Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T-309 14DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa de la prueba por valoración defectuosa del material probatorio allegado al proceso (Salvamento de voto)En el presente caso, tal como se puede advertir, el defecto fáctico se configura en esta última dimensión, por cuanto el juez valoró equivocadamente tanto las pruebas aportadas en contra del accionante, como las aportadas por la defensa. Como se expondrá a continuación, el ad quem valoró erróneamente pruebas que además adolecían de defectos. En este sentido, el juez asumió que la técnica profesional empleada era adecuada ya que al no existir reglas rígidas podía haber variaciones en los métodos utilizados por cada profesional. Sin embargo, desecha el análisis crítico adelantado por uno de los peritos de la defensa cuestionando la idoneidad profesional sin tener en cuenta su pertinencia y conducencia, lo que afectó sin duda la decisión adoptada por el juez que condenó al tutelante.DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Afectación al resultar complejo defenderse de acusaciones que no pueden ser materializadas y resultan abstractas (Salvamento de voto)Llama igualmente la atención que justamente de los hechos que dan lugar al proceso penal no aparezca probada la conducta delictiva que se endilga al tutelante, sino que, por el contrario, no se puede advertir el abuso sexual en dicha oportunidad. Sin embargo, la condena se produce a partir de otras circunstancias de tiempo, modo y lugar que no se precisan a la hora de la condena. Esto sin duda afecta el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, ya que resulta complejo defenderse de acusaciones que no pueden ser materializadas y resultan abstractas.DERECHO DE DEFENSA Y RECURSO DE APELACION-Instrumento para remediar errores judiciales (Salvamento de voto)RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION-Finalidad (Salvamento de voto) Este recurso extraordinario debe operar cuando se advierta la vulneración de derechos fundamentales, como una forma más de control efectivo de intereses iusfundamentales. En el presente caso, la duda razonable que se cierne sobre la responsabilidad del procesado sumado a los derechos de los menores, el derecho a la defensa y la garantía de acceso a la justicia, comportaban la necesidad de que se conociera en sede de casación la condena de la que fue objeto el accionante.REF: Expediente T-4207196Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el debido respeto por las decisiones de la Corte, bajo el riesgo de equivocarme solo, considero necesario formular salvamento de voto, por las razones que a continuación expongo:Existencia de defecto fáctico en su dimensión negativa 1.- Lo que ocupaba a la Sala en esta oportunidad era el análisis de la ocurrencia de un defecto fáctico en la sentencia condenatoria del tutelante. 2.- Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el defecto fáctico se presenta tanto en una dimensión positiva como en una negativa. En la primera, el acervo probatorio no debió ser admitido o valorado por ejemplo en los casos de pruebas ilícitamente recaudadas. En la segunda, esto es la dimensión negativa, el funcionario judicial no practica la prueba, no la valora o, si lo hace, es de forma evidentemente errónea. En el presente caso, tal como se puede advertir, el defecto fáctico se configura en esta última dimensión, por cuanto el juez valoró equivocadamente tanto las pruebas aportadas en contra del accionante, como las aportadas por la defensa. Como se expondrá a continuación, el ad quem valoró erróneamente pruebas que además adolecían de defectos. En este sentido, el juez asumió que la técnica profesional empleada era adecuada ya que al no existir reglas rígidas podía haber variaciones en los métodos utilizados por cada profesional. Sin embargo, desecha el análisis crítico adelantado por uno de los peritos de la defensa cuestionando la idoneidad profesional sin tener en cuenta su pertinencia y conducencia, lo que afectó sin duda la decisión adoptada por el juez que condenó al tutelante.3.-A diferencia de lo que sostiene la ponencia, considero que las pruebas que fundamentaron la condena, fueron recaudadas, a partir de la desatención de los mínimos que la jurisprudencia y la técnica establecen. Se presentaron múltiples anomalías en las que se inducían las preguntas o se malinterpretaban las respuestas, así como se obviaban circunstancias que podrían aclarar los sucesos. Por ejemplo, se omitió todo lo relacionado con el “juego del lobo” en torno a su contextualización y de quiénes más jugaban con la menor, algo en lo que el representante del Ministerio Público coincidió, cuando solicitó el fallo absolutorio en la audiencia del juicio oral de alegatos de conclusión. 4.-De otra parte, es llamativo que las declaraciones rendidas por los testigos presentados por la defensa del actor hubieran sido desechadas, a pesar de la claridad y pertinencia, cuestionando su idoneidad e incluso confrontándolas con las declaraciones de la madre, las cuales le merecieron al juzgador de segunda instancia toda la credibilidad. Así, respecto de la prueba psiquiátrica de uno de los peritos sobre el tutelante, el ad quem parte de la base de la veracidad indiscutible de las afirmaciones hechas por la madre de las menores para cuestionar que no se hubiera hecho referencia a estas circunstancias y que omitirlas generó conclusiones equivocadas (folios 99 y 100). De esta forma, el juez derivó responsabilidad a través de un indicio grave en contra del tutelante, por el solo hecho de no hacer referencia a hechos que bien podrían no ser ciertos o, que existiendo, no necesariamente tenían la relevancia sexual que se les pretendía dar.Igualmente insuficiente y equivocado, resulta desvirtuar el análisis crítico que hace el perito al concepto de la siquiatra que es fundamento de las acusaciones, estimando que el mismo se hizo sobre la memoria pericial y no sobre el dictamen que se rindió en el juicio, (folio102).De esta forma el juzgador de segunda instancia concluye que los testimonios de descargo, no le ameritan confianza suficiente, lo que lleva a descartarlos y considerar que no son idóneos, resultan endebles para desvirtuar los relatos y conceptos de los peritos y testigos de la acusación, estos si, en su criterio, totalmente creíbles y sólidos.5.-Llama igualmente la atención que justamente de los hechos que dan lugar al proceso penal no aparezca probada la conducta delictiva que se endilga al tutelante, sino que, por el contrario, no se puede advertir el abuso sexual en dicha oportunidad. Sin embargo, la condena se produce a partir de otras circunstancias de tiempo, modo y lugar que no se precisan a la hora de la condena. Esto sin duda afecta el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, ya que resulta complejo defenderse de acusaciones que no pueden ser materializadas y resultan abstractas.6.-En mi opinión, por lo señalado anteriormente, el ad quem llega a la convicción de la comisión de la conducta imputada al tutelante partiendo de pruebas afectadas por graves falencias, y de valoraciones erróneas, lo que dio lugar a la afectación de los derechos del accionante, errores que no permitían configurar la certeza necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, con lo cual queda flotando en el aire la sensación de que se ha condenado a un inocente.Ineficacia de recursos contra el fallo de segunda instancia y su estrecha relación con el derecho a impugnar la sentencia condenatoria7. No se puede perder de vista que el acusado fue absuelto en la primera instancia, y que posteriormente lo sorprendió una condena en segunda instancia frente a la cual ya no le quedaba ningún recurso ordinario, tan solo la demanda de casación que fue rechazada con fundamento en un rigorismo técnico que dejó en estado de indefensión invencible al condenado. En este sentido, era importante hacer un estudio más profundo sobre la decisión de la Corte Suprema de Justicia de no admitir en casación el presente asunto. Conforme a lo expuesto, la persistencia de la duda razonable y la existencia de la presunción de inocencia, aunado al interés superior de las menores, daba lugar a la necesidad de estudio especial del caso por parte de la Corte Suprema de Justicia. 8.- Resultaba oportuno expresar en este caso que la estricta técnica de casación no puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia en casos como los que en esta oportunidad ocupa a la Sala. Más aún cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha consolidado como derecho la impugnación de la sentencia condenatoria en materia penal. Así, en sentencia C-371 de 2011 se expuso que: “De modo que en materia penal, el derecho a apelar la sentencia condenatoria adquiere carácter fundamental, lo que implica que el Estado tiene la obligación de garantizar su efectividad, asegurándose que la oportunidad para impugnar sea real, tanto normativa como empíricamente. No basta, en consecuencia, la consagración formal de una oportunidad para impugnar, sino que el juez y quienes intervienen en el proceso, han de asegurar que el procesado efectivamente pueda hacerlo. Ello supone, por un lado que la interpretación de los preceptos legales que diseñan el procedimiento penal debe responder a tal fin, y por otro, que quienes participen en el proceso han de respetar el ejercicio de tal derecho”.9.- En este mismo sentido, tanto instrumentos internacionales de derechos humanos como la jurisprudencia que los aplica, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad y que se integran como parámetro de control constitucional, establecen el derecho a recurrir un fallo condenatorio. En este sentido, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su numeral 2º establece que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) || h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. El contenido de tal derecho ha sido sintetizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente manera:“La Corte se ha referido en su jurisprudencia constante sobre el alcance y contenido del artículo 8.2(h) de la Convención, así como a los estándares que deben ser observados para asegurar la garantía del derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. En este sentido, el Tribunal ha entendido que dicho derecho consiste en una garantía mínima y primordial que “se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía […]”. Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a recurrir el fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado.” (Negrilla fuera de texto)Igualmente ha señalado que “Este derecho permite corregir errores o injusticias que puedan haberse cometido en las decisiones de primera instancia, por lo que genera una doble conformidad judicial, otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado y brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado. En concordancia con lo anterior, a efectos que exista una doble conformidad judicial, la Corte ha indicado que lo importante es que el recurso garantice la posibilidad de un examen integral de la sentencia recurrida.”10.- Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 estableció en el numeral 5 que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos ha expuesto que parte del contenido de este derecho consiste en poder acceder a un dictamen debidamente motivado por escrito; además, que tenga posibilidad de conocer todos los documentos necesarios para ejercer de forma efectiva su recurso de apelación, si se trata de una sentencia de primera instancia o de apelación cuando el sistema interno del Estado dispone de varias etapas de apelación, y debe operar antes de que inicie la ejecución de las penas, independientemente de cuál de los sujetos procesales tenga la facultad de interponerlo.11.- Estos contenidos, que resultan similares al tenor de los artículos 29 y 31 superiores, hacen referencia a la posibilidad de recurrir un fallo condenatorio, no limitado a las primeras instancias sino que se extiende a aquellos dictados en segunda instancia. Tal idea, que surge de los parámetros constitucionales, no ha debido dejarse de lado a la hora de hacer el respectivo análisis en sede de revisión, ya que de haberse adelantado hubiera derivado necesariamente en una conclusión diferente respecto de la vulneración de derechos al accionante, que habría obligado a adoptar una decisión encaminada a tutelar los derechos afectados.12.- Por último, la sentencia de la cual me aparto, guarda silencio en torno a una de las finalidades del recurso de casación cual es la de lograr el respeto a las garantías fundamentales. En efecto, este recurso extraordinario debe operar cuando se advierta la vulneración de derechos fundamentales, como una forma más de control efectivo de intereses iusfundamentales. En el presente caso, la duda razonable que se cierne sobre la responsabilidad del procesado sumado a los derechos de los menores, el derecho a la defensa y la garantía de acceso a la justicia, comportaban la necesidad de que se conociera en sede de casación la condena de la que fue objeto el accionante.En síntesis, quedan serias reservas de que el accionante fue condenado en estado de indefensión, lo cual niega la axiología del Estado de Derecho. El amparo invocado mediante esta tutela ha debido concederse, por cuanto se demostró por el accionante, con solvencia, los defectos atribuidos a la sentencia condenatoria, tales como el defecto fáctico en su dimensión negativa. De la misma manera se acreditó la vulneración al derecho de defensa, lo cual configura un defecto procedimental absoluto.Por lo anterior, con el debido respeto y de acuerdo con las razones expuestas, me aparto perplejo de la decisión tomada por la mayoría. Fecha ut supraALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado