Aclaración de Carlos Libardo Bernal Pulido

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-300 19IMPRESCRIPTIBILIDAD DE DERECHOS LABORALES Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ DE LA TUTELA-La garantía de reclamar derechos laborales en cualquier tiempo, no es igual a la posibilidad de hacerlo mediante acción de tutela en cualquier tiempo (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-7.023.403 Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOSMe permito presentar Aclaración de Voto frente a la decisión adoptada dentro del expediente de la referencia. Aunque comparto el sentido de la decisión y, en general, los argumentos sobre los que esta se construye, lo cierto es que, frente al análisis del requisito de inmediatez en el caso concreto, entiendo necesario aclarar la consideración según la cual, “cuando el asunto versa sobre prestaciones periódicas, como el reconocimiento de las mesadas pensionales, [la] afectación persiste en el tiempo, y por tanto la acción de tutela puede formularse en cualquier momento” (Pág. 15). A mi juicio, la garantía de reclamar derechos laborales en cualquier tiempo, no es igual a la posibilidad de hacerlo mediante acción de tutela en cualquier tiempo. Una cosa es que los derechos objeto del litigio sean imprescriptibles y otra, diferente, que la acción de tutela para reclamarlos, también tenga tal naturaleza, o que, como quedó expuesto en la sentencia, pueda ser ejercida en cualquier momento.Con el debido respeto,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Folios 149 a155. Folio 20 del expediente. Folio 105 del expediente. Folio 13 del expediente. Folios 1 y 2 del expediente, “Formato de reclamación de prestaciones económicas de la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir.” Formato de reclamación de prestaciones económicas de la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir. Folios 4 a 9 del expediente. Folio 23 del expediente. Artículo

39. Requisitos Para Obtener La Pensión De Invalidez. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. “Artículo 72. devolución de saldos por invalidez: Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar. No obstante, el afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta individual de ahorro pensional y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez.” Su situación implica, además, depender de terceros para su cuidado (como lo es el cambio de pañales, ya que, no puede controlar esfínteres, situación que ha ido minando a causa de una infección en sus riñones que lo obliga a usar una bolsa de drenaje de orina). AFP Pensiones y Cesantías Porvenir, Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social (DRESS). Oficios del 1 de marzo de 2019. “que establece como vínculos válidos para bono los anteriores al traslado de régimen pensional, y en este caso cuando el accionante prestó servicio militar ya se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual. En donde se certifica, prestación del servicio militar obligatorio desde el mes de septiembre de 2013 hasta el mes de junio del año 2015. Mediante escrito del 25 de febrero de 2019. Oficio de fecha 11 de marzo de 2019 por parte del señor Robert Quintero Camacho. Salario Mínimo Mensual Vigente. Se comprueba mediante certificación laboral expedida por la empresa Cleaner S.A. con fecha 14 de marzo de 2019. Mes de marzo del 2019. Incapacidad de fecha 6 de marzo de 2019. Oficio del 2 de mayo de 2018, solicitud de incapacidades a Salud Total.Oficio del 23 de agosto, solicitud de información del trámite adelantado para el bono pensional por parte de la AFP Porvenir, (ii) Oficio del 6 de Noviembre de 2018, se solicita se informe los argumentos en los que se fundamentó la AFP Porvenir, para negar el reconocimiento de la prestación social, (iii)Mediante oficio del 26 de noviembre de 2018 se resuelve la petición radicada el día 6 de noviembre de 2018 a la AFP Porvenir por parte del accionante; y por último,(ii)Se anexa derecho de petición, elevado al Ministerio de Defensa en el que se solicita la orientación para el respectivo reconocimiento del cómputo de tiempos de prestación del servicio militar obligatorio. Artículo

39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Ley 100 de 1993. “Artículo

59. Concepto. El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este Título.” y “Artículo

90. Entidades administradoras. Los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad serán administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya creación se autoriza.” Las normas en cita establecen que: “Artículo 86. (…) La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” “Artículo

42. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…)

3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos”. Sentencia SU- 499 de 2016, manifestó que: “Dada la relevancia constitucional y la finalidad que cumple el derecho a la pensión, esta Corporación ha establecido que su falta de garantía constituye una amenaza inminente que permanece afectando de manera permanente el goce efectivo de otros derechos. En este escenario, esta Corporación ha considerado que “no cabe aplicar de manera estricta y rígida este criterio [el principio de inmediatez], en tanto, se trata de un derecho imprescriptible del cual se puede solicitar su protección en cualquier momento, además, porque la afectación del derecho fundamental a recibir las mesadas pensionales para satisfacer sus necesidades básicas se entiende permanente en el tiempo, lo que impide en efecto la realización del derecho fundamental al mínimo vital”. Reiteró lo desarrollado en la Sentencia 539 de 2014. Sentencia 412 de 2018. Acción de tutela presentada por el señor Antidio Chilito Chilito en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2018, la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir informó al señor Robert Quintero Camacho, sobre el registró del vínculo laboral con el Ministerio de Defensa Nacional en su historia laboral recordada, pero aclaró al accionante que dichos tiempos debían ser certificados por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa. Teniendo en cuenta la Ley 1437 de 2011 en su artículo 164en donde menciona que, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados; sobre este mismo punto el Consejo de Estado mediante Sentencia 2011-00117 del 13 de febrero de 2014 precisó que: “Conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional se obtiene que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario; pero que una vez finalizado el vínculo laboral los denominados prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aun después de culminado el vínculo laboral.” Sentencia T- 222 de 2018. La Corte argumentó que “este Tribunal expresó que la carga de imposición de la acción de tutela en un determinado tiempo resulta desproporcionada cuando los accionantes son de la tercera edad y se encuentran en una situación de debilidad manifiesta originada por la precaria situación económica que viven, debido a la falta de reconocimiento de la pensión que reclamaban y su delicado estado médico. En aquella oportunidad se reiteró que la inmediatez no puede alegarse como excusa para eludir la protección constitucional requerida por una persona que sufre serios deterioros en su salud.” Sentencia T 774-de 2015; caso en el cual se solicitó a la entidad accionada reconocer y pagar la pensión de invalidez y en donde se reiteró que: “en relación con el requisito de inmediatez la jurisprudencia ha considerado que este se cumple en todos los casos frente a las solicitudes pensionales, pues al tratarse de una prestación periódica de carácter imprescriptible, los reclamos relacionados con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo. Además, porque atendiendo a su naturaleza de bien jurídico encaminado a la provisión de los medios de vida de las personas en estado de necesidad o fragilidad, resultaría desproporcionado privar a sus destinatarios de la posibilidad de buscar su respeto en cualquier momento, sometiéndolos, por el contrario, a un perpetuo estado de desamparo que atentaría contra la dignidad humana.” Sentencia T- 040 de 2019 en donde se manifestó que; mediante “Sentencia SU-961 de 1999 la Corte reconoció que el principio de inmediatez es un requisito de procedencia de la acción de tutela y reiteró, como regla general, que si bien la solicitud de amparo no tiene un término de caducidad, se debe presentar en un tiempo razonable” , en relación con el caso concreto se estudió el requisito de inmediatez respecto la negación de una pensión de invalidez, en donde se dijo que por tratarse de una prestación periódica, la vulneración invocada persistía. Asimismo, en sentencia T-477 de 2018 esta corporación recalcó en relación con el requisito de inmediatez que; “cuando el asunto versa sobre prestaciones periódicas, como el no reconocimiento de las mesadas pensionales, dicha afectación es continua y, por tanto, la acción de tutela puede formularse en cualquier tiempo.” Igualmente, en Sentencia T -225 de 2048 en donde la Corte señaló que; “según lo establezcan las circunstancias específicas del caso, se prevé la posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo, siempre y cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.” En efecto, tanto el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, como el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, respectivamente, disponen: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: ||

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2017. La idoneidad impone considerar la entidad del mecanismo judicial para remediar la situación jurídica infringida o, en otros términos, para resolver el problema jurídico, de rango constitucional, que se plantea. La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del recurso o medio de defensa judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido el mecanismo urgente, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. De conformidad con este apartado, “[…] La existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Artículo 13 de la Constitución. “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Si bien es cierto que el Señor Robert Quintero Camacho fue beneficiario de la devolución de saldos que fue reconocida y pagada el 28 de julio de 2017, por un valor de $1.893.50, tal hecho, permite evidenciar una suma irrelevante e insuficiente (en el transcurso de estos dos años) y más aún, teniendo en cuenta los gastos que acarrea su desplazamiento, para adelantar el tramite objeto de discusión(reconocimiento del tiempo en que presto su servicio militar y reconocimiento de su pensión de invalidez), que en la actualidad permite afirmar, dicho capital no le permite satisfacer sus necesidades básicas, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva sus pretensiones. Artículo

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Sentencia T 477 de 2018. Ver sentencias T-040 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa; T-211 y T-672 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-057 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T–1318 de 2005M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. reiterado en sentencia T–468 de 2007 con ponencia del mismo Magistrado. Ver también Sentencias T–760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T- 265 de 2018. Sentencia T-265 de 2018. Regímenes pensionales que ha desarrollado e implementado el país desde el año 1990: (i) Acuerdo 049 de 1990, (ii) Ley 100 de 1993 y, (iii) Ley 860 de 2003: Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.PARÁGRAFO 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.PARÁGRAFO 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” Sentencia T- 511 de 2014, T- 610 de 2016. Cabe recalcar que según lo dispone el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, “los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el monto y el sistema de su calificación en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se regirá por las disposiciones contenidas en los artículos 38, 39, 40 y 41 de la presente Ley”. “haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la invalidez”. Mediante Sentencia T- 063 de 2013. Corte Suprema de Justicia, Sal de Casación Laboral, SL11188-2016, Magistrada Ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo. Concepto del Consejo de Estado con radicado 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397) del 24 de julio de 2002. Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado. Corte Suprema de Justicia, Sal de Casación Laboral, SL11188-2016, Magistrada Ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo. Mediante la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización en Colombia Sentencia 477 de 2018, Magistrado Ponente, Alberto Rojas Ríos: La Corte analizó la situación del señor Darwin Orlando Paz Meneses de 33 años de edad, se desempeñó a lo largo de su vida en labores de cerrajería. A raíz de una agresión ocasionada, el día 18 de junio de 2012, fue calificado por MAPFRE seguros con una pérdida de capacidad laboral del 77.65% y con fecha de estructuración del 18 de junio de 2012. Por estos hechos solicitó, a través de su curadora legítima, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez el Fondo de Pensiones -PORVENIR S.A, responde la solicitud y niega el reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento de no contar con el requisito del tiempo establecido en la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión, el cual es haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la invalidez. Al analizar los hechos, documentos y términos legales, se pudo establecer que efectivamente, el señor DARWIN ORLANDO PAZ MENESES tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50% (77.65%). Se advierte como probable que, dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de invalidez, término en el cual prestó el servicio militar, cuenta con las semanas de aportes al Sistema para acceder a la pensión de invalidez. La Corte para el caso particular, amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del señor DARWIN ORLANDO PAZ MENESES, al considerar que la AFP PORVENIR S.A, al pronunciarse sobre el derecho a la pensión de invalidez, sin tener en cuenta el periodo en el que prestó el servicio militar obligatorio, vulneró los derechos solicitud de amparo del accionante. "Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública". “La Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional dispuso que las certificaciones de tiempo de servicio militar que sean solicitadas al ministerio y sus dependencias, deben contener la información del archivo general del área de reclutamiento y control de reserva en los formatos CETIL, según lo dispuesto en el Decreto 726 de 2018". Dictamen del 9 de junio de 2017 por parte de Seguros de Vida Alfa S.A. Derechos fundamentales a la seguridad social, vida en condiciones dignas, salud, derecho de petición y mínimo vital Oficio a la AFP Pensiones y Cesantías Provenir con fecha del 23 de agosto de 2018, Oficio remitido al Ministerio de Defensa con fecha 6 de noviembre de 2018, Oficio al Ministerio del Trabajo con fecha del 26 de noviembre de 2018 y por ultimo Oficio a Porvenir de fecha 6 de noviembre de 2018. Mediante oficio del 23 de agosto de 2018, solicitó a la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir información del estado del trámite adelantado por esta ante el Ministerio de Defensa y Ministerio de Hacienda. 50 semanas de cotización anteriores a la fecha estructuración de la pérdida de capacidad laboral. Concepto del Consejo de Estado del 24 de julio de 2002. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL11188-2016, Magistrada Ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo El Decreto 1833 de 2016 precisó la competencia por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las administradoras de fondos de pensiones, dentro del trámite de la expedición de historias laborales. Teniendo en cuenta que el Señor Robert Quintero Camacho presto servicio militar obligatorio entre el 12 de septiembre de 2013 al 13 de junio de 2015 y laboró en la empresa WR Decoraciones desde el 6 de octubre de 2015 hasta el 15 de mayo de 2016; que permiten afirmar cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas anteriores a la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral (15 de mayo de 2016). Mediante Sentencia T - 596 de 2016 se dijo: “La Corte Constitucional ya aclaró que el reconocimiento de una indemnización sustitutiva no puede constituir una barrera para que los fondos de pensiones efectúen un reconocimiento pensional que cubra de manera más amplia las contingencias de vejez e invalidez, toda vez que la incompatibilidad planteada en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorga con apego a las normas legales y a la Constitución. Así pues, el reconocimiento de una indemnización sustitutiva no puede significar la renuncia a percibir una pensión a la cual se tenía derecho desde el principio”. Sobre tal derecho esta Corporación, en Sentencia T-694 de 2007, resolvió sobre la acción de tutela interpuesta por un ciudadano que padecía una enfermedad degenerativa en contra de Colfondos; al negar la pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que dicha entidad procedió a la devolución de saldos. Por tal motivo, el juez de primera instancia negó el amparo de los derechos implorados bajo el argumento de que el actor al haber recibido a satisfacción la devolución de los aportes que se le ofreció por Colfondos estaba asegurado su mínimo vital, pudiendo entonces acudir a reclamar la pensión a través del proceso ordinario. Es así, que la Corte Constitucional para el presente caso ordenó: a Colfondos reconocer la pensión del accionante, y poder descontar de las mesadas, lo pagado por concepto de la devolución de saldos con que contaba en la cuenta de ahorro individual, sin que se afectara el derecho al mínimo vital del beneficiario, pues el hecho de que el actor recibió parte de aquello que tenía en su haber, no era impedimento para examinarse nuevamente la posibilidad de reconocerle la pensión de invalidez. Artículo

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Artículo

39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez: “(…) Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.” Cfr. Sentencias T-158 de 2006 y T-412 de 2018.