SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-308 18ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA-Se debió declarar improcedencia por cuanto no se evidencia una afectación directa a la comunidad raizal respecto del monumento “cañón Morgan” y del proyecto “Museo Histórico de la Cultura Raizal” (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-6.631.055Magistrado Ponente:JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASEn atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en el expediente mencionado en la referencia, presento Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:Comparto la conclusión sobre remodelación urbana generada por la peatonalización, la cual no evidencia afectación directa a los derechos de la comunidad raizal, y como lo expresa la providencia (f.j. 49), “el accionante no demostró que la obra de peatonalización fuera a afectar directa y exclusivamente a la comunidad raizal”, y más adelante agrega que (f.j.50) “para la Corte, la construcción de la vía peatonal no afecta de manera directa al pueblo raizal pues este hecho no modifica la situación jurídica de la comunidad, así como tampoco interfiere con su identidad o cultura y finalmente es una medida general […] Así las cosas, no es posible predicar una afectación directa de un sitio donde la comunicad no tiene un arraigo específico ni donde se afectas sus costumbres ancestrales. En suma, la consulta previa no procedía para la peatonalización de este tramo.”Estas consideraciones son claras al concluir que la remodelación no tuvo afectación directa, y la providencia precisa (f.j.53) que “de las fotografías aportadas por el accionante en sede de revisión se evidencia que la obra de peatonalización se encuentra totalmente terminada, en buen estado y que el cañón de Morgan, como la estatua de Henry Morgan y los demás representantes de la cultura raizal se encuentran ubicados al frente del edificio “Leda”, también en buen estado”. Con fundamento en esta consideraciones, no comparto la conclusión (f.j. 54) sobre la necesidad de realizar una “consulta e información sobre la obra realizada, aún después de la ejecución del proyecto, por haber sido perfeccionado sin consentimiento de la comunidad raizal afectada por haber sido perfeccionado sin consentimiento dela comunidad raizal afectada a fin de proteger su integridad física, cultural y espiritual, toda vez que al mover el cañón del lugar original, pudo haber afectación al pueblo raizal” toda vez que no se evidenció una afectación o interferencia a su “identidad o cultura y finalmente es una medida general” y el cañón permanece en el mismo corredor vial, el cual paso de ser vial a peatonal, solamente cambió su ubicación en algunos metros.Por estas consideraciones, no se requiere de una consulta previa para la reparación o compensación de daños de una afectación indirecta con ocasión de la remoción momentánea del cañón de Morgan. En cuanto al proyecto de Museo de la Cultura Raizal no comparto la protección de la consulta previa sobre el proyecto del Museo Histórico de la Cultura Raizal, considerando que no se ha evidenciado una amenaza, ya que el proyecto solamente fue incluido en el plan de desarrollo del ente territorial y el departamento de San Andrés realizó reuniones con la comunidad raizal para la socialización y (f.j. 55) “aún no se adelantan las etapas de diseño por falta de recursos económicos”.Por lo tanto, frente a las decisiones, no comparto la orden de realizar consulta previa, al no evidenciarse una afectación directa a la comunidad raizal, y deberían revocarse las órdenes de instancia.Respetuosamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Cuaderno de primera instancia, folio
3. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Cuaderno de primera instancia, folio
11. Cuaderno de primera instancia, folios 14 a
16. No se indicó la fecha en que la se dio contestación a la acción de tutela por parte de la Oficina Asesora Jurídica. Cuaderno de primera instancia, folio
16. Ibídem. Cuaderno de primera instancia, folio
37. Ibídem. Cuaderno de primera instancia, folio
42. El 30 de agosto de 2017, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina admitió la acción (cuaderno de segunda instancia, folio 3). Cuaderno de segunda instancia, folios 65 a
68. Cuaderno de segunda instancia, folio
51. Cuaderno de segunda instancia, folios 118 a
121. Cuaderno de segunda instancia, folio
121. Cuaderno de segunda instancia, folio
145. Cuaderno de segunda instancia, folios 128 a
154. Cuaderno de segunda instancia, folios 170 a
172. Cuaderno de segunda instancia, folios 174 y
175. Ibídem. Cuaderno de segunda instancia, folio
226. Ibídem. Cuaderno de segunda instancia, folio
227. El primero con un total de 44 folios y el segundo con un total de
232. Cuaderno de primera instancia, folio
8. Cuaderno de primera instancia, folio
9. Cuaderno de primera instancia, folio
21. Cuaderno de primera instancia, folios 23 a
30. Cuaderno de segunda instancia, folio
15. Cuaderno de segunda instancia, folios 17 a
24. Cuaderno de segunda instancia, folios 25 a
35. Cuaderno de segunda instancia, folios 69 y
70. Cuaderno de segunda instancia, folios 98 a
100. Cuaderno de segunda instancia, folio
43. Cuaderno de segunda instancia, folios 111 a
114. Cuaderno de segunda instancia, folios 111 y 115 a
117. Cuaderno de segunda instancia, folios 125 a
127. Cuaderno de segunda instancia, folios 105 a 110 y
111. Video de la inspección judicial llevada a cabo el 26 de septiembre de 2017. Ibíden. Cuaderno de revisión, folios 29 a
32. Ibídem. Cuaderno de revisión, folios 33 a
38. Cuaderno de revisión, folios 40 y
41. Ibídem. “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales”. Ver sentencias T-313 de 2005, T-774 de 2010, T- 826 de 2012, T-268 de 2013, T-179 de 2015, T-244 de 2015, T-597 de 2015, T-690 de 2015 y T-691 de 2015, entre otras. Sentencia T-576 de 2014. Sentencia T-485 de 2015. Sentencia T-576 de 2014. Ibídem. Parágrafo. A, numeral 1, artículo. 6, Convenio 169 de 1989. “Artículo
19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Artículo
38. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración.” http: www.corteidh.or.cr docs casos articulos seriec_172_esp.pdf Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
1. Elegir y ser elegido. ||
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. ||
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. ||
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. ||
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. ||
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. ||
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública”. Convenio
169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo”. Ibídem. Sentencias T-693 de 2011 y T-129 de 2011. Sentencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011. Sentencia C-882 de 2011 y T-800 de 2014. Sentencia T-745 de 2010. Sentencia C-030 de 2008. Ibídem. Sentencia C-175 de 2009. Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-366 de 2011, C-196 de 2012 y C-317 de 2012. Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-702 de 2010, C-366 de 2011 y C-331 de 2012. Sentencia C-461 de 2008. Sentencias C-208 de 2007, T-907 de 2011, T-801 de 2012 y T-049 de 2013. Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-547 de 2010, T-745 de 2010, T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-993 de 2012 y T-172 de 2013. Sentencia T-376 de 2012, se refirió a la afectación directa así: “(…)se concreta de diversas maneras: en primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que vienen ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.(…) la afectación directa se concreta en la exclusión de la comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que resulta más preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas” La Sala citará en su gran mayoría las consideraciones de la sentencia T-599 de 2016. Borrero García, Camilo. Derechos multiculturales (étnicos) en Colombia. Una dogmática ambivalente. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2014. Geografía económica del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. María Aguilera Díaz (citado). Los puritanos ingleses, quienes buscaban la pureza de su religión, una vida sencilla y austera, fundaron en (1629 -1641) una nueva colonia en el continente americano: San Andrés y Providencia. Luego de atravesar Bermuda, dominado por españoles “encontraron en San Andrés, una isla entonces deshabitada y productiva, condiciones agrarias de partida particularmente propicias (…)”. Con la fundación de una sociedad de desarrollo (“The Company of adventurers of the city of Westminster for the Plantation of the Islands Providencie or Catalina, Henrietta or Andrea and the adjacent islands lying upon the coast of America”), vinieron comerciantes interesados en el lucro y un número significativo de puritanos quienes, en tiempos de amenaza y persecución anglicanas en Inglaterra, querían hacerse a un refugio como pequeños agricultores muy lejos en los mares tropicales”. (Pg. 59, RC). Hacia 1635, la colonia se convirtió principalmente en base de piratería contra España y defensa de una colonia inglesa en américa central (Newton 1985; Aguilera, 2010). Reiterado en la SU-097 de 2017. “Los apellidos más comunes y sus orígenes en la historia de la colonización permiten ser reconstruidas hasta la fecha. A causa de la pequeñez y el número de pobladores relativamente limitado, uno se encuentra, como en diminutas comunas cerradas, con unos pocos apellidos, siempre repetidos. De esta manera, Francis Archbold se mudó en 1787 con su familia y algunos esclavos de Jamaica a Providencia ‘… era también capitán de la marina inglesa y negociaba con negros traídos de África, y de algunas islas del Caribe. Es el tronco ancestral de más de la mitad de los actuales habitante de Providencia y de muchos de los de San Andrés’ (Petersen, 1989, p. 22; RC 66). En 1789 llegaron los progenitores de la familia O’Neill y pocos años después los fundadores de las familias Mitchell y Pomare. Ambos nombres son también derivados de originales franceses: Michelle y Pomier (ibíd., ibíd.)”. Sentencia T-599 de 2016. Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-371 de 2014, T-376 12 y T-766 de 2015. Sentencias T-698 de 2011, T-857 de 2014, T-005 de 2016. Según la sentencia T-857 de 2014, el concepto de territorio de las comunidades étnicas “no solamente se refiere a las áreas “tituladas, habitadas y explotadas por la comunidad”, sino también en las que tradicionalmente se desarrolla la vida social de la misma. En ese sentido, para efectos de establecer el derecho a la consulta previa, no basta con examinar de manera exclusiva que el grupo étnico tenga un asentamiento permanente en determinada ubicación geográfica, sino que el lugar resulte tener una verdadera vinculación con el desarrollo de actividades propias de su cosmovisión y de su identidad cultural.” Cuaderno de primera instancia, folio
3. De acuerdo con la respuesta del Secretario de Infraestructura de la Gobernación Departamental de San Andrés Islas. Cuaderno de revisión, folios 38 y
39. Cuaderno de primera instancia, folio
227. Cuaderno de revisión, folios 41 a
44. Cuaderno de segunda instancia, folio
25. Sentencia T-002 de 2017. Ver precedente sobre certificación de comunidades en Sentencias T-652 de 1998, SU 383 de 2003, T-880 de 2006, T-547 de 2010, T-693 de 2011, T-698 de 2011, T-693 de 2012, T-933 de 2012, T-172 de 2013, T-294 de 2014 y T-436 de 2016, T-704 de 2016, entre otras. Decreto 2613 de 2013: “Artículo
4. Certificación de presencia de comunidades étnicas. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ejercerá la competencia exclusiva de certificación de presencia de comunidades étnicas para efectos de celebración de consultas previas. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER- suministrará oportunamente a la Dirección de Consulta Previa la información actualizada relativa a los resguardos legalmente constituidos, y en proceso de constitución, de comunidades indígenas y de títulos colectivos de comunidades negras. No obstante, el lNCODER conservará la potestad de certificación en asuntos ajenos al ámbito de la consulta previa. La Dirección de Consulta Previa podrá solicitar a cualquier autoridad pública información necesaria para la expedición de la certificación de presencia de comunidades étnicas. Los requerimientos deberán responderse de manera expedita”. Decreto 2613 de 2013: “Artículo
10. Convocatorias. La Dirección de Consulta Previa es la autoridad encargada de realizar las convocatorias y de dirigir las reuniones de consulta previa. La Dirección de Consulta Previa dirigirá las reuniones del proceso de consulta, garantizará la participación de todos los sujetos involucrados y buscará, en lo posible, la suscripción de acuerdos entre las autoridades, los responsables del POA y las comunidades étnicas. Si durante el desarrollo de la consulta surgen temas que requieren tratamiento especializado de una autoridad no convocada por la Dirección de Consulta Previa, esta podrá citarla para que intervenga en las discusiones. No obstante, si los temas a que se refiere el inciso anterior son ajenos al objeto de la consulta, la Dirección podrá remitirlos a las autoridades competentes para que estas presten el apoyo correspondiente”. Decreto 2613 de 2013: “Artículo
11. Intervención de la autoridad ambiental competente en la consulta previa. La autoridad ambiental competente deberá participar en aquellas reuniones del proceso de consulta previa en que se prevea la identificación de impactos y medidas de manejo de aquellos proyectos para los que se deba expedir licencia ambiental”. C-461 de 2008. “…La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’.” En estos talleres se deben hacer recorridos para identificar los impactos con base en sus usos y costumbres, también se deben conformar grupos focales para analizar e identificar los impactos de las comunidades, concertados con la comunidad, el ejecutor del proyecto o actividad y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Permanentemente debe existir socialización respetuosa y retroalimentación interna a las comunidades de los resultados obtenidos en las reuniones de consulta previa. Locución latina que traduce “Lo pactado obliga”. Decreto 2613 de 2013: “Artículo
12. Comité de seguimiento. Con la protocolización de la consulta previa se dispondrá la creación de un Comité de Seguimiento que estará integrado, entre otros, por la Dirección de Consulta Previa, el ejecutor del proyecto, los organismos de control, autoridades ambientales y los representantes de las comunidades. El comité tendrá a su cargo la verificación del cumplimiento de los compromisos adquiridos en la consulta. Para estos efectos deberá reunirse periódicamente con la comunidad étnica consultada. Una vez el Comité de Seguimiento verifique el cumplimiento de los compromisos de la consulta, solicitará a la Dirección de Consulta Previa que convoque a las partes a la Reunión de Cierre de Consulta Previa”.