ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T-316 18ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Se debió ordenar valoración del caso de la accionante por parte de la junta de profesionales, como medida orientada a garantizar su derecho fundamental a la salud (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T- 6.494.257Acción de tutela instaurada por Yuli Paola Santacruz Abril contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, el Fondo Financiero Distrital de Salud y FAMISANAR EPS.Magistrada ponente: Cristina Pardo SchlesingerComparto el sentido de la decisión adoptada por la mayoría en la sentencia T-316 de 2018, en el sentido de no acceder a las pretensiones de la accionante en relación con la práctica del tratamiento de fecundación in vitro. Empero, aclaro voto en relación con la posición mayoritaria de la Sala Séptima de Revisión de no tutelar el derecho a la salud, al denegar, en consecuencia, que la EPS Famisanar remita el caso de la señora Yuli Paola Santacruz Abril a la junta médica de esa entidad, para que sea ese cuerpo colegiado el encargado de establecer si el procedimiento de fecundación asistida es el tratamiento idóneo para que la accionante supere las afecciones que viene padeciendo como consecuencia de la cirugía de “OOFORECTOMÍA BILATERAL Y SALPINGECTOMÍA DERECHA E IZQUIERDA” a la que fue sometida en su adolescencia.Con ocasión de la intervención quirúrgica señalada, la accionante se ha visto en la necesidad de someterse a un tratamiento hormonal continuo que, según se expuso en la sentencia, le ha generado daños psicológicos y físicos, padeciendo de sobrepeso y depresión, impidiéndole llevar “una vida plena”, razón por la cual considera que, en caso de ser autorizado el procedimiento de fecundación asistida, sus quebrantos de salud serían superados.Como el tratamiento de los efectos secundarios y síntomas asociados al suplemento hormonal precisa un conocimiento científico especializado, estimo que debía ser la junta médica de la EPS Famisanar la encargada de determinar si fecundación asistida solicitada es idónea para conjurar los padecimientos de salud expresados por la señora Yuli Paola Santacruz Abril, pues considero que la Sala de Revisión no cuenta con el criterio técnico, ni con los elementos de juicio suficientes para ordenar o no la práctica del procedimiento médico solicitado. En tal sentido, lo que resultaba pertinente, a mi juicio, era ordenar la valoración del caso de la accionante por parte de la junta de profesionales, como medida orientada a garantizar su derecho fundamental a la salud, máxime cuando existía al menos un concepto médico (el de la Doctora María Angélica Triana, especialista en ginecología y fertilidad), que avala el mencionado procedimiento.En este sentido procedía y procede el amparo constitucional invocado por la accionante a los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- Integrada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo. Folio 2 del cuaderno principal. (En adelante se entenderá que todos los folios a los que se haga referencia hacen parte del cuaderno principal, a menos que se aclare expresamente lo contrario). Especialista adscrito a la EPS accionada al momento en que ocurrieron los hechos. Según historia clínica aportada al proceso de tutela. Folios 57 al
133. Folio 2. “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”. Por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981. Folio
4. Ibídem. Folio
6. Folio
5. Folio
9. Mediante Auto del 15 de junio de 2017, el Juzgado Cuarenta y Seis Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela formulada por Yuli Paola Santacruz Abril en contra de FAMISANAR EPS y otros, y ordenó la vinculación de PROFAMILIA, Méderi – Corporación Hospitalaria Juan Ciudad y el Tribunal de Ética Médica. Folios 295 al
297. Folio
296. Folio
300. Folios 311 al 314. “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. Folios 315 al
324. Folio
283. Folio
336. Folios 4 al 10 del cuaderno número
2. Folio 5 del cuaderno número
2. Ibídem. Página 6 del cuaderno número
2. Ibídem. Folio 8 del cuaderno número
2. Folio 8 del cuaderno número
2. Folio
45. Folio
46. Folios 47 y
48. Folios 49 al
54. Folios 57 al 132 y folios 165 al
254. Folios 133 al
165. Folio 155 al
164. Folios 299 al
311. Según certificación médica expedida por PROFAMILIA FERTILIDAD. Afirmación hecha por el apoderado judicial de la accionante y referenciado en el numeral 1.11 de los antecedentes de la presente sentencia. “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado y adicionado por el Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud: “Artículo
41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud;d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad". El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas por los artículos 154 y 25 de las Leyes 100 de 1993 y 1438 de 2011, respectivamente, los numerales 32 y 33 del artículo 2 del Decreto - Ley 4107 de 2011, modificado y adicionado por el artículo 2 del Decreto 2562 de 2012 y en desarrollo de los literales e) e i) del artículo 5, k) del artículo 6 y el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015. “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. Entrada en vigencia: a partir del 1 de enero de 2018. Artículo 1 de la Resolución No. 5269 de 2017. El artículo 15 de la ley estatutaria no define qué está incluido, simplemente define unos criterios para que el Ministerio de Salud, cada cierto tiempo, establezca qué será excluido del derecho a la atención en salud. Esto será todo aquello que se considere “cosmético o suntuario”, que esté en fase de “experimentación”, que se preste en el exterior o no esté aceptado por “autoridad sanitaria” y que no demuestre “evidencia científico-técnica” sobre su “seguridad y eficacia clínica” y sobre su “efectividad clínica”. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. En cumplimiento de lo resuelto en la Resolución No. 330 de 2017, “Por la cual se adopta el procedimiento técnico-científico y participativo para la determinación de los servicios y tecnologías que no podrán ser financiados con recursos públicos asignados a la salud y se establecen otras disposiciones”, modificada por la Resolución No. 687 de 2018. Entrada en vigencia: a partir del 1 de enero de 2018, según lo resuelto en el artículo 2 de la Resolución 5267 de 2017. Entrada en vigencia: 31 de agosto de 2016. Modificada por la Resolución No. 532 del 28 de febrero de 2017. Usos no incluidos en el registro sanitario. Artículo 20 de la Resolución No. 3951 de 2016, modificado por artículo 8 de la Resolución532 de 2017. Sentencias T-1104 de 2000 y T-550 de 2010, entre otras. Ibídem. Sentencia T-274 de 2015. Sentencia T-274 de 2015. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 y Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005, entre otros. Sentencia T-274 de 2015. Sentencia T-398 de 2016. Según concepto aportado por PROFAMILIA el 20 de junio de 2017 al proceso de tutela de la referencia. Folios 1 y siguientes del cuaderno número 2. 10 de marzo de 2012. Folio 6 del cuaderno No.
2. Ibídem. Así lo reiteró el apoderado judicial de la accionante en el escrito de impugnación del 13 de julio de 2017 al aclarar que: “no es cierto [l]o que argumentan las entidades accionadas, mi poderdante PAOLA SANTACRUZ ABRIL no requiere el tratamiento para quedar en estado de embarazo, busca el tratamiento es para mejorar su calidad de vida, toda vez que por la cirugía mediante la cual le extrajeron sus ovarios a los (17) años le causaron efectos secundarios, los cuales busca superar con el embarazo (…)”. (Resaltado del texto original). “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.