SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-313 16CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-La constatación de afectación directa no debe limitarse a verificar si el proyecto se solapa con el territorio de la comunidad, debe establecerse si existe la virtualidad de afectar el resguardo (Salvamento de voto)CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte directamente a la comunidad (Salvamento de voto)CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios generales de aplicación (Salvamento de voto)CONSULTA PREVIA-Consentimiento libre, previo e informado ante medidas de intervención en territorios étnicos (Salvamento de voto)CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Trámite sometido al principio de buena fe (Salvamento de voto)CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Participación activa y efectiva en toma de decisiones que las afecten directamente con el fin de obtener su consentimiento previo, libre e informado (Salvamento de voto)CONSULTA PREVIA-No implica poder de veto de comunidades étnicas sobre medidas que puedan afectarlas directamente (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-5323419Acción de tutela presentada por Helí Tique Tique contra el Ministerio del Interior y Oleoducto al Pacífico S.A.SMagistrada Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOCon el respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar mi disenso en relación con lo decidido por la Sala en el asunto de la referencia.La posición mayoritaria de la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte resolvió negar el amparo reclamado por el demandante. Consideró que no existía prueba de afectación directa, en los términos del convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, por lo que no resultaba necesaria la consulta previa con la comunidad demandante.La sentencia asume como requisito para la afectación directa una noción muy restringida, ajena a la jurisprudencia de esta Corte. Textualmente se afirma ahí que la comunidad no debe ser consultada porque "efectivamente el tramo del proyecto que pasa por el municipio de Coyaima no se solapa con el territorio en el que se encuentra ubicado el resguardo, no tiene sentido ordenar a la DCP que realice una visita de verificación, ni consultar con otras entidades para clarificar la ubicación del resguardo, pues esta labor ya fue realizada por esta Corporación. "Considero que la función de la Corte, más allá de verificar si el proyecto se "solapaba" con el territorio de la comunidad demandante, consistía es establecer si efectivamente, aunque por fuera de las tierras de la comunidad del accionante, tenía la virtualidad de afectar a dicho pueblo: es ese el verdadero sentido de la afectación directa establecida en el artículo 6 del convenio mencionado.En lo que tiene que ver con la consulta previa, hay que recordar que es un derecho fundamental de los pueblos indígenas. Está consagrado en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado mediante ley 21 de 1991 y reconocido en nuestro ordenamiento, por la vía del bloque de constitucionalidad" del artículo 93 de la Carta. También se ha entendido que hay norma constitucional positiva que la consagra como garantía del derecho de participación previsto en los artículos 40-2 (participación), 329 y 330 de la Constitución.En la actualidad, aunque se encuentra reglamentada mediante el decreto 1320 de 1998, sus aspectos centrales siguen estando delimitados por lo dispuesto en el artículo 6o del Convenio
169. Interpretando tal norma, ha reiterado la Corte que la consulta previa se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte directamente a la comunidad étnica.Una vez establecida la existencia de la afectación directa, de manera general y de acuerdo con la jurisprudencia, la consulta previa debe seguir unos criterios generales para que no exista violación de tal derecho fundamental: (i) su objetivo debe ser el de alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades; (ii) el principio de buena fe, que debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo y no un derecho de veto de las comunidades. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto y a la diversidad de los pueblos.Es de destacar el adelanto reciente que se ha hecho en materia de consentimiento libre, previo e informado como requisito de la consulta.En la sentencia T-129 de 2011 fijó los criterios para la obligatoria búsqueda del consentimiento libre, previo e informado de las comunidades en algunos casos. En estos eventos -señaló esta Corte- las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva para ellas:Cuando la medida implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad -esto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Convenio.Cuando esté relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas.Cuando representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.Es importante resaltar que dejó establecido la Corte que, en todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparición de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas. Es decir, en ese supuesto estas podrán oponerse a la medida consultada y esta no podrá desarrollarse.Considero que en el caso concreto sí existía afectación directa y que la posición mayoritaria erró al limitar su interpretación del artículo 6 del Convenio a un asunto meramente de "solapamiento" territorial. Por esa vía se restringe un derecho que era fundamental para la comunidad interesada en este caso y, de manera general, para todas las comunidades étnicas. Fecha ut supra, JORGE IVAN PALACIO PALACIO Magistrado ---pies de página--- Resolución 016 del 24 de mayo de 1996 (Cuaderno I, folios 18-24) De conformidad con el Auto 1234 del 4 de abril de 2014 expedido por la Autoridad Nacional de Licencias ambientales –ANLA-, se tiene prevista la construcción de un oleoducto para transporte de crudos pesados desde el municipio de San Martín en los Llanos Orientales hasta el puerto de Buenaventura, para su posterior exportación. Resolución 1172 de 2014 expedida por el Ministerio del Interior (Cuaderno I, folio 30). Ídem (Cuaderno I, folio
30) Ídem (Cuaderno I, folio 31). Oficio OAP-COM-098-15 del 24 de abril de 2015 suscrito por Mery Patricia Campuzano Pacheco, Gerente Ambiental de Oleoducto al Pacífico S.A.S. Escrito de tutela (Cuaderno I, folios 1-15) De conformidad con la información aportada por la DCP en sede revisión, la visita se realizó en los municipios de San Antonio, Ortega y Purificación, Departamento del Tolima (Cuaderno Corte Constitucional, folio 26). Cuaderno I, folios 63-64. Contestación del Ministerio del Interior (Cuaderno 1, folios 106-132) Contestación de Oleoducto al Pacífico S.A.S. (Cuaderno I, folios 133-182) Contestación de CORTOLIMA (Cuaderno I, folios 75-85) Contestación de la ANI (Cuaderno I, folios 87-94) Contestación del Alcalde de Coyaima (Cuaderno I, folio
95) Contestación de INVIAS (Cuaderno I, folios 96-105) Contestación de la ANLA. Cuaderno I, folios 209-214. Fallo de primera instancia (Cuaderno I, folios 183-199) Escrito de impugnación del fallo presentado por Helí Tique Tique, Gobernador del resguardo indígena Santa Marta Palmar (Cuaderno I, folios 235-280) Fallo de segunda instancia proferido por la la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (Cuaderno II, folios 7-31). Sobre el particular, ver el artículo 4° del Decreto 2363 de 2015. Cuaderno Corte Constitucional. Folios 102-105. Concepto técnico remitido al despacho de la Magistrada sustanciadora el 27 de mayo de 2016 por el IGAC identificado con No. 8002016ER6755-O1. Ibídem. Folios 102-103. Ibídem. Folio
104. De conformidad con la constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y minorías del Ministerio del Interior, el señor Helí Tique Tique se encuentra registrado como Gobernador del Cabildo Indígena Santa Marta Palmar (Cuaderno I, folio 17). Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En sentencia T-634 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), esta Corporación sostuvo que el estado de indefensión implica que “(…) la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como la posibilidad de respuesta oportuna, inmediata y efectiva ante la vulneración o amenaza de la que se trate, o está expuesta a una “asimetría de poderes tal” que “no está en condiciones materiales de evitar que sus derechos sucumban ante el poder del más fuerte”. En este sentido, el estado de indefensión se manifiesta cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular carece de medios físicos o jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o desamparada.” Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo subsidiario ante la existencia de otro mecanismo judicial y el perjuicio irremediable se tomará como modelos de reiteración los fijados por la Magistrada Sustanciadora en las sentencias T -704 de 2015, T-736 de 2015, T-593 de 2015, T-185 de 2016 y en el Auto 132 de 2015. Ver Sentencias T-730 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 678 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-610 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras. Ver Sentencias T-948 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras. Escrito de tutela (Folios 1-11, Cuaderno 1, Expediente T-4919051). Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de 2013, T-527 de 2015, entre muchas otras. Sentencia T-662 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-384A de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencias T-012 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-419 de 1992. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; T-172 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-306 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara; T-335 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía; T-571 de 1993. M.P. Fabio Morón Díaz; T-279 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-414 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, entre muchas otras. Sentencias T-147 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-108 de 2006 y T-490 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-1130 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-373 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. Sentencia T-481 de 1992; M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. Sentencias T-259 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-814 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería, entre otras. En sentencia C-818 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 sobre derecho de petición, por cuanto esta materia debió haberse adoptado mediante una ley estatutaria. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). Concepto número: 11001-03-06-000-2015-00002-00. El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por Colombia en 1991 e incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 21 de ese año. En Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), esta Corporación se pronunció sobre la obligación de consultar una licencia ambiental que había sido concedida para un proyecto de explotación petrolera en tierras de la comunidad indígena UWA. La Corte sostuvo que "[e]l derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación. Dicha tesis fue reiterada en las sentencias C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-401 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-208 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-864 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-973 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; C-063 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-641 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-622 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo y C-501 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Convenio
169. Artículo
6. Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Estas consideraciones reiteran las reglas establecidas en las sentencias C-184 y C-157 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa. Ibídem. M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, C-187 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Ver, entre otras, las sentencias C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-184 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ley 70 de 1993, Artículo 2 Para los efectos de la presente ley se entiende por: (…)5. Comunidad Negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Por la cual se expide la Ley General Forestal. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Artículos 329 y
330. Sentencia C-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. En Sentencia T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) la Corte sostuvo que existen diversos estándares para determinar la afectación directa: “(i) De los fallos de revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias de constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica. Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en comparación con el resto de la población.” Sentencia T-745 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. De conformidad con el artículo 6 del Decreto 2613 de 2013 “(…) [p]ara la expedición del certificado de presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta Previa requerirá de la entidad responsable del POA [Proyecto obra o actividad] o del ejecutor del proyecto, la descripción del proyecto y su área de influencia.” Según el artículo 17 del Decreto 2041 de 2014, el DAA es un estudio técnico que debe presentar el solicitante de una licencia ambiental que pretenda ejecutar los proyectos, obras o actividades de alto impacto establecidas en el artículo 18 de la misma norma, dentro de los cuales se destaca el transporte y conducción de hidrocarburos líquidos o gaseosos que implique la construcción y montaje de infraestructura de líneas de conducción. El DAA tiene por objeto suministrar la información para evaluar y comparar las diferentes opciones bajo las cuales sea posible desarrollar un proyecto, obra o actividad. Dichas opciones deberán tener en cuenta el entorno geográfico, las características bióticas, abióticas y socioeconómicas, el análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad; así como las posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada una de las alternativas. Acogidos mediante Resolución 1255 del 30 de junio de 2006. Sentencia T-969 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Según el artículo 14 del Convenio 169, el término tierras utilizado a lo largo del tratado internacional, incluye el concepto de territorios, el cual cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna manera. Decreto 2893 de 2011. Artículo 16. “Funciones de la Dirección de Consulta Previa. Son funciones de la Dirección de Consulta Previa, las siguientes:(…)5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.” Decreto 2613 de 2013. Artículo 6: “Información necesaria para expedir la solicitud de certificación de presencia de comunidades étnicas. Para la expedición del certificado de presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta Previa requerirá de la entidad responsable del POA o del ejecutor del proyecto, la descripción del proyecto y su área de influencia.La Dirección de Consulta Previa podrá solicitar otros insumos que se requieran para adelantar el proceso de certificación.” Ibídem. Artículo 7:“Entidades encargadas de suministrar la información para la identificación de presencia de comunidades étnicas. Para la identificación de presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta Previa se valdrá, entre otras, de la información suministrada por las siguientes entidades:a. EI INCODER suministrará de manera expedita a la Dirección de Consulta Previa las bases de datos sobre resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras. No será necesaria una certificación adicional por parte del INCODER.b. Las autoridades municipales o distritales proveerán a la Dirección de Consulta Previa de información sobre el carácter urbano o rural de un predio según el Esquema de Ordenamiento Territorial, Plan Básico de Ordenamiento Territorial o Plan de Ordenamiento Territorial del respectivo municipio o distrito. Ibídem. Artículo 7: “La Dirección de Consulta previa podrá acudir a la verificación de campo, cuando la información suministrada por otras entidades o por el ejecutor de la POA no sea suficiente para determinar la presencia de comunidades étnicas.La información solicitada por la Dirección de Consulta Previa será atendida por las demás instituciones del estado de manera expedita.” Según el informe técnico del 13 de junio de 2014 aportado por la DCP, la visita se realizó en los municipios de San Antonio, Ortega y Purificación, Departamento del Tolima (Cuaderno Corte Constitucional, folio 26). Cfr. Sentencia T-703 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.” - Sentencia T-096 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cfr. Sentencia T-323 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Artículo
24. Prevención a la autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. Cuaderno I, folio
33. A pesar de que la visita se realizó a los municipios de San Antonio, Ortega y Purificación, como se constató con la información aportada por la DCP en sede de revisión, la DCP sustentó su negativa para acceder a lo solicitado en que la misma si se realizó a la zona del municipio del Coyaima en la que se encuentra el ubicado resguardo indígena.