SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-301 16DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Falta regulación por parte del legislador para establecer límite de tiempo para realizar la interrupción voluntaria del embarazo (Salvamento de voto)CONDENA EN ABSTRACTO EN TUTELA-Requisitos para que proceda (Salvamento de voto)CONDENA EN ABSTRACTO EN TUTELA-Facultad oficiosa del juez constitucional, siempre y cuando no exista otro mecanismo que sea adecuado para asegurar el goce efectivo del derecho (Salvamento de voto)DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se debió condenar en abstracto, por incumplir requisitos (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-5.331.547Acción de tutela instaurada por Yuli Saldana Leyton Romero contra Saludcoop EPS.Magistrado Ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLO.Mi discrepancia con la decisión adoptada en el expediente de la referencia obedece a las siguientes razones: En el presente asunto se declara la carencia actual de objeto en razón de la imposibilidad de la accionante de acceder a los servicios médicos requeridos dirigidos a lograr la interrupción voluntaria del embarazo, por cuanto el parto tuvo lugar el 9 de septiembre de 2015. Se confirmó la orden de primera instancia en cuanto se autorizó la práctica del tratamiento quirúrgico, la realización de un estudio interdisciplinario en lo que tiene que ver con la intervención intra útero o inmediatamente luego de nacido el menor en relación con las anomalías que padece. Y se condenó en abstracto a Saludcoop EPS, a pagar y reparar integralmente todos los perjuicios causados a la accionante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.Considero que en el caso concreto, se examinan dos temas complejos, que a mi juicio, ameritan regulación por parte del legislador. El primero, tiene que ver con el límite de tiempo en que debe practicarse el IVE y, el segundo, lo relativo a la hidrocefalia y su incompatibilidad con la vida del feto. En relación con el procedimiento de IVE, a mi juicio, se encuentra limitado por aspectos médicos y, por consiguiente, exige la adopción de medidas legislativas por parte del Congreso de la República. Hasta el momento, existe una falta de regulación en el tema, y no se ha fijado un término límite que establezca hasta qué semana de gestación puede ser interrumpido el embarazo. Asimismo, existen interrogantes científicos que si bien pueden dirimirse en cada caso concreto siempre y cuando exista una suficiente valoración probatoria, necesitan de una regulación legal, por comprometer o generar tensión con otros derechos fundamentales.A mi modo de ver, en el caso sub examine, la decisión debió circunscribirse a declarar la carencia de objeto, pues existió un daño consumado y, ante la complejidad de los problemas jurídicos planteados en lo que tiene que ver con el límite para practicar el IVE y la patología de hidrocefalia presentada por el feto, se han debido omitir los pronunciamientos adicionales por ausencia de bases constitucionales y legales que los sustentan. Así las cosas, ante la carencia de normas que regulen dichas situaciones, estimo, que no podía prosperar el incidente de liquidación de perjuicios ordenado en el punto tercero de la parte resolutiva.En ilación con lo anterior, y en atención a los presupuestos que ha exigido el precedente constitucional para aplicar la indemnización en abstracto de los perjuicios ocasionados con la vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el Decreto 2591, artículo 25, debo precisar, que es una facultad oficiosa del juez constitucional, siempre y cuando no exista otro mecanismo que sea adecuado para asegurar el goce efectivo del derecho, es decir, que la misma constituya la única forma de reparar el daño derivado de una vulneración de un derecho fundamental protegido en sede de tutela.Ahora bien, teniendo en cuenta que la tutela no tiene una finalidad indemnizatoria, sino de protección de los derechos fundamentales, la procedencia de la indemnización requiere que: (i) se cumpla con el requisito de subsidiariedad, (ii) debe existir una violación o amenaza evidente, (iii) debe asegurar el derecho de defensa del accionado y (iv) se trata de una indemnización que cubre el daño emergente, la cual debe precisar el perjuicio y la razón por la cual la indemnización es necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho, así como el nexo causal entre el accionado y el daño causado.En el contexto que antecede, no se observa que se cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la indemnización en abstracto. Considero que existen mecanismos que permitirían obtener la indemnización de perjuicios ocasionada por el supuesto actuar negligente y arbitrario de Saludcoop. Por lo demás, si bien esta indemnización puede ordenarse de manera oficiosa, deben verificarse los supuestos necesarios para su procedencia, análisis que en el presente caso no se realiza.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Ver, sentencia T-209 de 2008. Nombre cambiado para proteger la identidad de la accionante (Ver infra.
II. B. Num. 64). Hechos de la demanda (según se evidencia a Folio 1 al 28 del cuaderno No.1). Se anexaron como pruebas apartes de la Historia Clínica de la paciente en el Hospital de San José, autorización de consulta de ginecología de IV nivel remitiendo al Hospital de San José, emitida por SaludCoop EPS, derechos de petición del 9 de julio de 2015, en el que se solicita la interrupción voluntaria del embarazo, Informe de la Junta de Malformaciones Congénitas, Unidad de Medicina Materno Fetal grupo SaludCoop, órdenes médicas impartidas por el médico tratante de la accionante para la realización de exámenes diagnósticos, reportes de ecografías, valoración por trabajo social del Hospital de San José, valoración por psiquiatría del Hospital de San José, carta de la Coordinadora de Promoción y Prevención de SaludCoop EPS, y acta del Comité de Malformaciones del Departamento de Ginecobstetricia del Hospital de San José. La accionante había atendido a controles en las siguientes fechas (Cfr. Según consta en el cuaderno No.1 fl.10): 29 12 2014 en el que se consigna la situación médica “EMBARAZO NO PROGRAMADO”.22 04 2015 control con 16.2 semanas de embarazo.28 05 2015 control con 20.6 semanas de embarazo.11 06 2015 control programado.06 07 2015 en la que tuvo lugar la Junta de Malformaciones Congénitas.07 07 2015 con 27.1 semanas de embarazo. Según consta en el cuaderno 1, fl.
3. Según consta en el cuaderno 1, fl.
6. Según consta en el cuaderno 1, fl. 7 a
9. Según consta en el cuaderno 1, fl.
17. Según consta en el cuaderno 1, fl.
20. Según consta en el cuaderno 1, fl.
20. Según consta en el cuaderno 1, fls. 18-19. Según consta en el cuaderno 1, fl.
27. Según consta en el cuaderno 1, fl.
28. Según consta en el cuaderno 1, fls. 30-80. El artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dispone que “Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Según consta en el cuaderno 1 fl.
79. Según consta en el cuaderno 1, fl
80. La SED tiene colegios que integran a niños y jóvenes con: “- Discapacidad cognitiva, síndrome de Down y autismo. - Ceguera y baja visión diagnosticada. - Sordera e Hipoacusia diagnosticada. - Sordo Ceguera y o Multidéficit. - Lesión neuromuscular. - Talentos y excepcionales”. Respuesta de la Sociedad de Cirugía de Bogotá del Hospital de San José suscrita por la Dra. Ginneth Mabel Rodríguez Pinzón de servicio de Trabajo Social, según la misma consta a folio 70, del cuaderno No.
1. Según consta en el cuaderno 1, folios 81-100. Artículo 86, Código Penal de la Nación Argentina. Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Según consta en el cuaderno 2, folios 29 y siguientes. Según consta en el folio 28 al 53 del cuaderno principal. Según consta en el folio 58 al 64 del cuaderno principal Según consta en el folio 80 al 85 del cuaderno principal. Según consta en el folio 87 al 93 del cuaderno principal. Según consta en el folio 95 al 111 del cuaderno principal. Folio 194 al 223 del cuaderno principal. Folio 226 al 229 del cuaderno principal. Folio 255 al 261 del cuaderno principal. Según consta a folio 109 del cuaderno principal. Según consta a folio 108 del cuaderno principal. Intervención del Centro de Derechos Reproductivos, según consta a folio 83 del cuaderno principal. Según consta a folio 197 del cuaderno principal. Según consta a folio 54 al 57 del cuaderno principal. Según consta a folio 266 del cuaderno principal. Según consta a folio 66 al 76 del cuaderno principal. Según consta a folio 74 al 76 del cuaderno principal. Según consta en el cuaderno principal, folio
263. Al respecto, la mencionada sentencia estableció que: “(…) 4.- En esta oportunidad la Sala estima pertinente resaltar la necesidad de que, tal como lo han hecho las diferentes Salas de Revisión de esta Corte, los jueces de tutela en todo caso reserven la identidad de las mujeres –incluidas las niñas- que solicitan el amparo su derecho fundamental a la IVE, sin importar si el amparo es finalmente concedido o negado. Ello tiene como base varios derechos fundamentales. 5.- En primer lugar la reserva explicada busca proteger el derecho fundamental a la intimidad personal reconocido por el artículo 15 de la Constitución. 6.- Además de la protección del derecho a la intimidad, esta reserva también tiene como razón de ser la creación de condiciones que favorezcan el acceso a la justicia por parte de las mujeres. […] 7.- Resta exponer un último argumento relacionado íntimamente con el anterior. Esta reserva busca además garantizar el derecho fundamental a la IVE en sí mismo y los derechos a la vida y a la salud de las mujeres que se encuentran en las hipótesis despenalizadas por la sentencia C-355 de 2006. 8.- Las razones ofrecidas llevan a la conclusión de que todo juez que conozca de una tutela interpuesta para exigir el derecho fundamental a la IVE, en todo caso y con independencia del resultado del proceso, tiene la obligación de reservar en la sentencia la identidad de la titular del derecho y cualquier otro dato que conduzca a su identificación, lo que incluye no sólo su nombre sino, entre otros, su documento de identificación, lugar de residencia, números telefónicos, nombres de familiares, hijos, cónyuges o compañeros, instituciones de salud y personal médico que la atendió. Esta reserva de identidad se deberá asegurar también a través de la limitación del acceso al expediente a las partes del proceso, quienes de todos modos deben guardar la misma reserva. En el caso de que se alegue la causal de peligro para la vida o la salud de la gestante o la hipótesis de malformaciones graves del feto que hagan inviable su vida, existe una razón adicional para restringir el acceso al expediente por personas o autoridades ajenas al proceso de tutela pues en estos casos, por lo general, el expediente contendrá apartes de la historia clínica de la mujer, la cual goza de reserva legal por sí misma” (Subrayado fuera de texto original) Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015 y T-548 de 2015, y T-317 de 2015. Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 de 2007, entre otras. Cfr. Sentencia T-402 de 1992. En ella se indicó que “[e]l constituyente ha querido consagrar, aunque de forma negativa, el derecho de toda persona a su integridad física y moral. El artículo 12 de la Carta prohíbe la desaparición forzada, la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Cfr. Sentencias T-121 de 2015 y C-313 de 2014. Cfr. Sentencia C-313 de 2014. Cfr. Sentencia T-585 de 2010. Según consta en el cuaderno 1 del folio
1. Ver, sentencia T-603 de 2015. Ibíd. Frente a esta norma, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-119 de 2008 encontrando que la creación de un mecanismo de esta naturaleza y su puesta en funcionamiento “en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente”, por lo que resultaba compatible con la Constitución. Ley 1122 de 2007, artículo 41, lit. a). Ver, sentencia T-603 de 2015. L.1438 2011, Art. 126, lit. e). Ver, sentencia T-603 2015. Al respecto, estableció la Corte que: “(…) En armonía con lo expuesto, en esta oportunidad se reitera el criterio de la Corte sobre la prevalencia de la vía judicial que se adelanta ante la Superintendencia de Salud expuesto en la sentencia C-119 de 2008, en atención a: i) los principios que irradian el trámite: celeridad, eficacia, economía y prevalencia del derecho sustancial; ii) la sencillez del proceso, que exige una petición que cuente con unas indicaciones mínimas respecto a la identidad del accionante y la afectación del derecho, de acuerdo con las competencias que se le asignaron a la referida superintendencia; iii) las vías a través de las que se ejerce la acción: por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito; iv) la especialidad de los jueces, v) la celeridad del trámite y vi) la promoción y difusión del mecanismo como vía principal de solución de los conflictos suscitados en torno a la prestación del servicio de salud. Dichos elementos, en conjunto, develan un mecanismo ordinario, adecuado y eficaz para la protección del derecho a la salud y de las demás prerrogativas que puedan resultar afectadas en el marco de la prestación de los servicios de salud”. Ver sentencias T-486 de 2011 y T-703 de 2012. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-267 de 2008, T-576 de 2008, T-091 de 2009, T-927 de 2013 y T-098 de 2016. Ver, sentencia T-570 de 1992. Como lo señaló la Corte en su sentencia SU-225 de 2013 “(…) cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, desaparece o se modifica en el sentido de que cesa la presunta acción u omisión que, en principio, podría generar la vulneración de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela. En consecuencia, cualquier orden de protección sería inocua.” Ver, sentencia T-498 de 2012. Ver, sentencia T-612 de 2009, y entre otras, ver las sentencias T- 442 de 2006, T-486 de 2008, T-1004 de 2008, T-506 de 2010 y T-021 de 2014. El artículo 49 de la Constitución dispone que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control (…)”. Ver, entre otras, sentencias T-134 de 2002, T-544 de 2002, T-361 de 2014 y T-131 de 2015. Ver, entre otras, sentencia T-1030 de 2010. Artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Sentencia T-576 de 2008 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. En la sentencia T-859 de se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. ||
13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 y en la T-148 de 2007. Se demandaron en aquella oportunidad los arts. 122, 123 (parcial), 124 - modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004- y 32 numeral 7 de la ley 599 de 2000. El contenido de estos artículos era el siguiente (lo demandado se subraya): “ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando [ …]
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. […] ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior. ART. 123.— Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses. ART. 124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto”. Ver, sentencia C-563 de 1995. Ver, sentencia C-355 de 2006. Al respecto dijo la Corte, en la sentencia C-355 de 2006 que: “se debe señalar, que al disponerse que no se incurre en el delito de aborto en las hipótesis anteriormente señaladas, tales conductas ya no son ni siquiera típicas y mucho menos habría que indagar por la responsabilidad penal”. Sobre el particular, manifestó la Corte en la sentencia C-355 de 2006 que ““debe existir la certificación de un profesional de la medicina, pues de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado. || Lo anterior, por cuanto no corresponde a la Corte, por no ser su área del conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto. Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión”. Dijo la Corte que “[s]i bien cabe identificar distintas clases de malformaciones, desde el punto de vista constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto. En efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación. En estos casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según certificación médica se encuentra en tales condiciones”. Cfr. Sentencia C-355 de 2006. En la providencia se siguió la línea trazada por el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, para afirmar que obligar a la madre a continuar con un embarazo en el que el feto presenta malformaciones que hacen inviable su vida. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Ver, entre otras, sentencia C-355 de 2006, T-732 de 2009 y T-585 de 2010: “(…) 19.- Resulta innegable que, a partir de la sentencia C-355 de 2006, surgió en Colombia un verdadero derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las tres hipótesis despenalizadas. En efecto, como se indicó, en esta sentencia la Corte concluyó que la protección de los derechos fundamentales de la mujer a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud física y mental –contenidos en la Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad- implican reconocerle la autonomía para decidir libremente si interrumpir o continuar la gestación en las tres precisas circunstancias ya señaladas, de modo tal que la sanción penal resultaba desproporcionada. En otras palabras, del contenido de los derechos fundamentales mencionados la Corte derivó el derecho a la IVE de las mujeres gestantes que se encuentran en los eventos antes indicados. (…) 21.- De todo lo anterior esta Sala concluyó, en la sentencia T-732 de 2009, que las prerrogativas que conceden los derechos reproductivos, incluida la IVE, son parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1991 pues especifican las facultades que se derivan necesariamente de su contenido en los ámbitos de la reproducción. Por esta razón la Declaración de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 indicó que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). En este sentido, los derechos reproductivos, con ellos la IVE, están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67), entre otros”. Ver, sentencia C-754 de 2015. La Corte Constitucional se ha pronunciado en sede de revisión sobre el derecho al aborto, como tema principal, en las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011 y T-532 de 2014. Ver, sentencia T-171 de 2007. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Ver, sentencia T-988 de 2007. Al respecto se dijo en la sentencia T-988 2007: “En este lugar acentúa la Sala lo ya afirmado en líneas precedentes: las entidades prestadoras de salud que exijan el cumplimiento de requisitos formales adicionales al denuncio para practicar el aborto inducido en una mujer notoriamente discapacitada – con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales que imposibilitan la exteriorización libre y directa de su consentimiento – la cual ha sido víctima de abuso carnal violento, sin consentimiento o abusivo, incurren en un grave desconocimiento de la protección que se deriva para las personas con discapacidad de la Constitución Nacional así como de lo consignado en el ámbito internacional. Bajo esas circunstancias, las autoridades públicas y los particulares que obren en calidad de tales, han de interpretar las normas de modo que más favorezca a estas personas pues, de lo contrario, al dilatar en el tiempo la práctica del aborto inducido las pondrán en un absoluto estado de indefensión en contravía de lo dispuesto por el artículo 13 superior [Corte Constitucional. Sentencia T-307 de 1993] así como de la jurisprudencia sentada en la sentencia C-355 de 2006”. Ver, sentencia T-788 de 2007. Ibíd. En la mencionada providencia, la Sala especificó que: “(…) la objeción de conciencia no es ilimitada, y que no puede servir para vulnerar los derechos de la mujer. Señaló además que “si el médico respectivo se niega a practicarlo fundándose en la objeción de conciencia, su actividad no queda limitada a tal manifestación sino que tiene la obligación subsiguiente de remitir inmediatamente a la madre gestante a otro profesional que esté habilitado para su realización, quedando sujeto a que se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica”. (Subrayado fuera de texto original) Ibíd. En este sentido, manifestó la Corte que existe una obligación en cabeza de las EPS de “realizar las gestiones conducentes a individualizar de antemano la ubicación de las IPS donde se encuentran los profesionales habilitados para llevar a cabo el procedimiento de IVE, para poder así dar una respuesta inmediata y efectiva a la mujer que solicita legalmente dicho procedimiento, y no hacer que el transcurso del tiempo corra en contra de sus derechos fundamentales. En efecto, las EPS deberán remitir directamente a la mujer solicitante al profesional habilitado para llevar a cabo el procedimiento de IVE; y, en caso de que la mujer acuda directamente a una IPS a solicitar dicho procedimiento, el profesional de la salud que atienda el caso y presente objeción de conciencia debe proceder a remitir de manera inmediata a la mujer al profesional habilitado para el efecto, cuya disponibilidad debe conocer de antemano según la lista determinada por las entidades de salud públicas y privadas”. Ibíd. Ver, sentencia T-946 de 2008. Ibíd. Ibíd. Ver, sentencia T-009 de 2009. Ibíd. Actuó en nombre de la mujer su esposo, actuando como agente oficioso. Cfr. Sentencia T-388 2009, M.P. Humberto Sierra Porto. Sentencia T-388 2009, M.P. Humberto Sierra Porto. Ibíd. La sentencia T-388 de 2009 establece que: “(…) Lo anterior no significa que como persona no tenga la posibilidad de ejercer sus derechos fundamentales; significa que en su labor de administrar justicia sus convicciones no lo relevan de la responsabilidad derivada de su investidura, debiendo administrar justicia con base única y exclusivamente en el derecho, pues es esa actitud la que hace que en un Estado impere la ley y no los pareceres de las autoridades públicas, es decir, lo que lo define que en un Estado gobierne el derecho y no los hombres, siendo ésta la vía de construcción y consolidación del Estado de derecho”. Ver, sentencia T-841 de 2011. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Al respecto se dijo en la sentencia T-627 de 2012: “la jurisprudencia constitucional en materia de derechos reproductivos, con base en la CEDAW y el PIDESC, incluye dentro de los servicios de salud reproductiva la educación e información sobre métodos anticonceptivos. La Sala aprovecha esta oportunidad para ampliar el contenido de esta categoría de derechos en el sentido de incluir no solo la información sobre anticoncepción sino, en general, sobre salud reproductiva. Ello con fundamento, una vez más, en tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, tal como han sido interpretados por sus organismos de vigilancia”. Se incluyó dentro de los contenidos de este derecho a la información, el atinente al derecho al aborto. Ibíd. En dicha sentencia En realidad, en estos casos el daño vendría dado por la circunstancia de que la mujer no tuvo la posibilidad de acceder a un servicio que debía serle prestado en un espacio de tiempo determinado, agotado el cual, éste resulta de imposible satisfacción. A esto se refiere precisamente la doctrina alemana, la cual, a través de la teoría de la separación o Trennungslehre, ha planteado que en estos casos el daño se encuentra precisamente en la lesión de la libertad de procreación que se reconoce en determinadas circunstancias”. En la sentencia T-532 2014 se especificó que “Esta doctrina recibe su nombre a partir de la obra de Harrer, H., Zivilrechtliche Haftung bei durchkreutzter Familienplannung, Editorial Verlag Peter Lang, y surge en respuesta a la corriente que negaba la posibilidad de reconocimiento de indemnización en estos casos, bajo el argumento de que con ello se lesiona la dignidad de la persona, a la que se reduce a términos meramente económicos. La doctrina de la separación aboga por establecer una distinción entre el niño que ha nacido y el daño reclamado (Unterhaltsaufwand)”. Ibíd. Ibíd. Reitera esta Sala la regla establecida en la sentencia T-532 de 2014, en la que se dijo: “en este punto, la Sala encuentra necesario precisar que en tales eventos lo que se define como daño no es el hecho mismo del nacimiento, ya que, a la luz de los principios y valores de la Carta Política de 1991, el alumbramiento de una criatura, así sea en circunstancias adversas o indeseadas, no puede ser calificada, bajo ningún supuesto, como el acaecimiento de un daño. Aducir lo contrario, constituiría una grave lesión del derecho a la dignidad del menor, reduciendo su existencia a las cargas personales y económicas que su crianza puede generar, y desconociendo que el ordenamiento constitucional identifica la vida como un derecho y un valor fundamentalmente protegidos”. Por lo anterior, la categoría que mejor se acomoda a la situación del alumbramiento de un niño desde el punto de vista del derecho al aborto es una carencia actual de objeto propiamente dicha, que no debe acomodarse a ninguna otra clasificación y que tiene como efecto que no se pueda retrotraer la situación a su estado originario. Ver, sentencia T-532 de 2014. Cfr. Ver, entre otras sentencias T-271 de 2001 y T-265 de 2004. Vale la pena reiterar la el contenido de la sentencia C-355 de 2006 que indica que “desde el punto de vista constitucional las [malformaciones] que plantean un problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto. En efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación. En estos casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según certificación médica se encuentra en tales condiciones” (subrayado fuera del texto original). En esta sentencia se indicó que “En los casos de que exista grave malformación del feto que haga inviable su vida o esté en peligro la vida y la salud integral de la mujer gestante, y ésta desee interrumpir la gestación, la Corte precisó, en la sentencia C-355 de 2006, que el único requisito que se puede exigir para acceder a su petición es un certificado médico” (subrayado fuera del texto original). Ver, sentencia C-355 de 2006. Ibíd. Considera la Sala que es importante resaltar que a partir de la sentencia T-388 de 2008, con reiteración en las sentencias T-585 de 2010, T-841 de 2011 y T-532 de 2014, se ha admitido que la exigencia del concepto de un profesional del a salud, requerido en la sentencia C-355 de 2006 para la activación de la cual de peligro para la vida y la salud de la madre, puede ser cumplido a través del concepto técnico de un psicólogo, en tanto profesional de la salud de acuerdo a lo definido en la Ley 1090 de 2006. Ver, en este sentido, decisión del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer –Comité de la CEDAW, Dictamen Caso LC vs. Perú, 27 de octubre de 2011. Ver, sentencia T-209 de 2008. Al respecto la sentencia T-209 de 2008, estableció que se deben “realizar las gestiones conducentes a individualizar de antemano la ubicación de las IPS donde se encuentran los profesionales habilitados para llevar a cabo el procedimiento de IVE, para poder así dar una respuesta inmediata y efectiva a la mujer que solicita legalmente dicho procedimiento, y no hacer que el transcurso del tiempo corra en contra de sus derechos fundamentales. En efecto, las EPS deberán remitir directamente a la mujer solicitante al profesional habilitado para llevar a cabo el procedimiento de IVE […]” (subrayado fuera de texto original). En la sentencia T-209 de 2008 para determinar la aplicabilidad de la indemnización en abstracto, se realizó la siguiente verificación: “(i) la menor fue afectada de manera manifiesta en sus derechos fundamentales; (ii) la vulneración fue consecuencia de una acción clara y arbitraria; y, (iii) la menor no dispone de otro medio de defensa judicial para solicitar los perjuicios que se le causaron por negársele el acceso al servicio legal de IVE que solicitó, cumpliendo los requisitos exigidos según la sentencia C-255 de 2006”. Estas determinaciones fueron reiteradas en la sentencia T-585 de 2010, cuando se analizó la carencia actual de objeto en los casos de derecho fundamental al aborto. Decreto 2555 de 2010, Art. 9.1.3.5.10. “Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. “Artículo 4°. Procedimiento para la afiliación a prevención.
1. En el acto administrativo que revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, en la decisión de intervención para liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar una entidad pública o en la decisión de liquidación voluntaria, debe constar que se adopta el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención.
2. La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria o de ordenada la intervención para liquidar o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados.El traslado a la Entidad Promotora de Salud receptora se hará efectivo a partir del primer día calendario del mes subsiguiente a la decisión que resuelva a qué Entidad se hace el traslado.En el traslado excepcional de afiliación a prevención se deberá considerar la unidad del grupo familiar en la misma Entidad Promotora de Salud, el lugar del domicilio de los afiliados y la capacidad de afiliación informada a la Superintendencia Nacional de Salud por cada Entidad Promotora de Salud a la cual se haría el correspondiente traslado.3. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados a partir del momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo señalado en el inciso segundo del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación será responsabilidad de la Entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria”. Sentencia T-270 de 2005. Ídem. Sentencias T-270 de 2005 y T-170 de 2002. Sentencia T-681 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio. Ver, sentencia T-532 de 2014, entre otras. La sentencia C-355 de 2006 estableció que las mujeres tienen derecho al aborto cuando su vida o salud física y o mental estén en riesgo, y o el feto presente malformaciones que por su gravedad hacen inviable su vida extrauterina, y o que el embarazo sea el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusiva o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. La Corte ha establecido claramente qué requisitos pueden exigirse para verificar la ocurrencia de cualquiera de las causales mencionadas, a saber, la voluntad de la madre, junto con la presentación de un certificado médico de un profesional de la salud (incluidos psicólogos); para el caso de riesgo de la salud de la madre; para los casos de una malformación del feto incompatible con la vida extrauterina, el certificado médico deberá dar cuenta de la malformación y su imposibilidad de sobrevivir; y finalmente, para el caso de violación o incesto se requiere de la copia de la denuncia penal debidamente presentada. Ver, en este sentido, decisión del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer –Comité de la CEDAW, Dictamen Caso LC vs. Perú, 27 de octubre de 2011. Cuaderno No. 1, fls. 99-100. El ordinal Sexto de la sentencia de primera instancia fue revocado por el juez de segunda instancia en el trámite de la acción de tutela, Juez Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 31 de agosto de 2015 (Cuaderno No. 2, fls. 29-33) T-1029 de 2010 -465 de 2013 Acción de responsabilidad civil contractual