ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-301/21 Referencia: Expediente T-8.146.186 Acción de tutela interpuesta por Jaime Arturo Mira Díaz en contra de Savia Salud EPS-S. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia T-301 de 2021.
1. La Corte estudió el caso de una persona que no se encontraba afiliada a una ARL ni a un fondo de pensiones, y sufrió un accidente laboral el 28 de mayo de 2020. El accionante le solicitó a la EPS-S Savia Salud la calificación de su pérdida de capacidad laboral (en adelante PCL), petición que fue rechazada porque, según la entidad, "la calificación en primera oportunidad no corresponde a la EPS según la normatividad vigente y está a cargo del fondo de pensiones en enfermedades de origen común y a cargo de la ARL en casos de eventos laborales".
2. En la Sentencia T-301 de 2021, la Sala Séptima de Revisión estudió los requisitos de procedibilidad de la acción y determinó que no se cumplía con la subsidiariedad, conclusión que se sustentó en cinco razones.
3. En primer lugar, indicó que en los casos de calificación de PCL la acción de tutela es un mecanismo subsidiario. En segundo lugar, consideró que al no estar afiliado a ARL o fondo de pensiones habría un posible incumplimiento de las obligaciones del empleador, por lo que esto debería discutirse en un proceso laboral ordinario. En tercer lugar, sostuvo que el hecho de la "reiterada manifestación inequívoca de no haber sido afiliado nunca a alguna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social Integral" podría considerarse una confesión en los términos del artículo 191 del CGP, lo que hace necesario que acuda al medio ordinario.
4. En cuarto lugar, señaló que existe la necesidad de demostrarle al juez natural en "tiempos procesales más adecuados"59: a) la existencia de una relación o contrato de trabajo, o la que se logre demostrar en el curso de dicho proceso; b) el accidente de naturaleza laboral alegado por el demandante, presuntamente ocurrido el 28 de mayo de 2020; y c) el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y "en relación a éste último aspecto, dentro del proceso laboral se tiene la posibilidad de solicitarlo como prueba para que el juez sea quien determine su decreto y práctica"60.
5. Finalmente, en quinto lugar, afirmó que el accionante no probó siquiera de manera sumaria la vinculación laboral ni allegó copia de su historia clínica o de sus incapacidades. La sentencia señaló que el peticionario, "manifestó, sin aportar elemento probatorio alguno que lo demuestre, (i) una condición médica desmejorada debido a varias patologías que padece; (ii) que sufrió un accidente el 28 de mayo de 2020 que le dejó una herida en su rostro, el cual catalogó de naturaleza laboral; iii) una incapacidad médica por varios días y varios padecimientos de salud; iv) un impedimento de trabajar y de contar con los recursos para sufragar, de manera particular, la calificación de pérdida de capacidad laboral requerida; y v) la existencia de un contrato de trabajo en desarrollo del cual presuntamente ocurrió el accidente mencionado"61.
6. Si bien comparto la decisión adoptada en la Sentencia T-301 de 2021, en la medida que se ajusta a la jurisprudencia de la Corte sobre la procedibilidad de las acciones de tutela para obtener la calificación de PCL, considero que la conclusión envuelve al menos tres asuntos problemáticos.
7. Por un lado, en sede de revisión no se decretaron pruebas. Si bien es cierto que cuando un expediente es seleccionado por la Corte para su revisión se cuenta con los expedientes de instancia y los materiales probatorios allí allegados, es importante que esta Corporación haga uso de las amplias facultades que tienen los jueces en esta materia, para indagar sobre los asuntos en los cuales se evidencia, prima facie, que hacen falta elementos de juicio para adoptar una decisión que se atempere con la protección invocada.
8. Al respecto, es importante recordar el deber del juez constitucional de decretar de oficio las pruebas necesarias, que ha sido reconocido en diversas sentencias y frente al cual la Corte ha dicho que "el juez de tutela dispone no sólo de la facultad de decretar pruebas de oficio, al igual que cualquier otra autoridad judicial, sino que está ante el deber de hacerlo con miras a lograr una efectiva protección de los derechos fundamentales"62. Igualmente, en la sentencia SU-768 de 2014, se afirmó que: "El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes"63. En este caso no se decretaron pruebas pues se consideró suficiente el estudio de las bases de datos públicas sobre la pertenencia del accionante al Sisbén y al régimen subsidiado en salud. Sin embargo, en mi criterio, la mayoría de las dudas que el fallo evidencia y que sirvieron de fundamento para declarar la improcedencia, pudieron resolverse indagando sobre el estado actual de salud del accionante, su vinculación laboral y las condiciones del accidente que sucedió el 28 de mayo de 2020.
9. Por otro lado, la sentencia realizó algunas afirmaciones sobre la capacidad probatoria de esta Corporación que es necesario revisar. En el fundamento 2.4.13 se indicó: "Al respecto, poca relevancia tendría el hecho de haber decretado pruebas, si como lo señalo (sic) el juez de primera instancia, no fue posible vincular al presunto empleador, pese a haberse intentado; es cierto que esta persona hubiera colaborado con esclarecer aquella 'relación laboral' y permitido aclarar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del accidente ocurrido el 28 de mayo de 2020, que el accionante calificó de laboral. Pero, a falta de información, no había garantía de que en sede constitucional se fuera a lograr la vinculación en cita, que no pudo hacer el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Medellín"64 (resaltado fuera del texto original).
10. Esta afirmación pareciera indicar que, si el juez de primera instancia no logró asegurar cierta actuación probatoria o de vinculación, tampoco lo lograría esta Corporación. Esto desconoce las amplias facultades probatorias y de vinculación en sede de revisión de la Corte Constitucional. De hecho, justamente la función de revisión incluye una etapa probatoria, que aun cuando no es obligatoria, permite lograr una mejor comprensión del caso de aquella a la que llegaron los jueces de instancia.
11. Las facultades probatorias en sede de revisión se encuentran incluidas en el artículo 64 del reglamento de la Corte, donde se indica que las pruebas pueden decretarse con "miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes". Así, es claro que esta Corporación puede indagar en elementos probatorios que considere relevantes, incluso insistiendo en lo pedido por el juez de primera instancia y, si es del caso, requiriendo para que se alleguen las pruebas, como lo establece el artículo 65 del reglamento al establecer que "[b]ajo los apremios legales, si fuere el caso, en todos los procesos el Magistrado sustanciador podrá insistir en la práctica de las pruebas decretadas y no recaudadas".
12. Así las cosas, considero que asumir que los elementos probatorios que no pudieron conseguirse por parte del juez de instancia tampoco podrán ser conocidos en sede de revisión no tiene en cuenta el amplio alcance probatorio de la Corte Constitucional y su deber-facultad de "allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes".
13. Finalmente, en los fundamentos 2.4.14 y 2.4.15 la sentencia invoca las decisiones T-582 de 2013 y T-427 de 2018 como asuntos en los cuales, "en virtud del principio 'onus probandi incumbit actori' amparó el derecho del accionante". Al respecto, considero que el uso de estas decisiones es problemático por dos razones.
14. En primer lugar, en ninguna de estas providencias se invocó el principio onus probandi incumbit actori, ni se realizó un estudio al respecto, por lo cual no puede decirse que fue en virtud de ese principio que se amparó el derecho en tales decisiones. Por el contrario, se trataba de casos en los cuales o bien se contaba con las pruebas desde un inicio (T-582 de 2013), o estas se decretaron en sede de revisión (T-427 de 2018), circunstancias que varían completamente de la decisión que ahora se adopta, en donde, precisamente, no existían mayores elementos probatorios y no se realizó un ejercicio para recaudarlos en sede de revisión.
15. En segundo lugar, en ambas decisiones se accedió a la protección pretendida. Esto distingue radicalmente los casos del aquí estudiado, donde se declaró improcedente el amparo por las razones anteriormente expuestas. Así, estas sentencias no constituyen un precedente aplicable en el caso bajo estudio, pues apoyan una decisión opuesta a la adoptada por la Sala. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 La Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro la integraron los magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo. 2 Esta información fue corroborada ingresando a www.adres.gov.co en consulta del 25 de junio de 2021. 3 Folio 2 archivo pdf "demanda de tutela y anexos" del expediente virtual T-8.146.186. 4 Folios 2 y 3, archivo pdf "demanda de tutela y anexos" del expediente virtual T-8.146.186. 5 Folios 3, archivo pdf "demanda de tutela y anexos" del expediente virtual T-8.146.186. 6 Folio 2, archivo pdf "fallo primera instancia 2020 - 0174" del expediente virtual T-8.146.186. 7 Folio 9, archivo pdf "fallo primera instancia 2020 - 0174" del expediente virtual T-8.146.186. 8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Folio 3, archivo pdf "fallo primera instancia 2020 - 0174" del expediente virtual T-8.146.186. 11 Folio 7, archivo pdf "demanda de tutela y anexos" del expediente virtual T-8.146.186. 12 Folio 8, archivo pdf "demanda de tutela y anexos" del expediente virtual T-8.146.186. 13 Folio 7, archivo pdf "Respuesta Savia Salud EPS-s"del expediente virtual T-8.146.186. 14 Folio 5, archivo pdf "fallo primera instancia 2020-0174" del expediente virtual T-8.146.186. 15 De acuerdo con el principio de universalidad todas las personas en condiciones de igualdad deben estar amparadas frente a todos los riesgos derivados del aseguramiento en salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de esta. 16 se manifiesta en dos subreglas: en el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y en la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. 17 Folio 6, archivo pdf "fallo primera instancia 2020-0174" del expediente virtual T-8.146.186. 18 En el que se consagra como principal objetivo "garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte". 19 Folio 7, archivo pdf "fallo primera instancia 2020-0174" del expediente virtual T-8.146.186. 20 Como el que nunca ha realizado aportes a un fondo de pensiones, así como tampoco, a una ARL, situaciones comprobadas por las pruebas aportadas por la accionada, ratificadas en la manifestación realizada por el actor en el numeral tercero del acápite de "hechos" del escrito de tutela. 21 Folio 9, archivo pdf "fallo primera instancia 2020-0174" del expediente virtual T-8.146.186. 22 Folios 1 y 2 archivo pdf "impugnación fallo de tutela" del expediente virtual T-8.146.196. 23 Folios 3 y 4 archivo pdf "impugnación fallo de tutela" del expediente virtual T-8.146.196. 24 Folio 4, archivo pdf "fallo 2da instancia 2020-00174-J29" del expediente virtual T8-146.196. 25 Folio 6, archivo pdf "fallo 2da instancia 2020-00174-J29" del expediente virtual T8-146.196. 26 Corte Constitucional, Sentencias: T-336 de 2020 (MP Diana Fajardo Rivera); T-256 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo); T-427 de 2018 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-399 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) 27Corte Constitucional, sentencias T-256 y 257 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo). 28 Corte Constitucional, sentencia T-160 de 2021 (MP Cristina Pardo Schlesinger). 29 MP Diana Fajardo Rivera. 30 Mediante la sentencia C-120 de 2020 (MP Diana Fajardo Rivera) la Corte Constitucional declaro exequible el inciso segundo del artículo 142 del Decreto 019 de 2012. 31 MP Cristina Pardo Schlesinger. 32 Ibídem. 33 La Sala precisa que en este acápite se incluirán algunas consideraciones relacionadas con el asunto propuesto en la tutela con el objetivo de realizar el análisis de procedencia. 34 Corte Constitucional, sentencias T-160 de 2021 (MP Cristina Pardo Schlesinger); T-256 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo); T-427 de 2018 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-301 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 35 Corte Constitucional, sentencia T-046 de 2019 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). 36 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 37 Ibídem. 38 Corte Constitucional, sentencia T-324 de 2017 (MP Iván Humberto Escruceria Mayolo), T-662 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacios); entre otras. 39 Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2018 (MP Diana Fajardo Rivera). 40 Corte Constitucional, sentencia T-252 de 2017 (MP Iván Humberto Escruceria Mayolo). 41 Corte Constitucional, sentencias T-575 de 2017 (MP Alejandro Linares Cantillo); T-608 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil); 42 Corte Constitucional, sentencia SU-075 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). 43 Corte Constitucional, sentencia T-345de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 44 Corte Constitucional, sentencia T-399 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). 45 Corte Constitucional, sentencia T-257 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo); T-167 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez). 46 Corte Constitucional, sentencia T-876 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 47 MP Gloria Stella Ortiz Delgado. 48 La mención de la palabra confesión se hace en el sentido del artículo 191 del Código General del Proceso, que genera consecuencias negativas o adversas del confesante, en este caso del accionante. 49 https://reportes.sisben.gov.co/dnp_sisbenconsulta/dnp_sisben_consulta.aspx 50 Folios 2 y 3, archivo pdf "demanda de tutela y anexos" del expediente virtual T-8.146.186. 51 Folio 2, archivo "impugnación fallo de tutela.pdf" del expediente T-8.146.186. 52 Corte Constitucional, sentencia T-274 de 2012 (MP Juan Carlos Henao Pérez), C-830 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería) 53 Artículo
64. Pruebas en revisión de tutelas. Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. 54 Corte Constitucional, sentencias T-074 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo); SU 768 de 2014. 55 Corte Constitucional, sentencias T-126 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio); T-575 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa); T-497 de 202 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-131 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 56 Corte Constitucional, sentencias T-571 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa); T-131 de 2007 (MP Humberto Sierra Porto). 57 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 58 Corte Constitucional, sentencia T-086 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). 59 Fundamento 2.4.9.3. 60 Ibid. 61 Página 15, fundamento 2.4.11. 62 Sentencia T-131 de 2007. En esta misma dirección se ha pronunciado en las sentencias T-864 de 1999, T-074 de 2000 y T-498 de 2000. 63 Se analizó un punto similar en la sentencia T-113 de 2019, en la cual se indicó que el defecto fáctico negativo podría presentarse cuando "la ley le confiere el deber o facultad de decretar la prueba y la autoridad no lo hace por razones que no resultarían justificadas". 64 Página 15, fundamento 2.4.13. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 2