Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-299 DE 2010ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Improcedencia por cuanto la normativa aplicable al caso es la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez (Salvamento de voto)La sentencia no resolvió el caso de manera precisa, ya que del relato de los hechos se observa que el accionante mientras cotizaba de manera independiente sufrió varios infartos que limitaron su ejercicio laboral, tanto así que al momento de la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por el Instituto de Seguros Sociales de 14 de septiembre de 2007, se encontró un porcentaje de incapacidad del 64.7% desde el 30 de abril de 2001. La providencia analizó los requisitos de la pensión de invalidez desde la normatividad que regía en materia de pensiones el decreto 758 de 1990, el cual exigía para tener derecho a la pensión de invalidez haber cotizado 150 semanas en los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas en cualquier tiempo con anterioridad a dicho estado. Sin embargo la providencia de la cual difiero no tuvo en cuenta que para reconocer la pensión de invalidez se debía verificar la fecha de estructuración de la misma, y en este caso fue el 30 de abril de 2001, y de acuerdo a la normatividad aplicable, al caso concreto, esto es la Ley 100 de 1993 según su redacción original, el demandante no tenía derecho al reconocimiento de la prestación reclamada, pues no había cotizado 26 semanas dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez. Referencia: Expediente T-2.506.448. Acción de tutela instaurada por Luis Gonzaga Palmett Solano contra el Instituto del Seguro Social. Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Con el acostumbrado respecto por la decisión mayoritaria de la Sala Séptima de Revisión, en el presente escrito me permito expresar las razones por las cuales me separo de la posición mayoritaria adoptada dentro del proceso de revisión de tutela de la referencia.En mi opinión, la sentencia no resolvió el caso de manera precisa, ya que del relato de los hechos se observa que el accionante mientras cotizaba de manera independiente sufrió varios infartos que limitaron su ejercicio laboral, tanto así que al momento de la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por el Instituto de Seguros Sociales de 14 de septiembre de 2007, se encontró un porcentaje de incapacidad del 64.7% desde el 30 de abril de 2001. En este orden de ideas, la providencia analizó el caso del señor Gonzaga desde la óptica de ausencia de régimen de transición de la pensión de invalidez, sin tener en cuenta que para conceder una pensión de invalidez es necesario cumplir con los requisitos mínimos establecidos por la legislación, en éste caso tener 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento de la configuración del estado de invalidez, pero como señaló la Resolución No. 12180 del 18 de junio de 2009 emitida por el I.S.S., el accionante sólo cotizó 8 semanas dentro del último año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez. Así las cosas, la conclusión visible a folio 17 la cual dispone que: “el accionante cotizó 474.86 semanas al sistema pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, bajo el anterior régimen legal ya cumplía con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez”, resulta discutible por cuanto el ejercicio de cotizar semanas ante el sistema de seguridad social en pensión no se puede confundir con la contingencia de que se pueda estructurar una invalidez. La providencia analizó los requisitos de la pensión de invalidez desde la normatividad que regía en materia de pensiones el decreto 758 de 1990, el cual exigía para tener derecho a la pensión de invalidez haber cotizado 150 semanas en los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas en cualquier tiempo con anterioridad a dicho estado. Sin embargo la providencia de la cual difiero no tuvo en cuenta que para reconocer la pensión de invalidez se debía verificar la fecha de estructuración de la misma, y en este caso fue el 30 de abril de 2001, y de acuerdo a la normatividad aplicable, al caso concreto, esto es la Ley 100 de 1993 según su redacción original, el demandante no tenía derecho al reconocimiento de la prestación reclamada, pues no había cotizado 26 semanas dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez. El accionante podía por lo tanto (i) solicitar la indemnización sustitutiva a la que tendría derecho o (ii) continuar cotizando hasta completar los requisitos necesarios como lo dispone la Ley 100 de 1993 en su artículo 72:“DEVOLUCIÓN DE SALDOS POR INVALIDEZ. Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar. No obstante, el afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta individual de ahorro pensional y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez.”Así las cosas, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o supervivencia es una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la prestación, cuando no se cumplen los requisitos para su reconocimiento; es claro, mutatis mutandis, que puede equipararse a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad surge en cualquier tiempo, sujetándose a normas de prescripción pero una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.Por todo lo anterior, dejó expresados los motivos por los que salvo el voto en esta providencia. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página---  Sentencia T- 836 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.”  Sentencia T-1291 de 2005 y Sentencia T- 668 de 2007”  Ibidem.” Corte constitucional, sentencia de tutela T-479 del 15 de mayo de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La sentencia T-158 del 2 de marzo de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto se expuso que “la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos” OEA Ser. L V II.129 Doc. 4, 7 de septiembre de 2007.  Observación general número 19” M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.  39° período de sesiones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”  De manera textual el Comité señaló lo siguiente: ´El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto´” Corte Constitucional, sentencia de tutela T-658 del 1 de julio de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, sentencia de tutela T-043 del 1 de febrero de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, radicación No. 24280, acta No. 60 del 5 de julio de 2005. M.P. Camilo Tarquino Gallego. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, radicación No. 24280, acta No. 60 del 5 de julio de 2005. M.P. Camilo Tarquino Gallego. Esta posición ha sido reiterada por las sentencias de la Sala Laboral, radicados números: 24280 del 5 de julio de 2005, 23178 del 19 de julio, 24242 del 25 de julio, 23414 del 26 de julio, 25134 del 31 de enero de 2006. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, radicación No. 24280, acta No. 60 del 5 de julio de 2005. M.P. Camilo Tarquino Gallego. Corte Constitucional, sentencia de tutela T-1064 del 7 de diciembre de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.  Sentencia T-1291 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.”  Sentencia T-941 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.” Corte Constitucional, sentencia de tutela T-1064 del 7 de diciembre de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver sentencia T-937 de 2009.