "cuadro de relación de gastos" que anexó a la demanda como prueba (Folio 13 del expediente). 8 Folio 5 del interrogatorio practicado por el Juez de única instancia el 2 de agosto de 2021 a la señora Francy Esther Cándelo Murillo en desarrollo del encargo comisorio ordenado por la Sala de Revisión. 9 Cfr., entre otras: Sentencias T-154 de 2009. M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla; T-760 de 2009. M. P. Juan Carlos Henao Pérez; T-382 de 2006. M. P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-880 de 2006. M. P. Álvaro Tafur Galvis. 10 Artículo 1º de la Constitución Política: "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general". 11 Artículo 7º de la Constitución Política: "El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana". 12 Artículo 70 de la Constitución Política: "El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación". 13 Sentencia T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz. Reiterada, entre otras, en la Sentencia T-778 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda. 14 Sentencia SU 510 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes. 15 Diez años después, en sentencia T-349 de 2008, la Corte estudió una acción de tutela en que los arhuacos pertenecientes a la IPUC habían emigrado de su resguardo de origen y se habían asentado en la vereda de Palmarito, ubicada en el municipio de Pueblo Bello, para poder practicar libremente su religión. En consecuencia, los arhuacos "tradicionales" les restringieron el derecho a varios derechos, como el acceso a subsidios de vivienda, a la salud y a que los menores recibieran educación. En esta ocasión, la Corte concedió el amparo solicitado por los accionantes. Entre otras cosas, consideró que "(...) si las legítimas restricciones a algunos aspectos de la libertad religiosa dentro del territorio del Resguardo, particularmente la posibilidad de adelantar un culto público permanente, impuestas por las autoridades tradicionales arhuacas en aras de la preservación de la identidad cultural de este pueblo indígena, resultan insoportables para los arhuacos evangélicos, entonces ellos están en todo su derecho de optar por apartarse del Resguardo y organizar su vida independientemente de dichas autoridades. [Sin embargo], esta posibilidad de apartarse de las exigencias de la cultura tradicional en la que se ha nacido para desarrollar otra opción de vida es una facultad o derecho constitucionalmente protegido que, en ciertas circunstancias (...) exige la intervención del juez de tutela, pues su ejercicio está implicando la afectación del mínimo vital de subsistencia de sus titulares. En efecto, una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado es la de asegurar estándares mínimos de satisfacción de las necesidades ciudadanas, que permitan hacer efectiva la dignidad humana. Justamente en esto se distingue el Estado llamado simplemente "de Derecho", de aquel otro organizado según la cláusula "social de Derecho". En el caso que se examina en esta Sentencia, la Sala estima que el mínimo vital de subsistencia de un grupo amplio de personas está en entredicho, como consecuencia del legítimo ejercicio del derecho que tienen a desarrollar otra opción de vida distinta de la que propone la cosmovisión arhuaca" (Sentencia T-349 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 16 Un caso similar se examinó en la Sentencia T-1022 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería), en que la comunidad indígena de Yanacona negó al accionante, un miembro de su comunidad, practicar los rituales de la IPUC dentro del resguardo. La Corte negó el amparo solicitado, por las mismas razones presentadas en la Sentencia SU-510 de 1998. 17 Sentencia SU - 510 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 18 Sentencia T-030 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz. 19 Sentencia T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda 20 Sentencia T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda 21 Asociación reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. 22 Sentencia T-172 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 23 Sentencia T-365 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 24 Sobre las reglas generales sobre la titularidad para la inhumación y exhumación de cadáveres la Corte ha dispuesto que "(...) tienen prioridad el o la cónyuge, los hijos, los padres, los hermanos, abuelos y nietos del ser fallecido, en la medida en que son ellos quienes pueden dar o negar el consentimiento para la donación de órganos". Sentencias T-165 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas. Además, Sentencia T-162 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-217 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-609 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; T-462 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-165 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T-741 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz. 25 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 26 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 27 M.P. Fabio Morón Díaz. 28 Pues aparentemente otra pareja del difunto reclamaba la exhumación del cadáver. 29 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 30 Sentencia T-165 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 31 Sentencia T-741 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz. 32 La elaboración de este acápite se basa principalmente en las respuestas provistas por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) el 17 de junio de 2021 al auto de pruebas proferido por la Magistrada Sustanciadora y en el interrogatorio practicado por el Juez de única instancia el 4 de agosto de 2021 al señor Pedro Conquista en desarrollo del encargo comisorio ordenado por la Sala de Revisión. 33 Respuestas provistas por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) el 17 de junio de 2021 al auto de pruebas proferido por la Magistrada Sustanciadora. Folio 2 del archivo denominado "Respuesta Instituto Colombiano Antropología e Historia" del expediente digital. 34 Ibíd. 35 Documento digital aportado por la parte actora sobre el Derecho Mayor de los pueblos indígenas. Folio 5 del archivo denominado "Derecho Mayor" del expediente digital. 36 Folio 7 del interrogatorio practicado por el Juez de única instancia el 4 de agosto de 2021 al señor Pedro Conquista en desarrollo del encargo comisorio ordenado por la Sala de Revisión. 37 Ibíd. 38 Ibíd. 39 Respuestas provistas por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) el 17 de junio de 2021 al auto de pruebas proferido por la Magistrada Sustanciadora. Folio 3 del archivo denominado "Respuesta Instituto Colombiano Antropología e Historia" del expediente digital. 40 Folio 3 del interrogatorio practicado por el Juez de única instancia el 4 de agosto de 2021 al señor Pedro Conquista en desarrollo del encargo comisorio ordenado por la Sala de Revisión. 41 Folio 2 del interrogatorio practicado por el Juez de única instancia el 4 de agosto de 2021 al señor Pedro Conquista en desarrollo del encargo comisorio ordenado por la Sala de Revisión. 42 Ibid. 43 Ibid. 44 Folio 4 del interrogatorio practicado por el Juez de única instancia el 4 de agosto de 2021 al señor Pedro Conquista en desarrollo del encargo comisorio ordenado por la Sala de Revisión. 45 Ibid. 46 Ibid. 47 Folio 6 del interrogatorio practicado por el Juez de única instancia el 4 de agosto de 2021 al señor Pedro Conquista en desarrollo del encargo comisorio ordenado por la Sala de Revisión. 48 Respuestas provistas por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) el 17 de junio de 2021 al auto de pruebas proferido por la Magistrada Sustanciadora. Folio 3 del archivo denominado "Respuesta Instituto Colombiano Antropología e Historia" del expediente digital. 49 Documento digital aportado por la parte actora sobre el Derecho Mayor de los pueblos indígenas. Folio 44 del archivo denominado "Derecho Mayor" del expediente digital. 50 Folio 5 del interrogatorio practicado por el Juez de única instancia el 4 de agosto de 2021 al señor Pedro Conquista en desarrollo del encargo comisorio ordenado por la Sala de Revisión. 51 Para la época de los hechos se encontraba vigente la versión 4 de este documento, expedido en abril de 2020. 52 Ministerio de Salud y Protección Social. "Orientaciones para el manejo, traslado y disposición final de cadáveres por SARS-CoV-2 (COVID- 19)" Versión 4 (abril de 2020). Página 6. 53 Ministerio de Salud y Protección Social. "Orientaciones para el manejo, traslado y disposición final de cadáveres por SARS-CoV-2 (COVID- 19)" Versión 4 (abril de 2020). Página 8. 54 Ibid. 55 Ministerio de Salud y Protección Social. "Orientaciones para el manejo, traslado y disposición final de cadáveres por SARS-CoV-2 (COVID- 19)" Versión 4 (abril de 2020). Página 10. 56 El artículo 2º de la Resolución 5194 de 2010 dispone: "Quedan excluidos del cumplimiento de la presente resolución los cementerios de comunidades indígenas". 57 Artículo 1º de la Resolución 5194 de 2010. 58 Ibid. 59 Artículo 20 de la Resolución 5194 de 2010. 60 Folio 3 de las respuestas provistas por el Ministerio de Salud el 23 de julio de 2021 al auto de pruebas proferido por la Sala de Revisión. 61 Artículo 21 de la Resolución 5194 de 2010. 62 Folio 1 del interrogatorio practicado por el Juez de única instancia el 2 de agosto de 2021 a la señora Francy Esther Cándelo Murillo en desarrollo del encargo comisorio ordenado por la Sala de Revisión. 63 Al respecto, la Corte Constitucional ha afirmado que la excepción de inconstitucionalidad la puede aplicar cualquier autoridad administrativa. En Sentencia C-122 de 2011(M.P. Juan Carlos Henao Pérez), sostuvo: "(...) el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución" (Subrayado por fuera del texto). Véanse también: Sentencias T-075 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-303 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo, y T-198 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. 64 Folio 5 del interrogatorio practicado por el Juez de única instancia el 2 de agosto de 2021 a la señora Francy Esther Cándelo Murillo en desarrollo del encargo comisorio ordenado por la Sala de Revisión. 65 Sentencia T-529 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. 66 La sentencia se registró el 31 de agosto de 2021 67 Específicamente los documentos llegaron al Despacho de la Magistrada Sustanciadora el 7, 10 y 16 de septiembre de 2021. 68 Respeto al duelo de las familias de las personas fallecidas en la Pandemia del COVID19. 1 de mayo de 2020. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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