SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-311 17DERECHO AL AMOR DEL NIÑO-Inexistencia como derecho autónomo (Salvamento parcial de voto)Considero que no es posible afirmar la existencia de un derecho al amor que se pueda imponer por el Estado y que sea autónomo dentro del ordenamiento constitucional. Si bien es cierto que, como lo señala la providencia, esta Corporación ha indicado que el amor es un componente esencial para garantizar el derecho al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, este carece de fundamento para ser considerado como una garantía autónoma, por al menos tres razones: (a) no tiene conexión directa con los principios constitucionales; (b) no se puede predicar del mismo eficacia directa; y (c) no es posible determinar su contenido esencial. Por tal motivo, este supuesto daría lugar a equívocos al momento de hacer uso de la acción de tutela.Referencia: Expediente T- 5.940.044Acción de tutela presentada por Mario en representación de su hijo menor de edad en contra del Juzgado 1° de Familia Oral del Circuito de Barranquilla.Asunto: Debido proceso en proceso judicial sobre régimen de custodia, visitas y cuidado del menor de edad.Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto de forma parcial en la sentencia adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Revisión de tutelas, en sesión del 10 de mayo de 2017.2. En la providencia de la que me aparto se estudió la acción de tutela promovida por Mario, en representación de su hijo menor de edad, en contra del Juzgado 1º de Familia Oral del Circuito de Barranquilla por considerar que se vulneró su derecho al debido proceso, al proferir la sentencia del 26 de mayo de 2016 en el proceso de régimen de visitas, custodia y cuidado personal, que adelantó en contra de la madre de su hijo, Isabel, en el cual se decidió negar la pretensión de fijar la custodia y cuidados personales a favor del padre del niño.En el fallo se determinó que no se configuró defecto sustantivo por falta de valoración de las pruebas, pues el juez del proceso civil decretó y practicó todos los elementos probatorios en el proceso, en tanto: “tuvo en consideración la preclusión por el supuesto delito de acto sexual con menor de catorce (14) años en favor del demandante y, de otra, pese a la existencia de argumentos basados en estereotipos, el juzgador se abstuvo de tenerlos en consideración”. Así las cosas, la Sala Tercera consideró que el juez de instancia aplicó los principios de independencia judicial y sana crítica al momento de fundamentar la decisión.La providencia resolvió: (i) negar el derecho al debido proceso invocado por el padre del niño y, además, (ii) proteger los derechos del menor de edad, por lo cual (iii) se revocó la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Séptima de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla el 13 de octubre de 2016, confirmada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de diciembre de 2016. En su lugar, tuteló los derechos fundamentales del niño al amor, a la dignidad humana, al interés superior del niño, a tener una familia y a no ser separado de ella. En consecuencia, se ordenó (iv) complementar la sentencia proferida por el Juzgado 1º Oral de Familia de Barranquilla en el sentido de requerir al ICBF a efecto de que active sus competencias para hacer un adecuado seguimiento al asunto y garantizar los derechos fundamentales del niño a la dignidad humana, al amor, a tener una familiar y a no ser separado de ella; e (v) inst[ó] a Isabel y a Mario para que cumplan sus obligaciones constitucionales y legales, para que asistan a las terapias familiares propuestas, con el fin de canalizar sus controversias para evitar afectar el interés superior del niño.
3. De la decisión adoptada por la Sala Tercera de Revisión surgen dos temas que me llevan a salvar mi voto parcialmente. Primero, no considero que exista un derecho autónomo y exigible por el Estado al amor, argumento sobre el cual se sostiene la sentencia de la cual me aparto; y, segundo, no comparto las órdenes tercera y cuarta de la parte resolutiva de la providencia en estudio debido a que, en la orden tercera no se toma a consideración conceptos técnicos sobre una posible vulnerabilidad del niño. Por su parte, la orden cuarta carece de eficacia. Aclaro que comparto el resto de la decisión adoptada. La inexistencia de un derecho fundamental al amor4. En primer lugar, considero que no es posible afirmar la existencia de un derecho al amor que se pueda imponer por el Estado y que sea autónomo dentro del ordenamiento constitucional. Si bien es cierto que, como lo señala la providencia, esta Corporación ha indicado que el amor es un componente esencial para garantizar el derecho al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, este carece de fundamento para ser considerado como una garantía autónoma, por al menos tres razones: (a) no tiene conexión directa con los principios constitucionales; (b) no se puede predicar del mismo eficacia directa; y (c) no es posible determinar su contenido esencial. Por tal motivo, este supuesto daría lugar a equívocos al momento de hacer uso de la acción de tutela.Tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina han sido enfáticas en establecer los mínimos para entender la naturaleza fundamental de un derecho. Uno de los primeros pronunciamientos de esta Corporación al respecto, la Sentencia T-406 de 1992, desarrolló la teoría alrededor del carácter fundamental de ciertas prerrogativas subjetivas constitucionales, que para efectos de este salvamento de voto parcial son definitivos, para referir el carácter fundamental del derecho al amor. La decisión mencionada acogió la comprensión de los derechos fundamentales como mandatos de optimización de los cuales los individuos son titulares, es decir, como normas constitucionales que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y en la debida medida de lo posible. Además, que su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas.De acuerdo con lo anterior, estableció dos aspectos para identificar cuándo se está en presencia de un derecho de carácter fundamental, dado que el caso revisado planteó como problema jurídico la indeterminación del derecho presuntamente vulnerado según los hechos. En ese sentido, señaló: primero, la funcionalidad orgánica de estos derechos subjetivos, pues el concepto de derecho fundamental es un pilar del Estado Social de Derecho, del cual, su vocación abstracta, trasciende hacia todo el aparato organizativo del Estado y representa uno de sus fines. En correspondencia con lo anterior, la acción de tutela fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos respecto de todas las autoridades públicas y de particulares. Así mismo, se otorgó la posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para una eventual revisión de las decisiones judiciales, instrumento que sirve para unificar criterios de interpretación, entre otros.El segundo de los contenidos se refiere a las fuentes de creación o existencia. Al respecto, este Tribunal en sus primeras afirmaciones sobre qué axiomas son considerados como derechos fundamentales se apoyó en la interpretación literal del texto Superior, es decir, los derechos consagrados en el Capítulo I del Título II y el artículo 44 de la Constitución Política. Sin embargo, dicha tesis evolucionó de manera progresiva, a partir de la interpretación sistemática de otras normas del texto constitucional, como son los artículos 53, 93, 94 y 214, los cuales dieron lugar a un catálogo más amplio de garantías subjetivas de contenido fundamental. En tal sentido, se ha determinado que el sistema de fuentes de los derechos fundamentales en el marco constitucional colombiano comprende: (a) los derechos contenidos en el Capítulo I Título II de la Carta Política; (b) aquellos reconocidos como derechos humanos que se desprende del bloque de constitucionalidad -estrictu sensu-; (c) los innominados producto de la cláusula numerus apertus del artículo 94 de la Constitución de 1991; y (d) fundamentales por conexidad.Posteriormente, esta Corporación tamizó estos dos contenidos de los derechos fundamentales en tres subreglas constitucionales aplicables para determinar el contenido fundamental: (i) la conexión directa con los principios constitucionales y en especial con la dignidad humana; (ii) la eficacia directa; y (iii) la existencia de un contenido esencial que se regula en el derecho positivo constitucional. Las mencionadas subreglas tienen como objetivo determinar cuándo se está en presencia de una norma subjetiva con contenido fundamental.
5. A partir de lo anterior, se pasa a: (i) estudiar el fundamento esgrimido en la Sentencia T-311 de 2017 sobre la existencia de una regla constitucional relativa a un derecho autónomo al amor de los niños con base en los presupuestos jurisprudenciales y doctrinarios sobre la categoría de derecho fundamental, previamente establecidos; y (ii) se explicará por qué este precepto no se configura como un derecho fundamental. En la providencia en cuestión se adujo la existencia de un derecho autónomo fundamental al amor del niño, a partir de la interpretación del artículo 44 de la Constitución, en el cual se menciona que es uno de los deberes de protección sobre los menores de edad es el cuidado y el amor. En ese marco, la decisión señaló que la Ley 1098 de 2006 se fundamenta en la existencia de un “derecho de los niños a ser cuidados y amados” y que, en ese orden de ideas, dentro del ordenamiento constitucional se estructura un precedente relativo a la existencia de este derecho como autónomo. La Sentencia T-311 de 2017 se remitió al pronunciamiento T-339 de 1993 e indicó que en dicha decisión se establece un derecho fundamental al amor. No obstante, si bien los hechos versan sobre la tutela efectiva de derechos de un menor respecto a su padre, quien le proporcionaba malos tratos e incumplía sus obligaciones de sostenimiento, de la providencia no se infiere una regla sobre la existencia del derecho al amor que pueda ser exigible directamente y que sea autónomo del derecho al cuidado y o del derecho a no ser maltratado, salvo que este Tribunal advirtió que los niños dentro de las familias deben recibir amor, protección y formación. Seguidamente, la providencia se refirió a la Sentencia T-503 de 1994 en la cual, en criterio de la mayoría de la Sala, se estructuró un derecho fundamental al amor. Sin embargo, en dicho pronunciamiento se estableció que “la maternidad en función del menor de edad implica un acto continuo de voluntad dirigido al bienestar del hijo y, en ese sentido se concluyó que de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, es la primera vez que se le da al amor el tratamiento de objeto jurídico protegido”. Lo anterior, dio lugar a que la Corte indicará que en el caso de los hijos menores de edad, los padres tienen deberes especiales de cuidado y protección, los cuales son ineludibles y su omisión lleva a la pérdida de la patria potestad. Así mismo, se mencionó la Sentencia T-178 de 1994, con la cual no existe correspondencia con los elementos fácticos, ni jurídicos sobre el caso en estudio, pues versa sobre una situación de libre elección de profesión de parte de un oficial del Ejército de Colombia. De igual manera, en la decisión se trajo a colación las Sentencias T-041 de 1996, T-715 de 1999, y T-129 de 2015, en las cuales se dedujeron, a partir del deber de especial protección que tiene la sociedad en general sobre los niños, niñas y adolescentes, los deberes de cuidado, amor y protección como elementos sine qua non para el goce efectivo de derechos subjetivos.
6. Así pues, considero que de las providencias citadas dentro del fallo no se desprende una regla constitucional que estructure un derecho fundamental al amor, pues si bien los pronunciamientos hacen referencia a este componente especial del deber de cuidado y protección de los niños, no lo establece como un derecho fundamental autónomo.
7. Al margen de lo anterior, estimo que no existe un derecho autónomo al amor o un deber subsumido en la garantía de protección especial que trae la prerrogativa del interés superior del menor de edad, de conformidad con los criterios desarrollados por la jurisprudencia constitucional respecto de la manera de determinar cuándo se está en presencia de la categoría de derecho fundamental, a saber luego de revisar el cumplimiento de los requisitos esenciales. Respecto de la fuente que da lugar a la existencia del derecho fundamental, como se mostró en líneas anteriores, de la jurisprudencia de esta Corporación no se puede determinar la existencia de una regla que consagre este derecho como fundamental. Por otro lado, del artículo 44 Superior se podría presumir, prima facie, la existencia de un derecho autónomo al amor de contenido ius fundamental, pues como se ha sostenido de la literalidad del artículo “[s]on derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor (…)”. No obstante, aun cuando el artículo señala expresamente el derecho al cuidado y al amor su alcance de debe ser analizado en correlación con los presupuestos mínimos de los derechos fundamentales. (1) Conexión directa con los principios constitucionales: como se dijo, esta es la base axiológica sobre la cual se construye el sistema normativo, en ese orden de ideas está ligada a los principios constitucionales y en especial a la dignidad humana. Así las cosas, el amor tiene conexión directa con el texto constitucional, pues como se desprende de la literalidad del artículo 44, el amor y el cuidado son deberes para con los niños que hacen parte del interés superior del menor. (2) Eficacia directa: el amor como derecho autónomo no tiene eficacia directa sobre la persona, pues este “derecho” solo toma identidad cuando es analizado junto al deber de cuidado, ya que las expresiones de cariño y afecto resultan subjetivas y dependen de cada individuo, cultura y sociedad, lo cual imposibilita crear un umbral de valoración. Adicionalmente, los supuestos fácticos sobre los que se han fallado las decisiones donde se alude “al amor”, se han encaminado hacia los deberes de los padres de protección, de afecto y de proscripción del maltrato los cuales son posibles de medir de acuerdo con los grados de satisfacción de los derechos fundamentales de los menores de edad, como son el mínimo vital, la educación, la recreación, la salud física y mental, entre otros. En estos términos, en mi concepto, el “amor” que surge del texto constitucional es una obligación mancomunada del cuidado que da alcance a otros derechos fundamentales constitucionales, pero que no tiene eficacia directa por sí sola, ya que para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional y debe ser exigible inmediatamente, sin que sea necesario una intermediación normativa. Adicionalmente, debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir de su contenido mínimo. En consecuencia, las normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen valores constitucionales, a partir de los cuales el Legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían presentarse para su garantía por medio de la acción de tutela. Así pues, está claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales, o de sentimientos subjetivos de los particulares. Tampoco podría ser un derecho fundamental una expresión que el Estado no puede imponer o exigir de manera directa.(3) Respecto del contenido esencial, es importante referirse a los supuestos dados por el profesor Luigi Ferrajoli, los cuales han sido reiterados por la jurisprudencia constitucional, en lo referente al tipo de garantías individuales contenidas en los ordenamientos jurídicos constitucionales, es decir, las libertades individuales y los derechos sociales fundamentales.Al respecto, la Sentencia T-406 de 1992 indicó que el núcleo básico del derecho fundamental no es susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas. Tratándose de un concepto tan abstracto como el “amor” dicho contenido no es claro. Así, el concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de este se derivan. Según este pronunciamiento quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en el mundo de las mayorías políticas y aquellos que dependen del querer humano o del sentimiento de los particulares, pues no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales, en un caso específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental.
8. En conclusión, considero que si bien existe una conexidad directa del “amor” con el principio constitucional del interés superior del menor de edad, este no puede tenerse como un derecho fundamental autónomo ya que no cumple el criterio de eficacia directa, pues necesita de otras normas para darle alcance que, en correspondencia con el criterio de núcleo esencial carece de determinación de su contenido mínimo como derecho. Así, no se configuran los requisitos requeridos para considerársele un derecho subjetivo fundamental de los niños. Sin embargo, y en apego de la jurisprudencia citada, el amor es un deber cuando hace parte del cuidado que tiene la sociedad sobre los niños y es determinante para comprender el bienestar y goce efectivo de derechos de los mismos.
9. Finalmente, me aparto de las órdenes tercera y cuarta de la providencia, pues encuentro ineficaz la solicitud de conceptos hecha en trámite de revisión al ICBF como a las instituciones universitarias, las cuales tenían como objetivo “que precisaran-entre otros- los criterios que en la actualidad determinan la existencia de una familia, la reconfiguración de la familia tradicional o “nuclear” y sus distintas formas de vinculación familiar, los efectos que en relación con los hijos tiene destrucción de la imagen de los padres y si, en su concepto, existe el denominado “Síndrome de Alienación Parental”, así como los defectos que ha tenido el cambio del concepto de la familia en el rol que ejercen los padres y las madres en su relación con los hijos”.Lo anterior, debido a que aun cuando se menciona dentro del proyecto la vulnerabilidad y afectación a la que se encuentra expuesto el niño según el peritaje técnico, estos hechos no se desarrollan ni en las valoraciones del caso ni en las órdenes. Por lo cual, los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva carecen de eficacia, pues no obligan al ICBF ni a los padres del niño a someterse a procedimientos correctivos, solo los insta, lo que contraría el carácter imperativo del deber de custodia, cuidado y protección que tienen las autoridades públicas y los padres respecto de los niños, niñas y adolescentes.Fecha ut supra GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Así se dio desde las primeras providencias en la materia, como la sentencia T-041 96. Acción de tutela presentada el 26 de septiembre de 2016 (Folio 9 del cuaderno principal). Fotocopia del registro civil de matrimonio. Folio 15 del cuaderno de anexos. Folio 27 del cuaderno de anexos. Registro Civil de Nacimiento de Pedro. Folio 14 del cuaderno de anexos. Acta suscrita en la Notaría Doce del Distrito Judicial de Barranquilla. Folio 47 del cuaderno de anexos. Acta de conciliación. Folio 48 del cuaderno de anexos. Auto aprobatorio del Defensor de Familia. Folio 337 a 344 del cuaderno de anexos. Auto que declara la preclusión por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla. Folios 156 a 162 del cuaderno de anexos. Formato Único de Noticia Criminal por acto sexual violento en contra de menor de 14 años, en donde se precisaron los fundamentos de la denuncia. Folio
341. Auto que resuelve aceptar la preclusión. Folios 368 a
378. Auto del 14 de septiembre de 2015 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. Folio 2 del cuaderno principal. Acción de tutela. Folio 138 a 145 del cuaderno de anexos. Formato Único de Denuncia Criminal en contra de Mario por el delito de violencia intrafamiliar por cuanto en los términos de la denunciante, la señora Isabel, el 20 de marzo de 2013 su exesposo se presentó en su oficina con el fin de alterar el orden y de agredirla de forma verbal. Entre las cuestiones que, al parecer, le dijo a la denunciante estaba que la haría despedir de la empresa, que su hijo iba a pagar las consecuencias y que no la iba a dejar ser feliz. Folio 86 del cuaderno de anexos. En el que reposa una comunicación de la Fiscalía del 17 de octubre de 2013, la cual se dirige al Comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla, con el fin de que se la garantice la atención y la protección de la seguridad personal y familiar de Isabel y de sus hijos. Además, de unas fotografías del supuesto ataque que reposan en los folios 87 a 89 del cuaderno de anexos. Folio 4 a 11 del cuaderno de anexos. Demanda de regulación de visitas y custodia. Folio 6 y 7 del cuaderno de anexos. Extractos de la demanda. Folios 59 y 60 del cuaderno de anexos. Auto que admite la demanda. Folio 62 y 63 del cuaderno de anexos. Folios 66 a 68 del cuaderno de anexos. Solicitud de intervención para dar cumplimiento a la orden del Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito de Barranquilla. Folios 78 a 108 del cuaderno de anexos. Recurso de reposición contra el auto admisorio. Folio 99 a 101 del cuaderno de anexos. Folio 118 del cuaderno de anexos. Contestación de la demanda. Folio 184 a 191 del cuaderno de anexos. Escrito presentado con el fin de descorrer traslado a la solicitud de reposición del auto que concedió vistas. Folio 195 a 197 del cuaderno de anexos. Folios 198 a 202 del cuaderno de anexos. Folios 213 a 216 del cuaderno de anexos. Folio 230 a 236 del cuaderno de anexos. Solicitud del 6 de abril de 2015, en la cual el demandante solicitó, de nuevo, el cumplimiento de las visitas decretadas por el juez. Auto del 1° de julio de 2015, mediante el cual se dispuso el decreto de una serie de pruebas como (i) la entrevista al menor de edad por parte de la Defensora de Familia, con el fin de establecer el grado de apego, empatía y el tipo de relación con su padre, (ii) visita social a la residencia de la demandada a fin de establecer las condiciones del entorno del menor, (iii) valoración psicológica a través del equipo interdisciplinario del ICBF a los señores Mario e Isabel, (iii) evaluación psiquiátrica en aras de determinar su relación con el entorno familiar, el vínculo con sus padres y las influencias significativas en la vida del menor y la posibilidad de que existan señales de abuso sexual en contra del menor, Folio 240 y 241 del cuaderno de anexos. Folios 225 a 227 del cuaderno de anexos. Folio 248 a 241 del cuaderno de anexos. 277 a 281 del cuaderno de anexos. Según el concepto del perito, la madre se muestra de una manera que no necesariamente es, mientras que el padre al mostrarse como es revela la poca empatía y tolerancia a la frustración que tiene. Como así consta en el acta de la audiencia con Rad. 2015-00550-00, del veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016), folio 356 del cuaderno de anexos, las visitas fueron fijadas de la siguiente manera: El señor Mario tendrá derecho a recoger a su hijo, cada quince (15) días, los viernes en la tarde en la residencia materna y tendrá que acompañarlo a su residencia habitual los domingos a las 7:00 p.m. y si esa semana tuviera lunes festivo se ella debería extenderse hasta tal día. Asimismo, ambos padres se alternaran las vacaciones de mitad y de final de año en partes igual, empezando por el padre. Folio 9 del cuaderno principal. Acta individual de reparto. Folio 11 del cuaderno principal. Auto admisorio. Sistema de Responsabilidad Penal Para Adolescentes. Folios 21 a 25 del cuaderno principal. Folio 26 a 32 del cuaderno principal. Folios 45 y 46 del cuaderno principal. Folios 64 y 65 del cuaderno principal. Folio 17 a 18 del cuaderno de Revisión. El inciso primero del artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional –Acuerdo 02 de 2015- dispone que “[c]on miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General”. Folios 58 a 64 del cuaderno de Revisión. Folios 34 a 54 del cuaderno de Revisión. Corte Constitucional. Sentencia T-395 16. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. La Constitución no prevé un término de caducidad para presentar la acción de tutela. En el artículo 86 se indica que puede ser interpuesta “(…) en todo momento y lugar”. Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que el presupuesto de inmediatez es necesario para declarar que la acción de tutela es procedente. Esta exigencia presupone que el accionante acuda a la acción de tutela en un término razonable desde que se produjo el hecho en el que funda la violación del derecho. No obstante, esta exigencia debe ser analizada en atención a la proporcionalidad entre los medios y fines, derivados de las circunstancias fácticas expuestas en la acción de tutela, sin que pueda exigirse de antemano un término máximo para la interposición, como así se explicó en la sentencia SU-961
99. En similar sentido, en la sentencia SU-391 16 se reiteraron algunos criterios que deben guiar al juez para evaluar el cumplimiento de este presupuesto de procedencia, tales como (i) la situación personal del peticionario, (ii) el momento en el que se produce la vulneración, (iii) la naturaleza de la vulneración, (iv) la actuación contra la que se dirige la tutela y (v) los efectos de la tutela. Folio 9 del cuaderno principal. Acta individual de reparto. Sin embargo, se debe aclarar que en la providencia de la referencia también se hizo alusión a otras causales de procedencia específica de la acción de tutela contra decisiones judiciales como los defectos: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) material o sustantivo, (iv) error inducido, (v) decisión sin motivación, (vi) desconocimiento del precedente y (vii) violación directa de la Constitución. Este último supuesto, fue incluido en la parte teórica del defecto fáctico en la sentencia T-612 de 2016. En la sentencia T-587 15 se indicó, en desarrollo de lo anterior, que “[a]l juez constitucional, en cambio, solo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, solo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito”. El artículo 22, de la Ley 1098 de 2006 –Por el cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia- desarrollo el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella en los siguientes términos: “[l]os niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. Por medio de la Ley 16 de 1972, se aprobó la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica”. Al respecto ver el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 6° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Sin embargo, es necesario precisar que los siguientes referentes no hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, pero sí ilustran la interpretación que se le ha dado a los diferentes tipos de familias. El Comité de Derechos Humanos fue creado al amparo de los artículos 28 y subsiguientes del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Este Comité supervisa su cumplimiento a partir de (i) los informes que presentan los Estados Partes, (ii) examina las denuncias de otros Estados y de particulares frente a supuestas infracciones y, finalmente, (iii) de la adopción de Observaciones Generales. Éste es el órgano que supervisa el cumplimiento de la Convención de los derechos del niño, según lo dispuesto en los artículos 43 y subsiguientes. En la sentencia T-587 98 la Corte Constitucional se refirió a la gravedad de separar a un menor de edad de su familia, en los siguientes términos: “Puede sostenerse que los derechos que se ven afectados al impedir que un menor tenga una familia no se limitan a los enunciados en el mencionado artículo 44 de la Constitución. La negación de tan importante derecho puede aparejar, entre otras cosas, una violación del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14), dado que la familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto construye sus propios referentes de identificación personal y social. En este sentido, impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales (C.P. art. 16). La violación del derecho fundamental de una persona a tener una familia, apareja una degradación tal del ser humano que resulta incompatible con el principio de dignidad protegido por el artículo 1° de la Carta. Por estas razones, siempre que se respeten las normas básicas de convivencia, la decisión de separarse o de no constituir un núcleo familiar sólo puede ser personal. De otra forma, se estaría convirtiendo al sujeto en un mero instrumento de los caprichos estatales y se le estaría privando de un factor determinante de su más íntima individualidad”. En similar sentido ver la sentencia T-012 12. En la sentencia T-705 16 se afirmó que “(…) en el ordenamiento jurídico colombiano se reconocen diferentes formas de conformar familia ya sea a través de vínculos naturales o jurídicos, entre ellas, encontramos las familias monoparentales, conformadas por un solo progenitor y sus hijos, las ensambladas que son aquellas donde “uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”, y las que surgen a través del matrimonio o de la unión marital de hecho”. Este derecho, como así se indicó en la sentencia T-044 14, no es absoluto y está sujeto a limitaciones, por ejemplo, cuando (i) existen claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del niño o la niña, (ii) existen antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia o (iii) frente a las circunstancias en las cuales el artículo 44 de la Carta ordena protección, esto es por abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Asimismo, debe considerarse que las razones abstractas, como los riesgos existentes frente la visita de un menor de edad a su madre recluida en un cárcel no son suficientes para desconocer su derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella, tal y como se indicó en la sentencia T-408 95. “Por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia”. Al respecto se indicó que. “(…) dentro de las obligaciones de no hacer de los padres, se destacan las de no abandono y no agresión. En torno a la primera, hay que decir que no se refiere solamente al abandono físico, sino también al moral y al espiritual, por cuanto el hombre es una unidad vital que comprende potencias físicas (relativas al cuerpo), morales (relativas a sus virtudes y valores) y espirituales (relativas al cultivo de la intelectualidad y a su actitud trascendente). En cuanto a la no agresión, significa que el deber de corrección tiene un límite en el derecho a la vida (prohibición del aborto) y en el derecho a la integridad física, moral y espiritual del menor”. Con sustento en las consideraciones de esta providencia, en la sentencia T-110 de 1995 la Corte concluyó, frente a un supuesto caso de abandono, que materialmente éste no se dio pues “(…) a pesar de haber entregado a su hija YY el mismo día de su nacimiento ocurrido el 3 de julio de 1989 al cuidado de los cónyuges AA, quizás apremiada por calamitosa situación económica, el desespero y la impotencia para proporcionarle los medios materiales necesarios para su subsistencia, no desmayó en sus esfuerzos para recuperar físicamente a su hija, y fue así como pasados sólo 10 días de haberla depositado en el hogar de la mencionada familia, intentó insistentemente por todos los medios en integrarla al seno familiar. Los esfuerzos de la madre en el sentido indicado no fructificaron, porque desde un comienzo los peticionarios de la tutela le ocultaron el paradero de la menor, y la retuvieron indebida e ilegalmente, no obstante existir una orden judicial que había ordenado su entrega. Además, la negligencia y extralimitación de funciones de algunas autoridades administrativas de familia impidieron el cumplimiento de la decisión judicial que ordenó la entrega de la menor a su madre”. Según se dispuso en el artículo 1° de la Ley 1098 de 2006, esta normatividad tiene como finalidad, garantizar que los niños, niñas y adolescentes crezcan en el seno de una familia y en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, en donde prevalecerá la dignidad humana. Indicó este Tribunal: “ “[s]i desde la perspectiva constitucional, nada obsta para que una mujer cuya relación de pareja terminó hace más de tres años pueda concurrir voluntariamente a conformar otra familia con diferente cónyuge, ello no puede implicar que la terminación del vínculo anterior, o la constitución del nuevo, afecten la permanencia de la filiación respecto de los hijos habidos en la unión previa, pues “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44 C.P.)”. Del mismo modo, debe relacionarse la existencia de otras providencias que se han referido, de forma tangencial, al tema: (i) en la sentencia T-412 00 se estudió el caso de un padre que, en cumplimento del régimen de custodia compartida, se había traído a su hijo menor –pues su residencia era Estados Unidos- y le informó a la madre, ciudadana estadounidense y residente en este país, que no la devolvería –lo cual devino en una disputa de derecho internacional y en una controversia sobre la custodia del menor-; (ii) en la sentencia T-246 16 se analizó el derecho al amor, de forma sucinta, como uno de los fundamentos para la realización de la visitas de los niños en favor de las personas privadas de libertad; (iii) en la sentencia C-174 de 2009 se consideró que la licencia de paternidad es efectivamente conducente para que el padre le pueda brindar cuidado y amor a su pequeño hijo, y en ese sentido “(…) Luego, la idea de que el padre se involucre activamente en la crianza de las hijas o hijos brindándoles asistencia, protección, cuidado y amor desde los primeros días de vida, es fundamental para su desarrollo armónico e integral, que parte del concepto de familia como núcleo fundamental de la sociedad (arts. 42 y 44 de la Constitución)”. En similar sentido ver la sentencia C-382 12 y T-190 16. En esta providencia, en relación con el derecho al amor, se precisó que: “3.1. A pesar de no existir un consenso sobre el significado del amor, debido a la multiplicidad de definiciones determinadas en su mayoría por la experiencia personal, hay un acuerdo tácito respecto a su presencia en nuestras vidas y su impacto determinante en las relaciones sociales. En ese sentido, puede aseverarse su existencia sin importar que no pueda enmarcarse dentro de una definición de carácter positivo. Desconocer la presencia del amor en nuestra sociedad y su impacto en las relaciones jurídicas, no sólo es incoherente sino contraevidente, basta con observar fenómenos como el matrimonio, la unión solemne, los divorcios, la adopción, el aborto, la eutanasia y el maltrato animal, que apelando a valores de diversa índole para su justificación o rechazo, se han desarrollado también a partir de premisas sobre el amor propio, amor a las demás personas, amor a la naturaleza, amor a una concepción particular de la vida, o amor a una idea. 3.2 Aunque muchos de los actos desarrollados en nombre del amor, no tienen una justificación o consecuencia jurídica, ello no implica que el Derecho deba mantener una distancia respecto al mismo con el propósito de mantenerse depurado de cualquier apreciación valorativa que afecte la recta impartición de justicia. Si la dignidad, el respeto y la confianza, son principios justificados a partir de valores, no hay razones suficientes para que el amor no sea una máxima de optimización de las relaciones sociales (sin imponerse de manera absoluta y descontextualizada), toda vez que también es un valor. Ciertamente podría exponerse que el amor no tiene fundamento alguno y por lo tanto no puede dársele la categoría de valor, como se le daría a la vida, a la dignidad, a la honestidad, a la solidaridad o a la libertad, sin embargo esto constituiría una falacia argumentativa ya que estos valores tampoco tienen justificación alguna sino que se asumen, como ha sido expuesto por Bobbio “el fundamento de derechos de los que sólo se sabe que son condiciones para la realización de valores últimos es la apelación a dichos valores últimos. Pero los valores últimos, a su vez, no se justifican, se asumen: lo que es último, justamente por su carácter de tal, no tiene fundamento alguno””. El artículo 256 del Código Civil dispone lo siguiente: “[a]l padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes”. Corte Constitucional. Sentencia T-500 93. Ibídem. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Por el cual se organiza la Jurisdicción de Familia, se crean unos Despachos judiciales y se dictan otras disposiciones. Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. Medidas de Restablecimiento de los Derechos. Artículo 50 y subsiguientes. Capítulo II de la Ley de Infancia y Adolescencia. Artículo 6° del Código de Infancia y Adolescencia. Artículo 9° del Código de Infancia y Adolescencia. Artículo 18 del Código de Infancia y Adolescencia. De conformidad con el artículo 20 del Código de Infancia y Adolescencia o Ley 1098 de 2006 los derechos de los niños, niñas o adolescentes comprenden los derechos de protección contra (i) el abandono físico, emocional y psicoactivo de los padres, (ii) su explotación económica, (iii) el consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y comercialización, (iv) la violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad, (v) el secuestro, la trata de personas, la esclavitud o la servidumbre, (vi) las guerras y los conflictos armados internos, (vii) el reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley, (viii) la tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria, (ix) la situación de vida en calle, (x) los traslados ilícitos y su retención en el extranjero para cualquier fin, (xi) el desplazamiento forzado, el trabajo que pueda afectar la integridad física del menor o interferir con su educación, (xii) el maltrato infantil, (xii) el contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o después de nacer, las minas antipersonales, entre otros. Esta providencia fue reiterada, de forma más reciente, en la sentencia T-557 11. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006 definió al interés superior del niño, niña o adolescente como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Esta misma normatividad prescribe que existe una prevalencia de estos derechos: “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. Sentencia T-808 06 que reiteró lo dicho en las sentencias T-510 03 y T-397 04. Frente a la cual se declaró su preclusión, como así se precisó en los antecedentes de la demanda. 277 a 281 del cuaderno de anexos. La sentencia T-261 de 2013 indicó que una decisión judicial podría incurrir en un defecto fáctico en los siguientes eventos: “i) cuando el juez deniega, sin justificación, la práctica de una prueba; ii) cuando deja de valorar una existente y iii) cuando la valora de manera caprichosa o arbitraria. En todos esos casos, el interesado tiene la carga de demostrar que la prueba que no se decretó, no se valoró o se evaluó irrazonablemente era definitiva para la solución del proceso”. En similar sentido, la anterior providencia caracterizó el defecto sustantivo en los siguientes términos: “(…) es el que tiene lugar cuando la providencia respectiva contiene errores derivados de una equivocada interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas en el caso sometido a conocimiento de la autoridad judicial. En últimas, el defecto aparece cuando la decisión examinada se aparta ostensiblemente del régimen jurídico vigente para la materia de que se trate, sin ello implique una autorización para cuestionar la pertinencia o la validez de los argumentos planteados por el juez ordinario”. Este Tribunal ha sostenido “resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados” (T-090 de 2017). Folios 361 a 366 del cuaderno de anexos. La titular del juzgado accionado, en relación con este tema, indicó lo siguiente: “(…) con respecto a los documentos que no aparecen en el expediente y se aportaron a la audiencia al analizar el audio de la misma se denota que manifiestan que se aportaran en la etapa de alegatos de conclusión pero los mismos no fueron entregados. Diferente a lo que sucedió con el documento de la parte demandada que fue entregado en el interrogatorio de parte, el cual aparece en el expediente. Se le recuerda al accionante que esa audiencia terminó a las 12:35 p.m. estando en el receso el despacho judicial y se pudo haber cometido un error por su parte”. Folio 4 del cuaderno principal. No se puede perder de vista que el artículo 39.9 de la Ley 1098 de 2006 dispone que es una obligación de la familia con los niños, niñas y adolescentes “[a]bstenerse de realizar todo acto y conducta que implique maltrato físico, sexual o psicológico, y asistir a los centros de orientación y tratamiento cuando sea requerida”. Artículo 50, 51, 52, 53 y subsiguientes de la Ley 1098 de 2006. El inciso 1° del artículo 7 de la Ley 1098 de 2006 preceptúa que “[s]e entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior”. Folios 58 a 64 del cuaderno de Revisión. Interviene la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Luz Karime Fernández. Folios 65 a 74 del cuaderno de Revisión. Intervienen las señoras Sonia Carillo, Karen Ripoll y el señor Carlos Hermosa. Folios 75 y 78 del cuaderno de Revisión. Presenta intervención el señor Ricardo Celis Pacheco y aparece suscrita por el señor Jaime Alberto Carmona Parra. Folios 79 a 84 del cuaderno de Revisión. Interviene el señor Eduardo Aguirre Dávila. Folios 85 a 93 del cuaderno de Revisión. Interviene la profesora asociada Ximena Pachón Castrillón. Folios 94 a 106 del cuaderno de Revisión. Interviene la señora Gloria Inés Sánchez Vinasco. Folios 107 a 123 del cuaderno de Revisión. Interviene el señor Carlos Andrés Meza. Folios 124 a 144 del cuaderno de Revisión. Presenta la intervención la señora Claudia María Sanín Velásquez. En el fallo se reservó la identidad de la familia. Sentencia T-311 de 2017. Página 44. M.P. Ciro Angarita Barón. Este Tribunal conoció del caso de las Empresas Públicas de Cartagena, quienes iniciaron en 1991 la construcción del servicio de alcantarillado para el barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un año y sin haber terminado su construcción fue puesto en funcionamiento, hecho que produjo el desbordamiento de aguas negras por los registros. Lo anterior, ocasionó olores nauseabundos y contaminantes de la atmósfera de los residentes tanto del barrio en mención como del Campestre, ubicado a pocos metros de aquél. El peticionario, residente del barrio Campestre indicó que estaba afectado, puesto que su manzana se hallaba exactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a las Empresas para que terminen la obra, esta no la había concluido. Por lo cual el accionante solicitó al juez constitucional que ordenara a las entidades demandadas la continuidad de la obra hasta su terminación, o la adopción de alguna medida que tienda a proteger a los residentes del sector. Sentencias T- 406 de 1992.M.P. Ciro Angarita Barón y C-1281 de 2001.M.P. Monroy Cabra Marco Gerardo. Por su parte, en la doctrina, el profesor Luigi Ferrajoli señala en su teoría sobre el garantismo el carácter de derecho fundamental de ciertas prerrogativas consagradas dentro del Estado constitucional, entre las que se encuentran dos en particular. En primer lugar, las libertades propias del Estado liberal como la referente a la abstención que debe tener el Estado en la intromisión de ciertas esferas de los administrados. En segundo lugar, los derechos sociales, los cuales se instauran en los ordenamientos jurídicos como mandatos de hacer, es decir, con contenido prestacional pero de obligatorio accionar dentro de los Estados occidentales para asegurar mínimos irreducibles, como la dignidad humana. Para el profesor Ferrajoli, dichos derechos subjetivos son el producto de la evolución de constituciones rígidas propias de occidente, las cuales atienden a una necesidad de contención del poder público del Estado a través del garantismo. Cfr. Ferrajoli Luigi. Los derechos y sus garantías. Conversaciones con Mauro Barberís. Editorial Trotta.2016. Pág. 55-59. Ver. Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2007. Por su parte, en la doctrina, el profesor Luigi Ferrajoli señala en su teoría sobre el garantismo el carácter de derecho fundamental de ciertas prerrogativas consagradas dentro del Estado constitucional, entre las que se encuentran dos en particular. En primer lugar, las libertades propias del Estado liberal como la referente a la abstención que debe tener el Estado en la intromisión de ciertas esferas de los administrados. En segundo lugar, los derechos sociales, los cuales se instauran en los ordenamientos jurídicos como mandatos de hacer, es decir, con contenido prestacional pero de obligatorio accionar dentro de los Estados occidentales para asegurar mínimos irreducibles, como la dignidad humana. Para el profesor Ferrajoli, dichos derechos subjetivos son el producto de la evolución de constituciones rígidas propias de occidente, las cuales atienden a una necesidad de contención del poder público del Estado a través del garantismo. En esta tutela la Corte resolvió un problema jurídico relacionado con: “la interpretación de los derechos fundamentales y la acción de tutela. Debido a que “[s]egún el Tribunal, "la acción de tutela procede sólo para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales"”. En el fallo de única instancia se señaló que los derechos que el peticionario consideraba vulnerados son los establecidos en el artículo 88, que tienen como mecanismo de protección las acciones populares, así mismo se indicó que se relacionaban con los artículos 49 sobre atención a la salud, saneamiento ambiental y el artículo 79 sobre derechos colectivos y del medio ambiente. Por lo cual, para el Tribunal ninguno de estos derechos podía ser considerados como fundamentales por no estar en el capítulo primero del título segundo, en que están consagrados los derechos de este tipo. Al revisar el caso, esta Corporación determinó que si bien algunos de los derechos invocados dentro de la petición podían ser considerados como derechos colectivos, existe un “factor de riesgo grande” que pone en peligro otros bienes constitucionales como son los derechos fundamentales de los peticionarios. “En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela”. Cfr. Ibídem. Al respecto revisar las Sentencias C- 574 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón y C-225 de 1995.M.P. Martínez Caballero Alejandro, entre otras. Ver. Sentencia C- 225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-574 de 1992.M.P. Ciro Angarita Barón. Ver, entre muchas otras, las Sentencias C- 038 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C- 109, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. T-1103 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-289 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. Ver. Artículo
94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-571 de 1992, M.P. Jaime Sanin Greiffenstein, T-630 de 2004,M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-984 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto,T-524 de 2007,M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-561A de 2007,M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-572 de 2007,M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-577 de 2007,M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-233 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-463 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería. “(…) los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un principio” (Subraya fuera de texto original). En: Sentencia T-406 de 1992. “Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir del sólo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales. Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos de los niños; los derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobre principios mínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artículo 73 sobre obtención de información contenida en documentos públicos”. En: Sentencia T-406 de 1992. “Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que del se derivan. Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en el mundo de las mayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental”. En: Sentencia T-406 de 1992. Alrespecto ver. Sentencia T-406 de 1992. Supra.Cit. y Sentencia T-227 de 2003.M.P. Eduardo Montealegre Lynett. La Sentencia T- 311 de 2017 indica en el parágrafo 38, que el artículo 44 de la Constitución dispone que, entre los derechos fundamentales del niño, se encuentra el derecho al amor: “[s]on derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión (…)” “Por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia”. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En este pronunciamiento se estudió el caso de un menor de edad que era golpeado por su padre, lo que lo llevo a que abandonara su hogar. El joven manifestó que su padre no le “brinda alojamiento, alimentación, vestuario ni educación, así como tampoco mant[enía] con él la comunicación que debe existir entre padre e hijo, a pesar de que el actor trata de establecerla”. En ese sentido, esta Corporación refirió que dentro del ordenamiento constitucional: "El artículo 44 de la Carta Política reconoce como derecho fundamental de los niños entre otros, "el cuidado y amor". Es la primera vez que en una Constitución colombiana se le da al amor el tratamiento de objeto jurídico protegido. Obviamente los primeros obligados a dar amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de amor hacia el hijo, no se está cumpliendo, propiamente, la maternidad. De esta manera, todo niño tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres. Entonces, si un padre o una madre incumplen con su obligación constitucional, no sólo están incurriendo en actitud injusta, sino que no están desempeñando ni la paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud debida conforme a derecho”. Razón por la cual, la Corte determinó que “efectivamente el [padre], ha[bía] incurrido en una omisión para con su hijo, al incumplir los deberes que la norma consagra, y tal conducta es susceptible de acción de tutela”. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. La tutela objeto de revisión versó sobre el caso de una niña que instauró acción de amparo en contra de su madre debido a que tanto ella como su compañero permanente le proporcionaba malos tratos, además de no garantizarle condiciones dignas de vida en cuanto un lugar donde dormir, la posibilidad de tener una educación, una alimentación mínima e ignorar sus deberes de cuidado. El Tribunal en dicha oportunidad hizo hincapié en la existencia de la moral familiar como derecho y deber, entendió este como: “[l]os padres deben ser, en efecto, los primeros educadores en la moral de sus hijos, hasta tal punto que el incumplir esta obligación amerita, en algunos casos, la privación de la patria potestad, según la gravedad de la violencia moral. La función educativa de los padres, antes que limitarse a una mera instrucción, debe constituirse en una formación de la inteligencia de sus hijos en los valores trascendentes y de su voluntad en el ejercicio de las virtudes. Pero para dar formación moral a los hijos, el mejor medio con que cuentan los padres es el ejemplo de su propia vida, ya que la moral, antes que predicarla hay que vivirla”. De lo anterior, la Corte indicó que “la madre, pues, tiene deberes ineludibles de cuidado y protección para con sus hijos, deberes que de omitirse ameritan la privación de la patria potestad”. Sentencia T- 311 de 2017. Página 30. M.P. Carlos Gaviria Díaz. El caso de esta tutela versa sobre un miembro activo del Ejército Nacional que solicitó el retiro de dicha institución y la misma no le fue tramitada por su superior. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En este pronunciamiento la Corte revisó la tutela instaurada por una señora que afirmó que su hija, dio a luz una niña el 4 de octubre de 1992, y desde el nacimiento de la menor de edad, ella, su esposo, y su hija se han encargado del cuidado y la atención que requiere la pequeña. Por su parte, la madre de la niña, desde marzo de 1995 se fue de la casa de la actora y dejo a la menor a su cuidado. Posteriormente, la señora recibió una notificación proveniente de la Inspección Municipal, que le indicó que debía presentarse a ese despacho acompañada de su nieta, para atender un requerimiento del ICBF. En él se ordena que la menor debe ser entregada a los padres del presunto padre de la niña. Delo anterior, la Corte concluyó: “Si bien al momento de producirse la intervención administrativa, el padre y la madre habían abandonado a XXXX, ello nunca significó para ella ausencia de una familia que la cuidara, la alimentara, le proporcionara una identidad y la formara con cuidado y amor. En el Estado Social de derecho que rige en Colombia, la protección consagrada en la Carta Política para la familia como institución básica de la sociedad, no se reduce al amparo de una sola forma de tal institución; si, como en el caso que se examina, la familia nuclear no existe, la familia extendida que venga a llenar ese vacío merece igual protección porque cumple, para con los menores, con las funciones que le corresponden a aquélla. Así, para la protección del derecho de la menor se confirmará, como ya se dijo, lo resuelto en la segunda instancia, como mecanismo provisional, y sólo mientras el juez de familia decide sobre la guarda de la menor.” Además, “la ley prevé, para aquellos casos en los que uno o ambos padres residen en lugar distinto a sus hijos, el derecho a exigir del juez o acordar con quien tiene la guarda de los menores, un régimen de visitas. Pero ese no es un derecho únicamente de los padres, sino también de los hijos, quienes no deben ser privados de manera absoluta del contacto directo con sus progenitores, sino en aquellos casos en que el juez de familia o el penal, juzguen que se justifica legalmente tal medida”. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta decisión la Corte estudió el caso de una pareja que no contaban con hijos dentro del matrimonio y tenían bajo su cuidado a una niña desde los 5 meses de nacida. Instauraron una acción de tutela contra el ICBF, otras autoridades y la madre biológica de la menor que en aquel momento tenía 6 años, por considerar que la decisión tomada por la Defensora 4ª de Familia del I.C.B.F. de Santiago de Cali de separar a la niña de la familia, puso en peligro los derechos fundamentales de esa menor de edad. Lo que concluyó en: “Si se considera que la menor está en peligro o en situación de abandono, es indispensable que la autoridad competente (un Defensor de Familia) determine las medidas adecuadas. Es injusto que con tantas pruebas no se haga un examen a fondo y se busque a como de lugar no mantener a la menor en situación de peligro”. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. En esta oportunidad este Tribunal revisó el caso de miembro activo de la Policía Nacional, quien no tiene la posibilidad biológica de tener hijos, realizó una ronda en un parque y observó a una mujer con un bebé de cuatro meses de nacido, quien le manifestó que estaba esperando a la Patrulla de Infancia y Adolescencia para que se llevaran a su hijo, pues debido a su condición económica y a su labor en el campo de la prostitución no podía tenerlo a su lado. Durante tres (3) meses, el solicitante y su esposa, proporcionaron al niño ropa, pañales, artículos de aseo y cuidado personal. La familia conformada por Adolfo y María, debido a su imposibilidad biológica de tener un hijo, cuidaron del menor de edad como si fuera propio, a quien no le falta amor, cariño y apoyo emocional y que al llevarlo al médico, observó que el niño se encontraba con problemas de desnutrición y otras afecciones menores. Posteriormente, el Comité de Adopciones de la Dirección Regional del ICBF señaló que el accionante no era idóneo moralmente para adoptar, porque había incumplido de manera grave sus deberes como policía al no haber entregado al niño, en la primera oportunidad a la Patrulla de Infancia y Adolescencia y en Resolución No. 0079 de 2014 “resolvió rechazar al señor Adolfo y a la señora María como candidatos para la adopción del menor (…), por falta de idoneidad moral y social.” Como consecuencia, el I.C.B.F. decidió ponerle fin a la medida de protección dada al menor y ordenó retirarlo de manera inmediata de su actual entorno familiar y ponerlo a disposición de otro hogar sustituto. En consecuencia, la Sala indicó que “en el momento de evaluar quién o quiénes serán los adoptantes del menor deberá tenerse en cuenta su interés superior y realizar, hasta el máximo posible, todas las gestiones, para que no se generen efectos negativos en su vida. Ello implica que, hasta donde sea humanamente posible, deberán mantenerse los lazos que ha[n] creado [los solicitantes] dándoles la prioridad en el proceso de adopción, teniendo en cuenta, en todo momento que (…) tiene el derecho fundamental a ser amado, a tener una familia y a ser protegido contra toda forma de abandono”. Sentencia T- 406 de 1992. Sentencia T- 311 de 2017. Página 17.