ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-306 16ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-No se vulneró el principio de continuidad en el servicio de salud, por cuanto es claro que a la accionante nunca se le inició el tratamiento denominado “inmunoterapia con leucocitos paternos” (Aclaración de voto)No comparto el argumento según el cual en el presente asunto se vulneró el principio de continuidad en el servicio de salud, por cuanto la sentencia T-306 de 2016 consideró que la actora tenía derecho a seguir un tratamiento de fertilidad que ya se había iniciado. Lo anterior dado que, de los antecedentes y de las pruebas del caso, es claro que a la accionante nunca se le inició el tratamiento denominado “inmunoterapia con leucocitos paternos”, pues únicamente se llevaron a cabo exámenes diagnósticos previos encaminados a determinar cuáles tratamientos podían iniciarse para el manejo de la infertilidad que padecía, circunstancia que no puede llevar a la Sala a deducir que ya se había iniciado un tratamiento de fertilidad.JURISPRUDENCIA EN VIGOR EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-La providencia argumenta que la Sentencia T-274 15 constituye jurisprudencia en vigor, sin embargo, dicho fallo constituye un precedente aislado, pues es la única providencia en la que efectivamente se ha concedido un tratamiento de reproducción asistida (Aclaración de voto) No comparto el argumento según el cual, la Sentencia T-274 de 2015 constituye jurisprudencia en vigor. Como bien se sabe, la jurisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial de las Salas de Revisión, sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema. Sin embargo, dicho fallo constituye un precedente aislado, pues es la única providencia en la que efectivamente se ha concedido un tratamiento de reproducción asistida, a partir de una perspectiva que tomó, como punto de partida, derechos fundamentales distintos al de la salud. Así, aquella decisión partió de la base de los derechos reproductivos, igualdad y no discriminación, libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia para conceder la protección solicitada.ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Se debió proteger por cuanto el tratamiento solicitado no tiene sustitutos en el Plan de Beneficios en Salud, fue prescrito por una médica adscrita a la EPS a la cual se encuentra afiliada la accionante y ésta no cuenta con capacidad económica suficiente para sufragar el costo del tratamiento (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Se debió proteger por cuanto la ausencia del procedimiento vulnera los derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante (Aclaración de voto)el amparo debía concederse por las siguientes razones: (i) el tratamiento denominado “inmunoterapia con leucocitos paternos” no tiene sustitutos en el Plan de Beneficios en Salud, (ii) el tratamiento fue prescrito por una médica adscrita a la EPS a la cual se encuentra afiliada la accionante, (iii) la demandante no cuenta con capacidad económica suficiente para sufragar el costo del tratamiento, y finalmente (iv) la ausencia del procedimiento vulnera sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia.Referencia: Expediente T-5.165.407Acción de tutela presentada por Liliana Andrea Garcés Piedrahita contra COOMEVA EPS.Asunto: Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de tratamientos de fertilidadMagistrado sustanciador: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión de la referencia, adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión, en sesión del 15 de junio de 2016.En la sentencia T-306 de 2016 la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela instaurada por una mujer con infertilidad primaria que consideró vulnerado su derecho a la salud reproductiva debido a la negativa de COOMEVA EPS a autorizar un procedimiento de fertilidad denominado “terapia de inmunización con leucocitos paternos”. La accionante manifestó que no contaba con la capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento (entre $500.000 y $800.000). De igual forma, en diligencia de declaración de parte llevada a cabo por el juez de instancia, la accionante indicó que padecía traumatismos sicológicos derivados de la imposibilidad de tener hijos y que se encontraba sin empleo. Además, que los ingresos económicos de su núcleo familiar los proporcionaba su esposo quien recibía un salario mínimo mensual. Para abordar este asunto, la Sala reconoció la existencia de dos posiciones jurisprudenciales respecto de la garantía de tratamientos de fertilidad excluidos del POS a través de la acción de tutela: una, anterior a 2014 que negaba la posibilidad de acceder a estos procedimientos y, otra, posterior a ese año que admitía en algunos casos que se ordenaran a través de tutela. De esta manera, la Sala señaló que el impacto de los problemas de fertilidad sobre el derecho a la salud trasciende su dimensión de ausencia de dolencia o enfermedad. Por lo tanto, expresó que se debe evaluar la afectación de otros derechos fundamentales y el potencial efecto desproporcionado que la exclusión de estas intervenciones puede generar sobre personas de escasos recursos económicos que desean procrear de manera natural. En este orden de ideas, la Corte consideró que las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015 constituían la jurisprudencia en vigor aplicable al asunto. Con fundamento en ello, utilizó los criterios generales establecidos para autorizar prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y los aplicó al caso concreto. Por consiguiente, tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, así como los derechos sexuales y reproductivos de la accionante y ordenó a la demandada autorizar el tratamiento requerido, una vez contara con el consentimiento previo, libre e informado de la paciente en relación con la efectividad esperada del procedimiento y sus potenciales efectos colaterales. Ahora bien, dadas las particularidades del caso concreto, comparto la decisión de la Sala consistente en amparar los derechos fundamentales de la accionante y ordenar a la EPS accionada autorizar el tratamiento de inmunoterapia con linfocitos paternos. Sin embargo, debo puntualizar mi posición en relación con cuatro asuntos que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Decisión de tutelas: Primero, no comparto el argumento según el cual en el presente asunto se vulneró el principio de continuidad en el servicio de salud, por cuanto la sentencia T-306 de 2016 consideró que la actora tenía derecho a seguir un tratamiento de fertilidad que ya se había iniciado. Lo anterior dado que, de los antecedentes y de las pruebas del caso, es claro que a la accionante nunca se le inició el tratamiento denominado “inmunoterapia con leucocitos paternos”, pues únicamente se llevaron a cabo exámenes diagnósticos previos encaminados a determinar cuáles tratamientos podían iniciarse para el manejo de la infertilidad que padecía, circunstancia que no puede llevar a la Sala a deducir que ya se había iniciado un tratamiento de fertilidad. Además, al observar los precedentes jurisprudenciales que concedieron tratamientos de fertilidad, en aplicación del principio de continuidad de los procedimientos médicos se evidencia que, en aquellas oportunidades, dicha regla se aplicó en la medida en que los tratamientos de fertilidad específicos ya habían sido iniciados y de manera intempestiva se interrumpieron, lo que no ocurrió en el presente asunto. Segundo, no comparto el argumento según el cual, la Sentencia T-274 de 2015 constituye jurisprudencia en vigor. Como bien se sabe, la jurisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial de las Salas de Revisión, sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema. Sin embargo, dicho fallo constituye un precedente aislado, pues es la única providencia en la que efectivamente se ha concedido un tratamiento de reproducción asistida, a partir de una perspectiva que tomó, como punto de partida, derechos fundamentales distintos al de la salud. Así, aquella decisión partió de la base de los derechos reproductivos, igualdad y no discriminación, libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia para conceder la protección solicitada.Tercero, en la sentencia T-306 de 2016 se omitió considerar otros asuntos de relevancia que, aunque no habrían cambiado el sentido de la decisión, resultaba imperioso abordar desde la perspectiva constitucional. Por ejemplo, la providencia omitió presentar una consideración sobre las prioridades y condiciones financieras del Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia, en relación con el impacto que la autorización de tratamientos de fertilidad onerosos puede implicar para el país. De este modo, el principio de sostenibilidad financiera busca garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda mantener su fin primordial: la cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la población protegida.Cuarto, aclaro mi voto en el asunto de la referencia porque, si bien comparto que en este caso debían tutelarse los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, así como los derechos sexuales y reproductivos de la accionante, las razones de procedencia del amparo han debido sustentarse en un análisis de las circunstancias excepcionales del caso, sin referirse a la inobservancia del principio de continuidad en el servicio de salud. En esa medida, el amparo debía concederse por las siguientes razones: (i) el tratamiento denominado “inmunoterapia con leucocitos paternos” no tiene sustitutos en el Plan de Beneficios en Salud, (ii) el tratamiento fue prescrito por una médica adscrita a la EPS a la cual se encuentra afiliada la accionante, (iii) la demandante no cuenta con capacidad económica suficiente para sufragar el costo del tratamiento, y finalmente (iv) la ausencia del procedimiento vulnera sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Folio 38 del cuaderno
1. Folios de 1 a 5 cuaderno número 1 El Doctor Juan Carlos Mendoza, recomienda igualmente la lectura del siguiente material científico sobre el tema analizado: The American Society for Reproductive Medicine (2012)Evaluation and treatment of recurrent pregnancy loss: A committee opinión Fértil Steril 2012; 98:1103-11; The American Society for Reproductive Medicine (2008) Definitions of infertility and recurrent pregnancy loss. Fértil Steril 90: S60; Wang WJ1, Hao CF, Yi-Lin, Yin GJ, Bao SH, et al. (2010) Increased prevalence of T helper 17 (Thl7) cells in peripheral blood and decidua in unexplained recurrent spontaneous abortion patients. J Reprod Immunol 84:164-170; Wang WJ1, Hao CF, Lin QD (2011) Dysregulation of macrophage activation by decidual regulatory T cells in unexplained recurrent miscarriage patients. J Reprod Immunol 92: 97-102; Christiansen, Rigshospitalet, Copenhagen, Denmark Immunotherapy is inappropriate for treatment of recurrent pregnancy loss ,Fertility Clinic 4071; Sunder SI, Lenton EA (2000) Endocrinology of the peri-implantation period. Baillieres Best Pract Res Clin Obstet Gynaecol 14: 789-800; Taylor C, Faulk WP (1981) Prevention of recurrent abortion with leucocyte transfusions. Lancet 2: 68-70; Higuchi Kl, Aoki K, Kimbara T, Hosoi N, Yamamoto T, et al. (1995) Suppression of natural killer cell activity by monocytes following immunotherapy for recurrent spontaneous aborters. Am J Reprod Immunol 33: 221-227; Qiu Ll, Lin Q, Hong Y (2001) [Study on changes of serum T helper cell type 1 and 2 cytokines after active immunotherapy in women with unexplained habitual abortion]. Zhonghua Fu Chan Ke Za Zhi 36: 408-410; Yokoo T, Takakuwa K, Ooki I, Kikuchi A, Tamura M, et al (2006) Alteration of TH1 and TH2 cells by intracellular cytokine detection in patients with unexplained recurrent abortion before and after immunotherapy with the husband's mononuclear cells. Fértil Steril 85:1452-1458; Yang Hl, Qiu L, Di W, Zhao A, Chen G, et al. (2009) Proportional change of CD4+CD25+ regulatory T cells after lymphocyte therapy in unexplained recurrent spontaneous abortion patients. Fértil Steril 92: 301-305; Khonina NA, Broitman EV, Shevela EY, Pasman NM, Chernykh ER (2013) Mixed lymphocyte reaction blocking factors (MLR-Bf) as potential biomarker for indication and efficacy of paternal lymphocyte ¡mmunization in recurrent spontaneous abortion. Arch Gynecol Obstet 288: 933-937; Gharesi-Fard Bl, Zolghadri J, Haghbin H (2013) Soluble CD30 (sCD30) and effectiveness of leukocyte therapy in recurrent pregnancy loss patients. 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Medicina Reproductiva, volumen 2 julio – octubre., Ober Cl, Karrison T, Odem RR, Barnes RB, Branch DW, et al. (1999) Mononuclear-cell immunisation in prevention of recurrent miscarriages: a randomised trial. Lancet 354: 365-369; Ogasawara MI, Aoki K, Okada S, Suzumori K (2000) Embryonic karyotype of abortuses in relation to the number of previous miscarriages. Fértil Steril 73: 300-304; Regan Ll, Braude PR, Trembath PL (1989) Influence of past reproductive performance on risk of spontaneous abortion. BMJ 299: 541-545; Wegenera S, Schnursteina K, Hanschb S, Brieseb V, Sudikc R, et al. (2006) Immunotherapy with Paternal Lymphocytes for Recurrent Miscarriages and Unsuccessful in vitro Fertilization Treatment. Transfus Med Hemother33: 501-507; Coulam CB, Clark DA, Beer AE et al. Current clinical options for diagnosis and treatment of recurrent spontaneous abortion. Am J Reprod Immunol 1997; 38,57-74 , entre otros.- Sentencia T-1040 de 2008. Sentencia T-176 de 2011. Sentencia T-662 de 2006. Sentencia T- 162 de 2015; En igual sentido se refiere la Sentencia T-760 de 2008. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-662 de 2006, T-869 de 2006 y T-594 de 2007. Artículo 12 del PIDESC “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.” Ver la sentencia T-760 de 2008. Este principio de integralidad, fue consagrado por el legislador en el literal d) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993, que al respecto señala: “INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley”. Al mismo tiempo, en el numeral 3° del artículo 153 de la citada norma, se estableció la “integralidad” como “regla” del servicio público de salud, en el entendido de que “El Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud”. Ver la sentencia T-760 de 2008. Ibíd. Ver la sentencia T-557 de 2010. Sentencia T-932 de 1999. En este mismo sentido ver la sentencia T-244 de 1999. Ver la sentencia T-260 de 1998. Ver, entre otras, las sentencias T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998 y T-428 de 1998. Sentencia T-880 de 2009. Sentencia T-586 de 2008. Ibíd. Sentencia T- 226 de 2010, T-870 de 2008, T-946 de 2007, T-525 de 2011, entre otras. Sentencia T-226 de 2010, entre otras. Sentencia T-752 de 2007: “(…) cuando se trata de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no existe violación de derechos fundamentales y además porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio nacional”. Al respecto ver las sentencias T-226 de 2010, T -870 de 2008, T-572 de 2002, T-636 de 2007, T- 901 de 2004 y T- 946 de 2007. Ver sentencias T- 901 de 2004, T-746 de 2002, T-572 de 2002 entre otras. Ver sentencia T-550 de 2010, T-946 de 2007 citan la sentencia T-471 de 2001. T-528 de 2014. M. P. María Victoria Calle. El derecho a la libertad está contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. || El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. || El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. El derecho a la libertad también está consagrado en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), y ha sido interpretado por la Corte IDH en forma amplia, de tal manera “que éste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones”. Ver Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del 28 de noviembre de 2012 (pág. 44, párr. 142). Disponible en http: www.corteidh.or.cr docs casos articulos seriec_257_esp.pdf (junio de 2014). Cfr. Comité de Derechos Humanos, Observación General núm.
19. Comentarios generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos, artículo 23 - La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI GEN 1 Rev.7, 171 (1990), párr. 5 (“El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos”). El derecho a la integridad personal está consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política, el cual preceptúa: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. La Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-200 de 1997 delimitó el ámbito de protección del derecho a la integridad personal en los siguientes términos: “En cuanto a la integridad personal, valor cuya jerarquía es cercana al de la vida y cuyas violaciones casi siempre la ponen en peligro, se relaciona con la preservación del sujeto en sus componentes físicos, sicológicos y espirituales, los cuales se hallan integrados en un conjunto armónico que justamente constituye la esencia del ser humano. Tales elementos y el todo resultante de su articulación deben permanecer inalterados por agresiones, torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, ataques y lesiones, por acción u omisión de autoridades o particulares”. En igual sentido pueden consultarse las sentencias T-409 de 2000 y T-489 de 2001. Cfr. sentencia T-636 de 2001. Cfr. Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A CONF.171 13 Rev.1 (1995). Citado en Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 48, párr. 148). Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149). Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150). Tal es el caso de Brasil, Argentina, Uruguay, Chile y México. Cfr. Consideración jurídica núm. 4 de la Sentencia T-528 de 2014. Consideraciones vertidas igualmente en la sentencia T-274 de 2015. Al respecto, la Sala reiterará la jurisprudencia reconstruida en la Sentencia T-627 de 2012. Cfr. Sentencias T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-585 de 2010 y T-841 de 2011, entre otras. Sentencia T-732 de 2009. Ídem. Ver Sentencias T-016 de 2007 sobre el derecho a la salud, T-090 de 2009 sobre el derecho a la seguridad social y T-585 de 2008 sobre el derecho a la vivienda digna, entre otras. Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001. Sentencia C-131 de 2014. Cfr. Sentencias T-401 de 1992 y C-239 de 1997. Cfr. Sentencias T-532 de 1992, T-429 de 1994, T-124 de 1998, C-309 de 1997, entre muchas otras. Sentencia C-131 de 2014. Sentencia T-732 de 2009. Sentencia C-098 de 1996. Sentencia C-131 de 2014. El artículo 5º de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer obliga a los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas para: “a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos”. Por su lado, el artículo 16 de la misma, obliga a los estado partes a adoptar “todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial (subrayado fuera de texto). Sentencia T-627 de 2012. Ibíd. “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”. “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: (…)
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil (…)”. CIDH. “Capítulo VII Los Derechos de la Mujer” en Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr.
26. En el mismo sentido, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 19: La violencia contra la mujer, 1992, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la salud, 1999, párr. 22; Comité De Derechos Humanos. “Observación General Nº 19” en Naciones Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados de Derechos Humanos, HRI GEN 1 Rev.7, 12 de mayo de 2004; e Informe de la Relatora Especial sobre discriminación contra la mujer, sus causas y consecuencias. Políticas y prácticas que repercuten en la salud reproductiva de la mujer y contribuyen a la violencia contra la mujer, la causan o la constituyen, 1999, párr.
52. CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Brasil, 1997, párr.
14. Esta Corte ha rechazo sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre otras. Así mismo, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la salud, 1999, párr. 22 Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr.
22. Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 28. igualdad de derechos entre hombres y mujeres, 29 3 2000, párr.
20. Sentencia T-627 de 2012. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Cfr. Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A CONF.171 13 Rev.1 (1995). Citado en Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 48, párr. 148). Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs. 48-49, párr. 149). Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150). Cfr. Párrafo
143. En similar sentido, cfr. T.E.D.H., Caso Evans Vs. Reino Unido, (No. 6339 05), Sentencia de 10 de abril de 2007, párrs. 71 y 72, donde el T.E.D.H. señaló que “`private life´” […] incorporates the right to respect for both the decisions to become and not to become a parent”, y precisó respecto a la reglamentación de la práctica de FIV que “the right to respect for the decision to become a parent in the genetic sense, also falls within the scope of Article 8”. En el Caso Dickson Vs. Reino Unido, (No. 44362 04), Sentencia de 4 de diciembre de 2007, párr. 66, la Corte expresó respecto a la técnica de la reproducción asistida que “Article 8 is applicable to the applicants' complaints in that the refusal of artificial insemination facilities concerned their private and family lives which notions incorporate the right to respect for their decision to become genetic parents”. En el Caso S.H. y otros Vs. Austria, (No. 57813 00), Sentencia de 3 de noviembre de 2011, párr. 82, la Corte se refirió explícitamente al derecho de acceder a las técnicas de reproducción asistida, como la FIV, señalando que “the right of a couple to conceive a child and to make use of medically assisted procreation for that purpose is also protected by Article 8, as such a choice is an expression of private and family life”. Ver también T.E.D.H., Caso P. y S. Vs. Polonia, (No. 57375 08), Sentencia de 30 de octubre de 2012, párr. 96, donde el TEDH señaló que “While the Court has held that Article 8 cannot be interpreted as conferring a right to abortion, it has found that the prohibition of abortion when sought for reasons of health and or well being falls within the scope of the right to respect for one’s private life and accordingly of Article 8”. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y la Salud), 02 02 99, párrs. 21 y 31 b). Cfr. Párrafo
146. Caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cfr. Párrafo
147. Cfr. Párrafos 288 a
293. Sobre el particular refiere la Corte IDH: “288. La Corte toma nota que la Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”) ha definido la infertilidad como ‘una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas’ (supra párr. 62). Según el perito Zegers-Hochschild, ‘la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de estatus social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso […]. [G]enera angustia, depresión aislamiento y debilita los lazos familiares’. La perita Garza testificó que ‘[e]s más exacto considerar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las enfermedades que causan infertilidad tienen un doble efecto…dificultando el funcionamiento de la infertilidad, pero también causando, tanto a corto como a largo plazo, problemas de salud para el hombre o la mujer’. En sentido similar, la Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías reproductivas ‘difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres sin ayuda médica no siempre se considera una enfermedad. Aun cuando pueda tener profundas consecuencias psicosociales, y por tanto médicas, no es en sí misma limitante de la vida. Sin embargo, sí constituye una causa significativa de enfermedades mentales graves y su tratamiento es claramente médico’”. The World Medical Association, Statement on Assisted Reproductive Technologies, adopted by the WMA General Assembly, Pilanesberg, South Africa, October 2006, disponible en: http: www.wma.net e policy r3.htm, para 6. [Traducción de la Secretaría de la Corte]. Declaración citada en el informe de fondo de la Comisión Interamericana (expediente de fondo, tomo I, nota de pie 36) y en la contestación de la demanda (expediente de fondo, tomo III, folio 1086). El Artículo 25.1 establece: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población”. Cfr. Párrafos 288 a
293. Al respecto señaló la Corte IDH: “292. Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre , como la discapacidad . En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad , con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras”. Cfr. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 134, y Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 5, párr.
13. Preámbulo, Current Practices and Controversies in Assisted Reproduction: Report of the meeting on "Medical, Ethical and Social Aspects of Assisted Reproduction", Ginebra: OMS (2002) XV-XVII al
XV. Citado en la Declaración del perito Paul Hunt rendida ante fedatario público (expediente de fondo, tomo VI, folio 2206). Ver sentencias T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-248 de 2012, T-627 de 2012, entre otras. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). T-603 de 2015, T-081 y T- 083 de 2016 entre otras. T-862 de 2013. Salvamento de voto Magistrado Jorge Iván Palacio. Cfr. Folios 20 y siguientes del expediente número
2. Folio 20, cuaderno número
2. Concepto ante la Corte de la Doctora Glorya Elena Ospina, y folio 26, bibliografía citada por el Doctor Juan Carlos Mendoza en concepto enviado a la Corte Constitucional. J.Cubillos JC Mendoza Aborto Recurrente controversias en ginecología y Obstetricia, Volumen 16 número 92 junio 2006. Folio 21 Concepto rendido ante la Corte Constitucional del Doctor Juan Carlos Mendoza A. miembro del equipo de fertilidad humana de la Universidad del Bosque y bibliografía sugerida. Folios 20 y
21. Concepto rendido ante la Corte Constitucional del Doctor Juan Carlos Mendoza A. miembro del equipo de fertilidad humana de la Universidad del Bosque y bibliografía sugerida. Folio 20, cuaderno número 2. concepto de la Doctora Glorya Elena Ospina rendido ante la Corte en el caso concreto. Folios 20 y
21. Cuaderno número
2. Concepto rendido ante la Corte Constitucional por el Doctor Juan Carlos Mendoza A. miembro del equipo de fertilidad humana de la Universidad del Bosque y bibliografía sugerida. Cubillos JC, Mendoza JC, Ruiz H. y cols.Aborto Recurrente Espontáneo: tratamiento inmunológico y resultado perinatal, 1999, Medicina Reproductiva, Vol.2, julio- octubre. Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). Cita la referida disposición: “ARTÍCULO
130. EXCLUSIONES ESPECÍFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas con la Unidad de Pago por Capitación –UPC- y son las siguientes: (…)
4. Tratamientos para la infertilidad (…)”. Ibíd. Ibíd. Según indican Jorge Luis Calero y Felipe Santana, (citado en la sentencia T-528 de 2014) la infertilidad “para quienes la vivencian, sí constituye un padecimiento que tiene importantes implicaciones en la vida social y psicológica de las personas que la padecen, pues acarrea una serie de dificultades en el seno de la familia que está en construcción, toda vez que para una pareja, tener hijos significa haber llegado a la cúspide de sus expectativas”. En Calero, Jorge Luis; Santana, Felipe (2006, abr.). La infertilidad como evento de frustración personal. Reflexiones de un grupo de varones de parejas infértiles. Revista Cubana Endocrinol [revista en la Internet], 17(1). Disponible en: http: scielo.sld.cu scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1561-29532006000100002&lng=es (junio de 2014). Sentencias T-300 de 2005, C-436 de 2008, T-964 de 2006, T-1016 de 2006, T-464ª de 2006, T-514 de 2006, T-053 de 2004, T-616 de 2004, T-1192 de 2004, T-1234 de 2004, T-1083 03, T-1007 de 2003, T-1083 de 2003, T-344 de 2002, T-414 de 2001, T-566 de 2001, T-1188 de 2001, T-786 de 2001, T-155 de 2000, T-179 de 2000, T-378 de 2000, T-666 de 1997, entre otras.. T-446 de 2012. T-345 de 2012, entre muchas. Informe del Doctor Juan Carlos Mendoza, miembro de la Unidad de Reproducción Humana de la Universidad del Bosque. Bogotá. Col. Folio 4 del expediente. Sentencia T-065 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre muchas. Bioética y Ley en reproducción humana asistida. Manual de casos clínicos. Abellán Fernando, Caro, Javier. Editorial Comares, Granada 2009. En conversación que tuvo el despacho del Magistrado Ponente con los médicos especialistas consultados en este caso, la inmunoterapia con linfocitos paternos puede tener un costo que oscila entre los $ 500.000 y $800.000 Ver sentencias T- 901 de 2004, T-746 de 2002, T-572 de 2002 entre otras. Sentencia T-528 de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa. Sentencia T-274 de 2015. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la medida en que, si bien esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional. (ii) Que el médico tratante haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica, previendo los posibles riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento. (iii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. (iv) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.” Sentencias T-572 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-644 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva