ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-317 17LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA-El juez de tutela debió verificar la causal en la que se enmarcaban los hechos del caso para concluir que la accionada estaba legitimada por pasiva (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Aunque la condición de vulnerabilidad del accionante es determinante como requisito de subsidiariedad, por sí misma, no puede socavar las reglas fijadas por la jurisprudencia para analizar la procedencia de la tutela (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-5.921.558Acción de tutela presentada por Víctor Hugo Martínez contra Fortox Security Group y otros.Asunto: despido de persona con afección de salud.Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de tutelas, en sesión del 12 de mayo de 2017.Comparto la decisión de la Sala consistente en revocar la sentencia de segunda instancia, mediante la cual se confirmó la decisión del a quo que negó la tutela y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales del señor Víctor Hugo Martínez. En consecuencia, se ordena a la empresa accionada, que: (i) si el accionante lo desea, lo reintegre al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior jerarquía, (ii) pague los salarios dejados de percibir, y (iii) pague la sanción establecida en la Ley 361 de 1997.En efecto, considero que se demostró que la accionada violó los derechos invocados por el accionante pues, en aplicación de la presunción de veracidad, se demostró que la accionada desvinculó al actor en razón de la pérdida auditiva que presentaba y a pesar de que podía desempeñar sus funciones normalmente, como se infiere del hecho de haber laborado un año después de que no se hubiera renovado el salvoconducto con ocasión de la disminución de su capacidad auditiva.Sin embargo, debo puntualizar mi posición en relación con el análisis de los requisitos de procedencia de legitimación pasiva y subsidiariedad.Primero, al analizar la legitimación pasiva de Fortox Security Group, se afirma que esa entidad puede ser demandada de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y en ciertos casos en contra particulares que vulneren o amenacen con vulnerar los derechos fundamentales de los accionantes.En ese sentido, la sentencia afirma que en este caso la sociedad accionada está legitimada como parte pasiva, “en la medida en que a ellas [sic] se les [sic] atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.”Estimo que la Sala debió analizar expresamente la legitimación pasiva de la entidad accionada prevista en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 y desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia. En efecto, según la norma en cita la acción de tutela procede contra la acción u omisión de particulares en los supuestos que están previstos de forma taxativa.Así pues, aclaro mi voto en el sentido de que el juez de tutela debió verificar la causal en la que se enmarcaban los hechos del caso para concluir que Fortox Security Group estaba legitimado por pasiva. En ese orden de ideas, es necesario precisar que de conformidad con el numeral 4º del artículo 42 mencionado, la sociedad mencionada podía ser destinataria de la acción de tutela por tratarse de una organización privada respecto de la cual el solicitante tenía una relación de subordinación.De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la subordinación se define como la existencia de una relación jurídica de dependencia, que se presenta, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus empleadores. Por consiguiente, en este caso se verifica la legitimación pasiva porque la tutela se presenta contra la sociedad con la cual el accionante tenía un vínculo laboral y, en esa medida, se podría predicar una relación de subordinación.Segundo, al analizar la subsidiariedad se afirma que en aquellos casos en los que el accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta y ser desvinculado de su empleo sin autorización de la oficina del trabajo o del juez constitucional, la acción de tutela se convierte en el mecanismo de protección principal, pues este trámite se convierte en el mecanismo más adecuado de protección del derecho.No obstante, estimo que tal consideración es imprecisa, pues aunque la condición de vulnerabilidad de quien solicita el amparo es determinante para analizar la subsidiariedad, esta circunstancia, por sí misma, no puede socavar las reglas fijadas por la jurisprudencia para analizar la procedencia de la tutela. En efecto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita: (i) que el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.”Así pues, la condición de vulnerabilidad del accionante no altera las reglas de procedencia, sino que es un elemento determinante para valorar si en el caso particular se desvirtúa la idoneidad del mecanismo principal, o la tutela es procedente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por consiguiente, aclaro mi voto en el sentido de que, en principio, la naturaleza de la tutela es subsidiaria, motivo por el cual su procedencia responde a la valoración de las particularidades de cada caso que es conocido por el juez constitucional.De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Por medio de la cual se implementa el certificado de aptitud psicofísica para el porte y tenencia de armas de fuego y se dictan otras disposiciones. En el folio 23 adverso y siguiente, del cuaderno dos, se encuentra el oficio suscrito por Compensar. Folio 23 adverso, del cuaderno principal, se encuentra oficio remitido por la Caja de Compensación, suscrito el 26 de agosto de 2015. Salario mínimo mensual legal vigente. Citó, entre otras, las sentencias T-427 de 1992; T-441 de 1993; SU-256 de 1996; T-1040 de 2001 y T-198 de 2006. Folio 17 del cuaderno principal. Folio 18 del cuaderno tres. Folio 19 del cuaderno principal. Folio 20 del cuaderno principal. Folio 21 del cuaderno principal. Folios 22 al 24 del cuaderno principal. Folio 25 del cuaderno principal. Folio 26 del cuaderno principal. Folio 29 del cuaderno principal. Folios 31 al 34 del cuaderno principal. Folios 19 y 20 del cuaderno tres. Folios 23 reverso y 24 del cuaderno tres. Folios 25 reverso y 26 del cuaderno tres. El accionante citó algunos apartes de la sentencia T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-575 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. T-883 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-864 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia T-111 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa: “la garantía a la estabilidad laboral reforzada no sólo se predica de las personas en invalidez, sino también de aquellos que por su estado de salud, limitación física o psíquica se encuentran discapacitados y en circunstancias de debilidad manifiesta, cuya seriedad impone al juez de tutela conceder la petición como mecanismo transitorio, así no se haya calificado su nivel de discapacidad, hasta tanto la autoridad judicial competente tome las decisiones respectivas”. Sentencia T-663 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver: Sentencias T-576 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-661 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis (En esta ocasión se estudiaba la constitucionalidad del art. 26 de la Ley 361 de 1997 que consagra una especial protección a quienes tenían algún grado de discapacidad, que en términos del demandante no era suficiente. La Corte encontró que tratándose de despido de personas en condición de discapacidad por el hecho de ser tal, el empleador debía pedir siempre autorización a la oficina del trabajo y, además, pagar 180 días de salario devengado, sin perjuicio de la indemnización que le correspondiera por ley.) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. MP Humberto Antonio Sierra Porto. Criterio que fue reiterado en la sentencia T-018 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este sentido ver las sentencias: T-860 de 2010 y T-226 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto; T-106 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-041 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-383 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. T-111 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. Artículo
26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Sentencias T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-025 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Nilson Pinilla. Al respecto el Artículo 47 superior dispone: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.” Sentencia T-018 de 2013. De acuerdo con el artículo 25 de la Carta Política “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” En Sentencia T-018 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se precisó el alcance de la protección establecida por el legislador, respecto a la población en estado de discapacidad al expedir la Ley 361 de 1997. El artículo 26 de la norma en comento regula la estabilidad laboral reforzada en personas discapacitadas. De ahí que establece para el empleador la prohibición de despedir o terminar los contratos de trabajo en razón de la limitación que sufra el trabajador, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo. Según la literalidad de la disposición, quienes procedan en forma contraria a ella, estarán obligados al pago de una indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar, de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen. En Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis, esta Corporación expuso que la estabilidad laboral reforzada ha sido definida como “la permanencia en el empleo del discapacitado (sic) luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”. Resolución aprobada por la asamblea general [sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A 48 627)] 48
96. Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, 85ª sesión plenaria, 20 de diciembre de 1993. Expone que las personas con discapacidad “son miembros de la sociedad y tienen derecho a permanecer en sus comunidades locales. Deben recibir el apoyo que necesitan en el marco de las estructuras comunes de educación, salud, empleo y servicios sociales”. Adoptada en Ciudad de Guatemala, Guatemala el 7 de junio de 1999, en el vigésimo noveno período ordinario de sesiones de la Asamblea General. El artículo 3°, literal 1° dispone que deben adoptarse medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad. La convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York. Constitución Política, artículo 1º: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Artículo 13. (…) “[Inciso 2º] El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. [Inciso 3º] El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Cfr. Sentencia T-018 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En Sentencia T-025 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, esta Sala expuso que “la jurisprudencia constitucional ha establecido que esas personas gozan de un derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, lo que implica que no pueden ser desvinculadas de su empleo sin autorización previa de la autoridad administrativa o judicial competente”. Sentencia T-111 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones” modificado por el artículo 137 del Decreto Ley 19 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. A través de esta disposición, se suprimió la autorización de la oficina del Ministerio de Trabajo para desvincular a un trabajador que presentaba alguna limitación física, sensorial o psíquica, en el evento en que se haya configurado una causal justificativa del despido establecida en la legislación laboral. Esta norma fue declarada inexequible por esta Corporación a través de la sentencia C-744 de 2012, M.P. Nilson Pinilla. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencias C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU 250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-739 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-625 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1558 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-040A de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-961 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-519 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-028 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-632 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy; T-1219 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-530 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-053 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-1038 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-825 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo; T-125 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-724 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; T-462 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio; T-021 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-017 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; T-148 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-018 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-041 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-106 de 2015 MP Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-025 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-1040 de 2001 y T-256 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1183 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda; T-830 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. T-019 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencias T-233 de 2010 y T-111 de 2012, María Victoria Calle Correa; T-019 y 410 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Según el artículo 54 de la Constitución, la capacitación profesional de las personas disminuidas físicas, psíquicas o sensoriales es un derecho fundamental. Dice el citado precepto: “[e]s obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Por lo demás, la disposición de ofrecerle capacitación al trabajador en condición de debilidad manifiesta, es una de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional, entre otras, por ejemplo en la Sentencia T-1040 de 2001, MP Rodrigo Escobar Gil. En esa oportunidad, la Corte resolvió, refiriéndose a la empresa demandada: “deberá capacitarla [a la persona solicitante] para cumplir tales funciones de la misma forma como se realiza la capacitación a los demás empleados de la empresa”. Folios 22 al 24 del cuaderno principal. Ver sentencias T-412 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-290 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y T-550 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.