Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-301 DE 2010ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES CUANDO EXISTE CONVIVENCIA SIMULTANEA-Caso en que no existen elementos probatorios determinantes para ordenar protección de manera definitiva a los derechos fundamentales de la actora (Salvamento de voto)En este caso, no se encuentran elementos probatorios necesarios y determinantes que permitan concluir proteger de manera definitiva los derechos fundamentales pedidos por la accionante, toda vez que, no se puede confundir la condición de la tercera edad de la accionante con la titularidad del derecho a que se reconozca la pensión de sobreviviente. Además se encuentra que (i) manifestó ante el Departamento de la Guajira que era ex compañera del señor; y (ii) reposa un escrito de 13 de septiembre de 1999 en el que el señor manifestó que en caso de su fallecimiento era su voluntad que la mesada pensional fuera cancelada a su compañera desde hacía más de diez años. Así las cosas, el requisito de convivencia de la accionante con el señor se encuentra en discusión, debate probatorio que le atañe definir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral a quien le corresponde determinar la titularidad de éste derecho y no al juez de tutela por lo que la orden impartida no debió ser de manera definitiva sino transitoria mientras el juez natural definía la titularidad de éste derecho. Referencia: Expediente T-2.355.544. Acción de tutela instaurada por Agustina Dolores Guerra contra el Departamento de la Guajira. Magistrado Ponente Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Con el acostumbrado respecto por la decisión de la Sala Séptima de Revisión, en el presente escrito me permito expresar las razones por las cuales me separo de la posición mayoritaria adoptada dentro del proceso de revisión de tutela de la referencia.El señor Antonio Rafael Robles se pensionó por el Departamento de la Guajira por Resolución No. 003 del 5 de febrero de 1997 y falleció el 15 de diciembre de 2007. Con posterioridad a su muerte las señoras María Rubira Cuello Daza y Agustina Dolores Guerra Dávila solicitaron al Fondo de Pensiones Territoriales del Departamento de la Guajira el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de compañeras permanentes supérstites. Por Resolución No. 1072 de 2008 el Gobernador del Departamento de Guajira resolvió reconocer y sustituir la pensión vitalicia de jubilación del señor Robles a favor de la señora Cuello en condición de compañera supérstite del causante y respecto de la señora Agustina Dolores dispuso que, aunque convivió con el señor Robles por más de 40 años, no acreditó su calidad de cónyuge por lo que no cumplía con los requisitos que dispone el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición pero esta decisión fue confirmada por Resolución No. 081 de 2009 indicando que no es posible equiparar derechos y obligaciones que surgen de un matrimonio debidamente celebrado y de la unión marital de hecho como sucede en este caso. La accionante tiene 81 años y considera que con la decisión de la Gobernación está afectando su mínimo vital, debido a que actualmente carece de recursos económicos para subsistir porque dependía del aporte mensual de su compañero.El proyecto trató los siguientes ítems: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de pensiones de sobrevivientes. Reiteración Jurisprudencia; y (ii) Naturaleza jurídica de la Pensión de sobrevivientes. Caso de convivencia simultánea del causante con distintas compañeras.Se ordenó: (i) confirma parcialmente la sentencia de tutela en cuanto protegió el derecho fundamental al debido proceso de la señora Agustina Dolores; (ii) revoco parcialmente la sentencia de tutela en tanto no tuteló los derechos fundamentales a la pensión de sobrevivientes y al mínimo vital de Agustina Dolores Guerra en su lugar concedió el amparo de los derechos fundamentales a la pensión de sobrevivientes y al mínimo vital y (iii) ordenó al Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación de la Guajira que en un plazo máximo de 30 días reconozca y pague en proporciones iguales la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor Robles y (iv) ordenó al Fondo de Pensiones de la Gobernación que un plazo máximo de 30 días pague en partes iguales a las señoras Agustina Dolores y María Rubira Cuello las mesadas retenidas desde el momento en que se suspendió el pago de la pensión de sobrevivientes es decir desde la expedición de la Resolución No. 697 de 2009. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en exigir, para determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en el reconocimiento transitorio de la pensión de sobrevivientes, a fin de evitar un perjuicio irremediable, que se compruebe sumariamente, la afectación al mínimo vital del peticionario. Y, en ese sentido, ha indicado que el juez de tutela debe verificar que: “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los beneficiaros de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital”.En definitiva, si bien es cierto que la acción de tutela no es el mecanismo judicial propicio para reclamar prestaciones sociales como, la pensión de sobrevivientes, en los casos en los que se cumpla con lo anteriormente reseñado, esto es que el medio judicial ordinario no resulte idóneo y o eficaz en el caso concreto o que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, éste mecanismo constitucional se erige como único medio judicial para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. En este caso, no se encuentran elementos probatorios necesarios y determinantes que permitan concluir proteger de manera definitiva los derechos fundamentales pedidos por la accionante, toda vez que, no se puede confundir la condición de la tercera edad de la accionante con la titularidad del derecho a que se reconozca la pensión de sobreviviente. Además se encuentra que (i) manifestó ante el Departamento de la Guajira que era ex compañera del señor Rafael Antonio Robles; y (ii) reposa un escrito de 13 de septiembre de 1999 en el que el señor Robles manifestó que en caso de su fallecimiento era su voluntad que la mesada pensional fuera cancelada a María Rubira Cuello, de quien dijo era su compañera desde hacía más de diez años. Así las cosas, el requisito de convivencia de la accionante con el señor Robles se encuentra en discusión, debate probatorio que le atañe definir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral a quien le corresponde determinar la titularidad de éste derecho y no al juez de tutela por lo que la orden impartida no debió ser de manera definitiva sino transitoria mientras el juez natural definía la titularidad de éste derecho. Por todo lo anterior, dejó expresados los motivos por los que salvo el voto en esta providencia. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Ver las sentencias T-691 del 1 de julio 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño ; T-1065 del 20 de octubre de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-008 del 19 de enero de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ; T-701 del 22 de agosto de 2006, M.P. Alvaro Tafur Galvis ; T-836 del 12 de octubre de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto ; T-129 del 22 de febrero de 2007l M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-168 del 9 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-184 del 15 de marzo de 2007l M.P. Jaime Araújo Rentería; T-236 del 30 de marzo de 2007l M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-326 de, 4 de mayo de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Sobre el principio de subsidiariedad, en la sentencia T-297 del 23 de abril de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, este Tribunal reiteró: “Así, a la luz del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no puede ser ejercida como un medio de defensa judicial alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador para el amparo de los derechos. De hecho, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, a través de la acción de amparo no es admisible la pretensión orientada a revivir términos concluidos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada del actor (sentencias T-080 de 13 de febrero de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez (E), T-565 de 29 de mayo de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-372 de 11 de mayo de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-275 de 18 de marzo de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ). Igualmente, la jurisprudencia tampoco ha consentido el ejercicio de la acción de tutela como el último recurso de defensa judicial o como una instancia adicional para proteger los derechos presuntamente vulnerados (sentencias T-1029 de 17 de octubre 2008 M.P. Mauricio González Cuervo, T-937 de 3 de septiembre de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-421de 30 de abril de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla).” Artículo 86 Constitución Nacional “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Cfr. Sentencia T-658 del 1 de julio de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. Sentencia T-083 del 4 de febrero de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver por ejemplo las sentencias T-971 del 23 de septiembre de 2005l M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-630 del 3 de agosto de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-692 del 18 de agosto de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-335 del 4 de mayo de 2007 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-593 del 2 de agosto de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. En la Sentencia T-1268 de 6 de diciembre de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa la Corte expresó: “la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto”. Sentencia T-1268 del 6 de diciembre de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa “(…) Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto.” Sentencia T-489 del 9 de julio de 1999 M.P. (E) Martha Victoria Sáchica de Moncaleano . Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 01 M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes. Sentencia T-820 del 19 de noviembre de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, M.P. (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. Artículo 48: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” Ley 100 de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Ver las siguientes sentencias: T-016 del 22 de enero de 2007 sobre el derecho a la salud, T-585 del 12 de junio de 2008 sobre el derecho a la vivienda y T-580 de 30 de julio de 2007 sobre el derecho a la seguridad social, MP Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. Sentencia T-404 de 17 de junio de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. Sentencia T-049 del 31 de enero de 2002 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, indicó que al ser la seguridad social un derecho de naturaleza irrenunciable “Tal derecho está constituido a su vez por varias expresiones entre las cuales se encuentra el derecho a pensión en sus diferentes modalidades, las cuales incluyen la pensión de sobrevivientes.” Cfr. Sentencia T-702 del 5 de julio de 2005 MP Clara Inés Vargas Hernández en la que esta Corporación explicó que: “en la medida en que provea el soporte material necesario para la satisfacción del mínimo vital de sus beneficiarios, adquiere el carácter de derecho fundamental. Así pues, el derecho a percibir la sustitución pensional es un derecho fundamental”. Cfr. Sentencia T-129 del 22 de febrero de 2007 MP Humberto Antonio Sierra Porto. Ver artículos 46 al 49 de la Ley 100 de 1993. Ibídem. Artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Ley 797 de 2003 por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, fallo 2410 del 20 de septiembre 2007, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Por la cual se modifican algunos artículos de la Ley 44 de 1980 y se impone una sanción por su incumplimiento. Cfr. Sentencia C-1035 del 22 de octubre de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con relación a las personas que se consideran adultos mayores, la Ley 1276 del 5 de enero de 2009 en su artículo 7, explicó en lo pertinente:“DEFINICIONES. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones:(…)b) Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen.” Sobre las vías de hecho en que incurren las autoridades administrativas, esta Corporación, en sentencia T-995 del 21de noviembre de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería, señaló:”La tesis de las vías de hecho ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero esta Corporación también ha reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativos. Se puede decir, entonces que una vía de hecho se produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico.” Cfr. Sentencia T-1260 del 16 de diciembre de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil. Cfr. Sentencia T-183 del 9 de marzo de 2006 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional. Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido, sentenciasT-692 de 2006 y T-129 de 2007. En sentencia T-776 de 2008 se hace referencia al objeto y finalidad de la pensión de sobreviviente así: “La Corte, en varias oportunidades, se ha pronunciado respecto de la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes. Al respecto ha considerado que dicha prestación suple la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado del grupo familiar con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación”