ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-313 17PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Eficacia debe hacerse en torno a las condiciones particulares del caso y no del mecanismo en abstracto (Aclaración de voto)REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-No tiene ninguna relación con la gestión del profesional del derecho (Aclaración de voto)La valoración de este requisito, en este caso concreto, no tiene relación con la diligencia del abogado (elemento subjetivo), sino con el agotamiento previo de todos los medios con los que contaba la parte procesal para controvertir la decisión que se cuestiona por tutela (elemento objetivo)Referencia: Expediente T-5.938.851Acción de tutela interpuesta por María Trinidad Rojas Portilla en contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga.Magistrado Ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la sentencia T-313 de 2017, adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en sesión del 11 de mayo de ese mismo año. Si bien comparto la decisión y la mayoría de sus fundamentos, disiento de algunas consideraciones hechas en función del principio de subsidiariedad, como paso a explicar. La Sentencia T-313 de 2017 fue proferida con ocasión de la solicitud de amparo elevada por María Trinidad Rojas Portilla. Ella reclamó ante COLPENSIONES la pensión de sobreviviente, como quiera que su esposo (fallecido el 23 de enero de 2014) había acumulado las semanas necesarias para pensionarse. El 24 de junio de 2014, la Administradora negó la prestación porque el causante había mantenido una relación con la señora Maritza Jalabe Díaz, razón por la cual la titularidad y el porcentaje del derecho pensional debían ser objeto de análisis del juez laboral. En consecuencia, la accionante acudió ante esa jurisdicción y en su demanda aseguró que estuvo casada con el causante y que este, luego de ocho años de convivencia, en 1987 dejó el hogar sin ningún motivo. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga profirió sentencia el 5 de abril de 2016. Negó las pretensiones porque no encontró probada la convivencia entre la accionante y el causante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó la decisión el 28 de julio de 2016, al resolver el grado jurisdiccional de consulta. Según el planteamiento de la actora, la sentencia emitida por el Tribunal lesionó sus derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, al valorar en forma indebida las pruebas documentales y testimoniales que -aseguró- sí acreditan ocho años de convivencia con el causante. A causa de lo anterior, solicitó dejar sin efectos las decisiones y conceder la prestación pensional. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo porque la interesada no apeló el fallo ordinario proferido por el juez de circuito y no agotó el recurso extraordinario de casación contra el emitido por el Tribunal. La señora Rojas impugnó esa decisión y destacó que (i) la ineficiencia de su abogado no puede tener efectos sobre ella y que (ii) ya no existen disputas sobre la pensión, como quiera que la compañera permanente del causante no se hizo parte en el proceso ordinario laboral. La accionante agregó que tiene 67 años, presenta afectaciones físicas y no tiene capacidad económica. Hizo énfasis en que el reconocimiento de la pensión debe hacerse para resarcir el abandono y la infidelidad de su esposo.En sede de tutela, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia. Advirtió que los jueces ordinarios, en forma razonable, concluyeron que no hubo convivencia durante los cinco años anteriores a la muerte del causante.En relación con esta situación, la Sala Tercera de Revisión abordó los requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales, con base en lo cual encontró que la accionante no había hecho uso del recurso de apelación contra la sentencia ordinaria de primera instancia, ni del extraordinario de casación, de modo que la tutela se torna improcedente en este asunto. No se acreditó una condición apremiante que permita valorar en forma flexible el requisito de subsidiariedad, pues la edad de la accionante sugiere que ella es una adulta mayor, pero no una persona de la tercera edad que merezca especial protección y, además, ella no acreditó que su mínimo vital se encuentre comprometido. Para llegar a esa conclusión, la sentencia presentó consideraciones sobre el principio de subsidiariedad que no comparto y por esa razón debo apartarme de ellas, a pesar de compartir la decisión y algunas de las razones que la apoyaron. Pasaré a referirlas brevemente. Primero. Planteó la eficacia del medio como un asunto abstracto, relacionado con el proceso en sí y no con las particularidades del caso, y trajo a colación reglas jurisprudenciales ajenas al asuntoAl estudiar la eficacia del proceso ordinario, la sentencia desarrolló dos consideraciones específicas. La primera está relacionada con el principio de subsidiariedad y el alcance del juicio sobre la viabilidad del medio judicial y, la segunda, con el uso que se hace de uno de los criterios para evaluarla. Aun cuando comparto los fundamentos teóricos que se hacen sobre la subsidiariedad, hay una idea que los contradice y con la que no estoy de acuerdo. En el fundamento jurídico 34 se afirma que el análisis de la subsidiariedad debe considerar, entre otros, “si (…) las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales [los ordinarios] podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada”. Desde mi punto de vista, la eficacia del medio no puede ser estimada en función del proceso en sí mismo considerado, del tiempo que tarde un trámite judicial, de las dilaciones en él o de las complejidades que puedan surgir eventualmente, pues cualquier proceso puede presentarlas. Ese sería un juicio abstracto, que no tiene lugar en el análisis de tutela. Considero que la falta de efectividad del medio de defensa implica un análisis de las condiciones particulares de la persona y no del trámite judicial. Es en relación con aquellas que, en el control constitucional por vía de tutela, se evalúa la vocación protectora del medio en el caso concreto, para determinar si en el asunto específico exigir acudir a la vía ordinaria constituye una carga desproporcionada para el actor. Por ende, inclusive el proceso que menor tiempo amerite podrá resultar ineficaz ante una situación en la que la intervención del juez resulte de suma urgencia, de cara a sus particularidades. La valoración sobre la efectividad del medio, a mi juicio, debe hacerse en torno a las condiciones del actor y no del mecanismo en abstracto, de modo que sus dilaciones o complejidades, consideradas en abstracto, en modo genérico y sin abordarlas en forma específica y objetiva, no son determinantes para definir la procedencia de la acción, como si lo es, de cara al caso concreto, la urgencia que presenta el asunto y la necesidad de la pronta intervención del juez constitucional. Como un segundo punto respecto del juicio de subsidiariedad, en el fundamento jurídico 35, la sentencia señaló que con el propósito de apreciar si el medio judicial es eficaz para definir un asunto, la Corte Constitucional ha fijado criterios, entre los cuales se encuentra “el tiempo de espera desde la primera solicitud pensional a la entidad de seguridad social (procedimiento administrativo)”. Junto con él la Sala enlistó algunos otros, como la edad o la condición socioeconómica de quien formula la acción. Si bien es cierto que en varias decisiones (concretamente en las Sentencias T-721 de 2012, T-482 de 2015, T-122 de 2017 y T-194 de 2017) la Corte aludió a este elemento, en términos semejantes, cabe hacer varias precisiones al respecto. Primero, es importante recordar que en cada uno de esos pronunciamientos se hizo énfasis en que el tiempo que una persona aguarda por la definición de su derecho a la pensión, en el trámite administrativo surtido ante su administradora de pensiones o entidad pública concernida, puede traducirse en la agudización de la situación de quien reclama la pensión, por ejemplo, en la dimensión socioeconómica. La espera, por ejemplo, puede provocar la disminución de los recursos con los que cuente para subsistir, por lo que tiene relevancia para analizar la condición específica del tutelante y la existencia de un perjuicio irremediable. En segundo lugar, cabe aclarar que en los casos que fueron abordados en las sentencias citadas se trató siempre de acciones de tutela promovidas en contra de las administradoras de fondos de pensiones. Ninguna de ellas estudió amparos formulados respecto de las decisiones de los jueces ordinarios laborales, como lo impone este caso. Ello sugiere que el argumento sobre el tiempo que se tardan las administradoras en definir la situación jurídica del accionante es útil cuando la espera tiene consecuencias directas en la situación particular del actor y lo hace más vulnerable desde la perspectiva del mínimo vital. Es interesante para determinar si existe urgencia en la intervención del juez de tutela. A diferencia de ello, esa información no sirve para definir si se emplearon todos los recursos y medios de defensa con los que contaba la parte procesal al interior del trámite ordinario laboral. Tampoco para justificar que no se hayan utilizado. Para todos esos efectos el tiempo de gestión administrativa que se tomó la Administradora parecería inconducente e insignificante. Cuando se debate la afectación del derecho al debido proceso en una acción de tutela que controvierte una providencia, el tiempo que se tomó la administradora de pensiones en dar una respuesta al interesado es ajena y anterior al proceso judicial, por lo que se torna irrelevante, como quiera que no aporta al debate sobre la afectación a esa garantía. Por ende, aclaro el voto en el sentido de manifestar que el tiempo de demora en la definición del derecho pensional por parte de la administradora es útil para identificar un posible perjuicio irremediable, cuando la conducta cuestionada es la del fondo de pensiones. Por el contrario, no tiene incidencia cuando el amparo se dirige contra una providencia judicial, en búsqueda del restablecimiento del derecho al debido proceso. En esa medida, desde mi punto de vista, la alusión a dicho criterio no tiene cabida en este caso concreto. Segundo. Cuestionó el quehacer profesional de los abogados, en general sin sustento ni competencia para elloCon el ánimo de responder a las afirmaciones de la accionante sobre la imposibilidad de atribuirle a ella los efectos de la conducta de su abogado, al no haber formulado los recursos de los que disponía en el proceso ordinario laboral, la Sala indicó lo siguiente: “dicho argumento no logra evidenciar de forma alguna la falta de idoneidad y eficacia del recurso de apelación y del recurso extraordinario de casación. Si bastara aludir de manera general que determinado recurso no es idóneo ni efectivo, sin referencia específica al caso concreto, alegando de forma general una ausencia o falta de cumplimiento de los deberes del apoderado judicial, tendría necesariamente que concluirse que dicho medio de impugnación es inadecuado e inefectivo en todos los casos, lo cual supondría que este no tiene nunca que ser agotado, por lo que en últimas llevaría a admitir que es inconstitucional.”Tal aseveración niega que el juicio sobre la subsidiariedad dependa de la ausencia o falta de cumplimiento de los deberes de los apoderados judiciales. Con esta premisa estoy de acuerdo. La valoración de este requisito, en este caso concreto, no tiene relación con la diligencia del abogado (elemento subjetivo), sino con el agotamiento previo de todos los medios con los que contaba la parte procesal para controvertir la decisión que se cuestiona por tutela (elemento objetivo). Sin embargo, la redacción del resto del apartado podría parecer problemática porque permitiría entender que la Sala considera que los abogados, en general, no llevan sus casos en forma diligente y que, por lo tanto, si se aceptara el planteamiento de la accionante, todas las acciones de tutela contra decisiones judiciales serían procedentes. Respecto de esta lectura hay que tener en cuenta que no tenemos ni la competencia, ni los elementos de juicio suficientes para inferir una conclusión de ese alcance y, sobre todo, que en este caso concreto el problema jurídico no estaba orientado a valorar la diligencia del abogado. La sola posibilidad de dar a entender la poca diligencia que, en general, llevan los abogados los procesos, ameritaba un cambio de redacción del párrafo y una aproximación distinta que no suponga una falta de respeto de esa magnitud ni una soberbia intelectual inexplicable.Por ende, hago énfasis en que la idea que debería derivarse de las afirmaciones citadas es que, en este asunto, la subsidiariedad no tiene ninguna relación con la gestión del profesional del derecho, sin más. De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de la sentencia T-313 de 2017, adoptada por la Sala Tercera de Revisión.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Las pretensiones en la demanda ordinaria fueron las siguientes: “
PRIMERO.- Se declare el reconocimiento de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE a favor de MARIA TRINIDAD ROJAS PORTILLA por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPESIONES). “
SEGUNDO.- Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), pago de la Pensión de Sobreviviente a favor de la señora MARIA TRINIDAD ROJAS PORTILLA.“
TERCERO.- Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al reconocimiento y pago del Retroactivo pensional a favor de la señora MARIA TRINIDAD ROJAS PORTILLA.“
CUARTO.- Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a la indexación de las sumas reconocidas a favor de la señora MARIA TRINIDAD ROJAS PORTILLA.“
QUINTO.- Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al reconocimiento y pago de intereses moratorios a favor de la señora MARIA TRINIDAD ROJAS PORTILLA.” Ver, Cuaderno principal, folio
3. Ver, Cuaderno principal, folio
17. Ver, Cuaderno principal, folio
19. Ver, Cuaderno principal, folios 41 a
46. Ver, Cuaderno principal, demanda ante la jurisdicción ordinaria, folios 47 al 49 e historia pensional aportada, folios 24 al
33. Dicho proceso es promovido luego de que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones negara el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en razón a la existencia de una controversia entre la señora María Trinidad Rojas Portilla –cónyuge supérstite- y la señora Maritza Jalabe Díaz –compañera permanente-, la cual debía ser resulta por la jurisdicción competente. Resolución GNR 236407, del 24 de junio de 2014; Ver, Cuaderno principal, folios 41 al
46. Ver, Cuaderno principal, folios 47 al
55. Ver, Cuaderno principal, folio 2 y
19. Ver, Cuaderno principal, folio
17. Ver, Cuaderno principal, folio
21. Ver, Cuaderno principal, folio
22. Ver, Cuaderno principal, folio
23. Ver, Cuaderno principal. Folio
56. Ver, Cuaderno principal. Folio 3 Ver, Cuaderno principal. Cd anexo, 67, 68 y
69. Ver, Cuaderno principal, folios 64 y
65. Ver, Cuaderno principal, folio
57. Ver, Cuaderno principal, folio
13. Suscrito por los Magistrados Henry Lozada Pinilla y Henry Octavio Moreno Ortiz. Ver, Cuaderno principal, folio
17. Suscrito por Carlos Parra Satizabal, Vicepresidente de Financiamiento e Inversiones-. Ver, Cuaderno principal, folio 19-21. Corte Suprema de Justicia, STL 14360-2016; Radicación No. 44700, Acta
36. M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz Ver, Cuaderno 2, folio
42. Ibíd., folio
43. Ver, Cuaderno 2, folio
43. Ver, Cuaderno 3, folio
9. Ver, Cuaderno 3, folio
11. Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015 y T-548 de 2015, y T-317 de 2015. Decreto 2591 de 1991, artículo
8. La tutela como mecanismo transitorio. “Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. (…)”. Sobre la carencia absoluta de competencia del funcionario que dicta la sentencia, ver la sentencia T-267 de 2013, entre otras. Cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido. Ver sentencias T-008 98, T-937 de 2001, SU-159 de 2002, T-196 de 2006, T-996 de 2003, entre otras. Surge cuando el juez carece del suficiente apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Ver sentencias T-1068 de 2006 y T-266 de 2009, las cuales se refieren a la producción, validez o apreciación del material probatorio. Cuando la decisión se fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales o en fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, ver la sentencia C-590 de 2005. Cuando el juez o tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo conduce a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. Ver sentencias T-1180 de 2001, SU-846 de 2000, T-145 de 2014. Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. Ver sentencia T-114 de 2002. Se presenta por ejemplo cuando habiendo la Corte Constitucional establecido el alcance de un derecho fundamental, el juez ordinario aplica una ley limitando dicho alcance. Ver sentencias SU-640 de 1998. Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la Constitución o, cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso, ver sentencia T-701 de 2004, T-831 de 2014 y T-369 del 2015. Ver, Cuaderno 2, folio 17 al
20. Ver, sentencia SU-961 de 1999. Ver, sentencia T-333 de 2014. Ver, sentencia T-211 de 2009. Ver, entre otras, sentencia T-006 de 2015. Ver, entre otras, las siguientes: (i) sentencia SU-599 de 1999, en la cual la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela por cuanto se encontraba pendiente ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el recurso extraordinario de casación, oportunamente presentado por el accionante, y advirtiendo que no se presentaba en el caso concreto un perjuicio irremediable que hiciera procedente de manera transitoria la acción de tutela; (ii) sentencia T-852 de 2011, en la cual la Corte consideró improcedente la acción de tutela por cuanto no se había agotado el recurso extraordinario de casación ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sin exponer razones que mostraran que en el caso concreto este carecía de idoneidad o eficacia; (iii) sentencia T-112 de 2013, en la que declaró improcedente la acción de tutela por no haber agotado el recurso extraordinario de casación ante la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, sin que la accionante se encontrara en una situación que pudiera dar lugar a un examen más flexible del requisito de subsidiariedad; (iv) sentencia T-272 de 2013, en la que la Corte declaró improcedente una acción de tutela contra la decisión penal condenatoria proferida en segunda instancia, por considerar que el accionante no agotó el recurso extraordinaria de casación ni justificó que existiera en su caso un perjuicio irremediable; (v) sentencia T-704 de 2014, en la cual consideró improcedente una acción de tutela que cuestionaba una decisión judicial laboral de segunda instancia contra la cual se encontraba pendiente de resolverse un recurso extraordinario de casación, anotando que en el caso concreto no se advertía la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el recurso; y (vi) sentencia T-238 de 2016, en la cual la Corte consideró improcedente la acción de tutela por cuanto la apoderada del accionante desistió del recurso extraordinario de casación cuando fue notificada de la decisión de la Corte de seleccionar la tutela para su revisión. Ver, sentencia T-222 de 2014. Ver, sentencia T-046 de 2008, reiterada en la sentencia SU-1073 de 2012. Ver, sentencia T-084 de 2017. Ver. Cuaderno principal, folio
66. Ver, sentencias T-067 de 2013, T-844 de 2014, T-047 de 2015 y T-598 de 2017 CEPAL et al. Los derechos de las personas mayores. En: http: www.cepal.org celade noticias documentosdetrabajo 2 43682 Modulo_1.pdf (Mayo 3 de 2017) Sentencia T-047 de 2015 Ver, cuaderno 2, folio
43. Ver, cuaderno principal, folio
21. Ver, cuaderno principal, folio
22. Ver, cuaderno principal, folio
23. Ver, cuaderno 2, folio
43. Cabe recordar que, de conformidad de la tesis de la vida probable, es adulto mayor quien tiene 60 años o más, conforme lo establecido en la Ley 1276 de 2009, pero es una persona de la tercera edad quien supera la expectativa de vida establecida por el DANE. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Alberto Rojas Ríos. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.