SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-318/20Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento salvamento de voto a la providencia proferida en el asunto de la referencia.En esta ocasión, la Sala se ocupó de resolver la acción de tutela que presentó el señor José Roberto Díaz Sarmiento contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y a la “Protección de la Tercera Edad”. En este sentido, reprochó que esa entidad no le reconoció de forma transitoria la pensión de vejez a la que considera tiene derecho debido a que se encuentra en trámite un proceso ordinario laboral encaminado a declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad que efectuó el 22 de julio de 1999.El Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad. El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá confirmó la decisión del a quo, por el mismo motivo que aquel. La Sala Octava de Revisión, por medio de la sentencia T-318 de 2020, revocó las decisiones de instancia y, en su lugar, concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales de petición, al mínimo vital y a la seguridad social del accionante. En consecuencia, le ordenó a Porvenir S.A. que, una vez el peticionario aporte la declaración juramentada de que trata el artículo 2.2.5.4.3 del Decreto 1833 de 2016, inicie las gestiones pertinentes ante la Oficina de Bonos Pensionales para el reconocimiento de su garantía de pensión mínima. En todo caso, aclaró que el fondo de pensiones debía pagar la pensión con cargo a la cuenta de ahorro individual del accionante dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la declaración juramentada, y que el reconocimiento y pago de la garantía de pensión mínima se efectuará de manera transitoria hasta que la Corte Suprema de Justicia se pronuncie definitivamente frente al recurso extraordinario de casación que se encuentra en curso. Si bien comparto la conclusión a la que llegó la decisión en torno al cumplimiento de los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima, me veo precisado a salvar mi voto por cuanto considero que existían dudas en relación con la superación de los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela y que el remedio judicial, tal como quedó presentado, adolece de falencias. A continuación, profundizo acerca de cada uno de estos aspectos:El análisis de subsidiariedad e inmediatezComo fundamento de su decisión, la Sala consideró que en el presente caso la acción de tutela era procedente como mecanismo transitorio por cuanto las vías ordinarias de defensa judicial no impedían la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esto en concordancia con las circunstancias en las que se encuentra el actor. Por ello, explicó que exigirle que espere a que la jurisdicción ordinaria resuelva el recurso extraordinario de casación para proceder a realizar el análisis de reconocimiento y pago de su mesada pensional sería demasiado gravoso y generaría la desprotección de sus derechos fundamentales. En cuanto al fondo del asunto, explicó que existe certeza de que el actor tiene 63 años y 1595 semanas de cotización, por lo que cumple los requisitos para acceder transitoriamente a la garantía de pensión mínima de vejez.De igual modo, es importante tener en cuenta que la sentencia explicó que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario de defensa carece de idoneidad y eficacia. Más adelante, sin embargo, expresó que en el asunto de la referencia “(i) los medios de defensa judiciales y administrativos a disposición del actor para garantizar su derecho a la pensión de vejez no se muestran idóneo (sic) ni eficaces frente a sus circunstancias específicas”. A pesar de ello, resolvió que en este caso el amparo se debe conceder de forma transitoria, para lo cual efectúa un análisis de los parámetros que ha establecido la Corte sobre ese tema.En mi criterio, la conclusión que presenta la providencia resulta incoherente. Tal como lo menciona la decisión, esta Corporación ha reconocido que una persona puede recurrir a la acción de tutela para obtener una solución definitiva a la problemática en la que se encuentra cuando no existen mecanismos judiciales ordinarios de defensa o cuando, en su defecto, estos no poseen la idoneidad o eficacia necesaria para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Asimismo, ha indicado que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección cuando se persigue evitar la consumación un perjuicio irremediable. Esto ocurre cuando la amenaza de lesión es (i) inminente, (ii) requiere de medidas urgentes para ser conjurada, (iii) se trata de un perjuicio grave, y (iv) solamente puede ser evitada a partir de la implementación de acciones impostergables. En esa medida, la Sala no puede sostener, por un lado, que el medio ordinario de defensa no es idóneo y eficaz, con lo cual procedería el reconocimiento de una protección definitiva; y, por el otro, decidir que el amparo debe ser transitorio. Aunado a lo anterior, considero que el análisis que llevó a cabo el fallo en punto de subsidiariedad e inmediatez es inadecuado, debido a que, entre otras cosas, presenta aseveraciones sin un fuerte apoyo probatorio. Sostiene, por ejemplo, que la falta de reconocimiento de la pensión de vejez afecta el mínimo vital del accionante. A pesar de ello, por ejemplo, no existe información acerca de la situación socioeconómica de su núcleo familiar.La sentencia también refirió que desde 2017 “el actor ha presentado diferentes y sucesivas solicitudes a Porvenir S.A. con el fin de lograr el reconocimiento y pago del referido derecho pensional”. No obstante, a partir de la información que obra en el expediente solamente se tiene noticia acerca de tres requerimientos, de los cuales únicamente uno estaba encaminado al reconocimiento de la pensión de vejez. Sobre la petición del 2017 solamente se tiene información en el hecho 7 de la demanda, donde menciona que solicitó la liquidación y proyección de su mesada pensional, sin hacer mención al reconocimiento. En relación con la solicitud que respondió Porvenir S.A. en marzo de 2018, se concluye que la misma exclusivamente estaba relacionada con el traslado de régimen. Finalmente, la respuesta que obra a folios 23 y 24 del cuaderno de instancia sí tiene que ver con el reconocimiento de la mesada pensional. No obstante, la misma no tiene fecha.En suma, además de la enfermedad que padece el accionante no encuentro que exista algún motivo que habilite la procedencia de la acción de tutela. Lo anterior, sin embargo, no implica que en este caso se haya debido simplemente declarar improcedente la acción de tutela. En mi criterio, ante la existencia de esta serie de inquietudes y de vacíos la Corte ha debido recurrir a la facultad que le otorga el reglamento interno de la Corporación con la finalidad de solicitar elementos de juicio que le permitieran tener una comprensión más clara de la situación en la que se encontraba el actor y de las solicitudes que había efectuado con la finalidad de acceder a la prestación reclamada. Los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínimaEn lo que respecta al remedio judicial presentado, encuentro que en el fallo se sostiene que una vez satisfechas las exigencias de que trata el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, el Estado debe completar la parte que haga falta para reconocer la garantía de pensión mínima, “(…) siempre y cuando la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado no sea superior a lo que le correspondería como pensión mínima”. Empero, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 derogó esta última condición. En concordancia con ello, en esta ocasión no resultaba exigible que el señor José Roberto Díaz Sarmiento presentara la declaración de que trata el artículo 84 de la Ley 100 de 1993.El reconocimiento de un amparo transitorio No considero acertado que la Corte haya condicionado el reconocimiento del amparo transitorio a la resolución del recurso extraordinario de casación, tal como paso a explicar: De antaño, la Corte Constitucional ha admitido que el reconocimiento de un amparo transitorio está orientado a evitar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, mientras la autoridad judicial competente profiere una decisión de fondo. En esa medida, resulta acertado conceder este tipo de protección siempre y cuando se ordene al accionante que acuda el medio ordinario de defensa que tiene a su disposición o, cuando este proceso se encuentra en curso, hasta que se profiera la decisión definitiva. La sentencia T-318 de 2020, en mi criterio, efectúa una aplicación equivocada de los parámetros que, como se explicó, condicionan la expedición de este tipo de determinaciones. Ello por cuanto le ordena a Porvenir S.A. que reconozca y pague la garantía de pensión mínima hasta que se resuelva un recurso extraordinario de casación que, como la misma providencia lo admite, no tiene como finalidad asegurar el reconocimiento de la prestación que se reclama por vía de tutela. En tal sentido, resulta contradictorio que la sentencia refiera que “la Corte Suprema de Justicia no se pronunciará sobre su derecho a la pensión de vejez”, y más adelante afirme que la determinación “tendrá efectos hasta tanto el juez natural […] se pronuncie de manera definitiva frente al recurso extraordinario de casación”. Si la intención de la sentencia era indicar que para reconocer la pensión de vejez es necesario tener certeza acerca de la validez del traslado al régimen de ahorro individual debe señalar cuál es el fundamento legal o constitucional de esa conclusión, mas no recurrir al reconocimiento de un amparo transitorio tal como está planteado. A mi juicio, esto es importante no solamente porque desconoce el alcance del amparo transitorio, sino por cuanto puede comprometer en el futuro los derechos fundamentales del accionante. Ello es así debido a que en el momento en el que la Sala de Casación Laboral emita su decisión perderá efectos el amparo concedido en esta ocasión, y como allí no se debate nada relacionado con el reconocimiento pensional, perderá el derecho y se podría ver expuesto a una situación similar a la que se encontraba. Por último, el fallo menciona que le corresponderá a la Corte Suprema de Justicia pronunciarse acerca del monto de la transferencia que deberá realizar a Colpensiones en caso de que se declare la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. En mi criterio, esa indicación tiene dos inconvenientes. El primero está relacionado con el hecho de que en el proceso ordinario laboral no se discute, reitérese, ningún aspecto relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez, lo cual, a pesar de las facultades ultra y extra petita del juez laboral, impide que en su sentencia la Corte Suprema emita un pronunciamiento sobre la materia. Además de esa imposibilidad, tampoco podría iniciarse ante esa Corporación un incidente de conformidad con el artículo 127 del Código General del Proceso, pues este no se trata de un escenario expresamente establecido por la ley. De otro lado, menos aún podría ordenársele expresamente a la Sala de Casación Laboral que se pronuncie sobre este tema pues esa autoridad judicial no se encuentra vinculada al trámite de tutela.Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Integrada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo. Folio 29 del cuaderno principal (en adelante se deberá entender que todos los folios a los que se haga referencia hacen parte del cuaderno principal a menos que se indique lo contrario). El accionante no informa sobre la fecha exacta en que formuló la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante Porvenir S.A. Asimismo, se advierte que el oficio mediante el cual la entidad accionada le indica que no es posible efectuar el estudio de su petición carece de fecha. No obstante, se puede inferir que tal requerimiento se efectuó luego de la interposición del recurso extraordinario de casación (el cual fue concedido el 28 de junio de 2019) pues ese fue el argumento alegado por Porvenir S.A. para no darle trámite a la petición de su afiliado. En adelante RAIS. Folio
29. Sentencia proferida el 11 de septiembre de 2018. Sentencia del 20 de febrero de 2019. Según oficio del 10 de julio de 2019 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el recurso fue concedido el 28 de junio de 2019 y se encuentra en turno para ser remitido a la Corte Suprema de Justicia. Ibídem, Folios 60 y
61. Folio
60. Folios 92 al
101. Folio
103. Folios 92 al
101. Folios 115 al
124. Folio
124. Folios 133 y
134. Se aclara que el escrito de contestación de COLPENSIONES se allegó al proceso de tutela de forma extemporánea. Folio
128. Folio
135. Folio
80. Decisión que se notificó por estado el 4 de julio de 2019. Poder especial otorgado al abogado Ricardo Antonio Buitrago Márquez. Folios 1 y
2. Sentencias T-723 de 2010, T-063 de 2013, T-230 de 2013 y T-087 de 2018, entre otras. Sentencia T-723 de 2010. Reiterada en la Sentencia T-063 de 2013. QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Procesal Constitucional Colombiano. Acciones y procesos. Bogotá: 2015. P.
212. Sentencia T-387 de 2018. Sentencia T-087 de 2018. Sentencia T-387 de 2018. Sentencias T-315 de 2017, T-471 de 2017 y T-009 de 2019. Sentencias T–859 de 2004, T–800 de 2012, y T-471 de 2017. Sentencias T–436 de 2005, T–108 de 2007, T–800 de 2012 y T-471 de 2017, entre otras. Sentencias T-789 de 2003, T-456 de 2004, T–328 de 2011, T-471 de 2017 y T-009 de 2019, entre otras. Sentencia T-326 de 2013. Ver Sentencias T-1069 de 2012, T-315 de 2017 y T-320 de 2017. Según el DANE la esperanza de vida (que corresponde al número promedio de años que viviría una persona, siempre y cuando se mantengan las tendencias de mortalidad existentes en un determinado período), es de 74 años. https://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=853&Itemid=28&phpMyAdmin=3om27vamm65hhkhrtgc8rrn2g4 Historia clínica del accionante expedida por Compensar EPS, folio
94. Según informe de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. del 10 de julio de 2019. Según consulta realizada el 17 de febrero de 2020, el proceso No. 11001-31-05-007-2017-00447-01 de José Roberto Díaz Sarmiento en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES ingresó a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia el 13 de noviembre de 2019 y se encuentra en espera para ser repartido al despacho que por sorteo corresponda, en el cual se deberá decidir sobre su admisión. https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=iKrQ9HJPCVfC93%2bGEqC0qjr7ZHc%3d Sentencia SU 961 de 1999. Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia. Ibídem. Sentencia T-1028 de 2010. Reiterada en las Sentencias SU – 168 de 2017, T – 038 de 2017 y T-009 de 2019. En Sentencia T-252 de 2017, la Corte consideró que “es indispensable otorgar a los adultos mayores un trato preferente para evitar la posible vulneración de sus derechos fundamentales.” T-222 de 2018. Artículo 7º ibídem. Art. 8º: “El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos laborales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley”. Artículo 5º Ley 100 de 1993. Sentencia T-397 de 2017. Sentencia C-546 de 1992. Sentencia T-429 de 2017. Sentencia C-107 de 2002. Artículo 32 de la Ley 100 de 1993. Ley 100 de 1993. “Artículo
37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”. Ley 100 de 1993. “Artículo
33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. Artículo 60 de la Ley 100 de 1993. Artículo 52 de la Ley 100 de 1993. “ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: // (…) c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.” Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2009066014-001 del 22 de octubre de 2009. Artículo 2.2.1.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Artículo 65 de la Ley 100 de 1993. Artículo 84 de la Ley 100 de 1993. Con respecto a esto, el artículo 2.2.5.4.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 dispone que “las entidades administradoras y las aseguradoras verificarán con la información a su alcance, que el afiliado o los beneficiarios, según el caso, no se encuentren en los supuestos del presente artículo. En todo caso el afiliado manifestará bajo la gravedad del juramento que los ingresos que percibe mensualmente no superan el límite requerido para acceder a la garantía de pensión mínima.”. Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones. Artículo 83 de la Ley 100 de 1993. Artículo 2.2.5.5.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. ARTÍCULO
83. PAGO DE LA GARANTIA. Para las personas que tienen acceso a las garantías estatales de pensión mínima, tales garantías se pagarán a partir del momento en el cual la anualidad resultante del cálculo de retiro programado sea inferior a doce veces la pensión mínima vigente, o cuando la renta vitalicia a contratar con el capital disponible, sea inferior a la pensión mínima vigente.La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima. Según la cédula de ciudanía del accionante nació el 20 de julio de 1956. Folios 4 al
12. Oficio de respuesta de Porvenir S.A. dirigido al juez de primera instancia el 11 de julio de 2019. Folio
121. ARTÍCULO
65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. “Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”. Según consulta realizada el 17 de febrero de 2020, el proceso No. 11001-31-05-007-2017-00447-01 de José Roberto Díaz Sarmiento en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES ingresó el 13 de noviembre de 2019 a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia y se encuentra en espera para ser repartido al despacho que por sorteo corresponda, en el cual se deberá decidir sobre su admisión. https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=iKrQ9HJPCVfC93%2bGEqC0qjr7ZHc%3d Sentencias T-151 de 2019, T-495 de 2018, T-472 de 2018, T-395 de 2018, T-548 de 2017, T-408 de 2016, T-040 de 2016, T-596 de 2015, SU-772 de 2014, T-677 de 2014, T-620 de 2014 y T-582 de 2010, entre otras. Sentencias T-146 de 2019, T-495 de 2018, SU-498 de 2016, SU-355 de 2015, T-956 de 2013 y T-705 de 2012. Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015, artículo 64: “Pruebas en revisión de tutelas. Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General. En el evento de decretar pruebas, la Sala respectiva podrá excepcionalmente ordenar que se suspendan los términos del proceso, cuando ello fuere necesario. En todo caso, la suspensión no se extenderá más allá de tres (3) meses contados a partir del momento en que se alleguen las pruebas, salvo que por la complejidad del asunto, el interés nacional o la trascendencia del caso, sea conveniente un término mayor, que no podrá exceder de seis (6) meses, el cual deberá ser aprobado por la Sala de Revisión, previa presentación de un informe por el magistrado ponente”. Sentencia T-014 de 2015. En este sentido, a través de la sentencia T-098 de 1998, la Corte explicó: “cuando se configure la inminencia de un perjuicio irremediable para los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un medio judicial idóneo para protegerlos la decisión del juez ordinario podría resultar inútil o tardía, el de tutela está autorizado para conceder el amparo con un carácter transitorio, temporal, mientras aquél, culminado el proceso respectivo, resuelve de fondo. En tales casos, la tutela se aplica con el objeto exclusivo de impedir el daño irreparable de los derechos afectados, pero el juez constitucional no profiere fallo definitivo acerca de la específica controversia jurídica, la que está sujeta al del juez competente. Por eso, existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la tutela que se otorgue con el fin de evitar un perjuicio irremediable corresponde a una intervención extraordinaria, y apenas en lo indispensable, del juez constitucional en el proceso. De allí que deba ser, por mandato constitucional, transitoria. La transitoriedad de la sentencia respectiva es tan obligatoria como la protección misma. Cumplido su propósito -cuando el juez ordinario dicta su providencia, o cuando vence el término máximo de protección que el propio juez de tutela, considerando las circunstancias del caso, haya señalado-, la orden impartida, de suyo transitoria, pierde vigencia y deja de ser obligatoria. Se realiza en esa forma el propósito constitucional sobre defensa efectiva de los derechos fundamentales, sin que se dupliquen ni confundan las competencias de jueces y tribunales”. Ley 1564 de 2012, artículo 127: “Solo se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale; los demás se resolverán de plano y si hubiere hechos que probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos”.