ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-304 18INSCRIPCION EN EL REGISTRO UNICO DE VICTIMAS-Fundamentación utilizada puede ser entendida en el sentido de restringir el acceso a la acción de tutela para la protección las víctimas del conflicto armado (Aclaración de voto)INSCRIPCION EN EL REGISTRO UNICO DE VICTIMAS-Test de vulnerabilidad, implica una limitación a la acción de tutela como derecho fundamental y como garantía de los derechos que tienen tal estatus (Aclaración de voto) (M. P. CARLOS BERNAL PULIDO)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito aclarar mi voto frente a la sentencia T-304 de 2018, en particular respecto a (i) las consideraciones de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela cuando es interpuesta por víctimas del conflicto; y (ii) la aproximación que la providencia tomó frente al argumento que la actora defendió en el expediente T-6.614.104 en relación con la posible violación de su derecho a la igualdad. Para comenzar, las consideraciones relativas a la procedencia de la acción de tutela en casos en que se solicita la inscripción en el Registro Único de Víctimas (en adelante, el “RUV”) no se ajustan a la jurisprudencia de esta Corporación, a pesar de que en esta ocasión la Sala encontró una carencia actual de objeto por hecho superado. La fundamentación utilizada puede ser entendida en el sentido de restringir el acceso a la acción de tutela para la protección de un grupo histórica y socialmente excluido al que le ha sido reconocida una especial protección constitucional: el de las víctimas del conflicto armado. 1.1. La sentencia T-304 de 2018, por un lado, hace referencia al “test de vulnerabilidad” que se ha propuesto en algunas sentencias de la Sala Primera de Revisión y que pretende ser planteado como una herramienta para inferir la ineficacia de los mecanismos ordinarios de defensa en cada caso concreto. Ya he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre los significativos peligros que este test implica en el marco de nuestro orden constitucional. Considero que, además de materializar un cambio de precedente que desconoce las pautas y reglas que la Corte Constitucional ha establecido con respecto al principio de subsidiariedad, el mencionado test implica una limitación a la acción de tutela como derecho fundamental y como garantía de los derechos que tienen tal estatus. Adicionalmente, atenta contra el carácter universal que tienen los derechos fundamentales en un Estado social de derecho. 1.2. Por otro lado, la sentencia reconoce que existen situaciones en las que el mencionado “test de vulnerabilidad” no es suficiente para determinar la ineficacia del medio ordinario de defensa. Por esta razón, la Sala decidió establecer dos criterios adicionales que no se encuentran sustentados en ninguna norma constitucional ni en precedente alguno de la Corte. Así, la providencia indica que, para estudiar la eficacia del mecanismo ordinario, a veces es necesario analizar (i) “la intensidad de la probable afectación de los derechos fundamentales del petente”; y (ii) “el nivel de complejidad jurídico-probatoria de la controversia que se pretende resolver por medio de la acción de tutela”. En este sentido, la sentencia señala: “si está [sic] afectación i) es demasiado alta, ii) tiene lugar con ocasión de un acto administrativo y iii) el debate que plantea cuenta con un nivel bajo de complejidad, en caso de que tal acto contravenga los mandatos constitucionales, no puede pervivir bajo el amparo de la presunción de legalidad, mientras se define un litigio que, máxime si se trata de víctimas del conflicto armado, resulta ser dispendioso, técnico y costoso”. Estas reglas se proponen sin un fundamento constitucional o jurisprudencial, y presuponen un entendimiento de la acción de tutela y de los derechos fundamentales similar al que sirve como presupuesto del “test de vulnerabilidad”. Como lo he sostenido con respecto a dicho examen, las aproximaciones de este tipo desconocen que la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que el concepto de eficacia alude a la integralidad y oportunidad con que el mecanismo ordinario con el que cuenta la parte accionante puede, en el caso concreto, remediar la presunta vulneración de derechos fundamentales que se alega. Con la introducción del “test de vulnerabilidad” y, ahora, de estos criterios, se estaría restringiendo el sentido con el que la Corte ha llenado el concepto de eficacia. 1.3. Adicionalmente, la sentencia propone que el juez de tutela debe evaluar “la intensidad de la probable afectación de los derechos fundamentales del petente” y que si esta es “demasiado alta”, como se concluye que ocurre en los casos estudiados, la acción de tutela resulta procedente. Estas consideraciones significan que el juez constitucional debería hacer un análisis de fondo del caso en el estudio de procedencia, que es una etapa previa a la valoración sustantiva del conflicto y de tipo formal por excelencia. ¿Qué significa que una vulneración de derechos fundamentales sea “demasiado alta”? ¿Por qué restringir el acceso a la acción de tutela a personas que el juez de tutela concluya que no son afectadas por una vulneración “demasiado alta” de sus derechos? Estas anotaciones me preocupan, dada la incidencia que podrían tener en el entendimiento del principio de subsidiariedad. No obstante, advierto que estos puntos solo pueden ser entendidos como obiter dicta (o dichos de paso), en la medida que no constituyen la razón de la decisión que tomó la Sala, que consistió en declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en los dos casos estudiados. De otra parte, considero necesario aclarar algunos puntos del análisis sobre la vulneración del derecho a la igualdad en el caso del expediente T-6.614.104. En este, la accionante llamó la atención sobre una supuesta violación de su derecho a la igualdad, en la medida que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (en adelante, la “UARIV”) negó su inscripción en el RUV, pero registró a sus dos hijas, pese a que compartió con ellas el mismo hecho victimizante (secuestro). 2.1. En la Sentencia se anotó que “esta transgresión había ocurrido con ocasión de la expedición de unos actos administrativos cuya validez no era objeto de debate en esta acción de amparo”, pues la UARIV inscribió a las hijas de la demandante en el RUV después de que la actora impugnara el acto que negó su registro. Por consiguiente, concluyó que este aspecto debía ser resuelto por la UARIV, es decir, que se trataba de un debate que excedía la competencia del juez de tutela por cuanto la entidad no había tenido oportunidad de pronunciarse al respecto. 2.2. Estas anotaciones son imprecisas, pues si bien no fundamentan la decisión de la Sala, lo cierto es que (i) como la misma Sentencia lo reconoce, la inscripción de las hijas de la accionante ocurrió después de que se negara la de esta última e incluso con posterioridad a que la actora impugnara la decisión, por lo que, evidentemente, la demandante no pudo incluir este argumento al solicitar el registro ni al presentar los recursos respectivos; y (ii) la UARIV se podría haber pronunciado sobre este punto al contestar la acción de tutela o en sede de revisión. Por consiguiente, si le hubiese correspondido a la Corte estudiar el caso de fondo y en detalle, la Sala habría estado llamada a analizar la posible violación del derecho mencionado. En estos términos dejo plasmados los puntos por los que aclaro mi voto.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La Sala de Selección Número Dos estuvo integrada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. Cno. 1, fls. 12-14. Ley 1448 de 2011, artículo
155. Solicitud de registro de las víctimas. “Las víctimas deberán presentar una declaración ante el Ministerio Público en un término de cuatro (4) años contados a partir de la promulgación de la presente ley para quienes hayan sido victimizadas con anterioridad a ese momento, y de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho respecto de quienes lo sean con posterioridad a la vigencia de la ley, conforme a los requisitos que para tal efecto defina el Gobierno Nacional, y a través del instrumento que diseñe la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las víctimas, el cual será de uso obligatorio por las entidades que conforman el Ministerio Público En el evento de fuerza mayor que haya impedido a la víctima presentar la solicitud de registro en el término establecido en este artículo, se empezará a contar el mismo desde el momento en que cesen las circunstancias que motivaron tal impedimento, para lo cual deberá informar de ello al Ministerio Público quien remitirá tal información a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas La valoración que realice el funcionario encargado de realizar el proceso de valoración debe respetar los principios constitucionales de dignidad, buena fe, confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial”. Cno. 1, fls. 3-6. Fls. 15-19 ibídem. Fls. 27-29 ibídem. Fls. 42-45 vto. ibídem. Fls. 51 y vto ibídem. Cno. de 2° instancia, Fls. 4-8. Cno. 1, fls. 14-16, expediente T-6.614.104. Ley 1448 de 2011, artículo 3o. Víctimas. “Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1o de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”. Cno. 1, fls. 17-21, expediente T-6.614.104. Fls. 22-27 ibídem. Fls. 1-12 ibídem. Fls. 28-31 ibídem. Fls. 32-36 ibídem. Fls. 45-48 ibídem. Fls. 42 y 43 ibídem. Fls. 64-69 ibídem. Fls. 21 y ss., expediente T-6606681, cuaderno de la Corte. Ver, por ejemplo: Corte Constitucional, sentencia SU-225 2013. Por ejemplo: Corte Constitucional, sentencia T-170 2009. En dicho sentido, por ejemplo: Corte Constitucional, sentencias T-832 2014 y T-598 2014. Ver: Corte Constitucional, sentencia T-584 2017. Entre otras: Corte Constitucional, sentencias T-364 2015, T-573 2015, T-290 2016 y T-417 2016. Verbigracia: Corte Constitucional, sentencias T-517 2014, T-364 2015 y T-163 2017. Por ejemplo, ver: Corte Constitucional, sentencia T-478 2017. Corte Constitucional, sentencia T-404 2017. Corte Constitucional, sentencia T-621 2017. Entre otras: Corte Constitucional, sentencias T-716 2017 y T-028 2018. Verificar el estado de vulnerabilidad del tutelante en el caso sub examine supone, en criterio de esta Sala, el análisis de las siguientes variables: (i) la situación de riesgo del tutelante y (ii) su capacidad o incapacidad para resistir esa específica situación de riesgo, de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía judicial ordinaria (resiliencia). Una persona es vulnerable si el grado de riesgo que enfrenta es mayor a su resiliencia, lo que permite inferir cuan eficaz es el otro mecanismo judicial disponible, en el caso en concreto. La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Sobre estos parámetros de eficacia, ver: Corte Constitucional, sentencia T-595 2017. Por ejemplo: Corte Constitucional, sentencia T-175 2005. Corte Constitucional, sentencia T-519 2017. Sobre el punto: Corte Constitucional, sentencia T-301 2017. Ver, entre otras: Corte Constitucional, sentencias T-587 2017. Cno. 1, fl.
20. Ver el