Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-298 18ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHO A LA SALUD-Debió analizarse la temeridad entre la segunda y la tercera tutela (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHO A LA SALUD-Se debió estudiar si el abogado actuó injustificadamente y de mala fe al preferir interponer idénticas acciones de tutela en vez de impugnar los fallos desfavorables (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA TEMERARIA-No es correcto señalar que la temeridad de la acción de tutela debe tener en cuenta la urgencia con la que el accionante requiere el servicio que solicita o el estado de indefensión en que se encuentra (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-5.969.300Magistrado Ponente: Alberto Rojas RíosEn atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, referida al Expediente No T-5.969.300, me permito aclarar mi voto en relación con las consideraciones sobre la temeridad en el caso concreto. En primer lugar, coincido en que la existencia de un nuevo elemento, como lo es la orden médica, hace que se desestime la temeridad entre la primera y la segunda tutelas. Sin embargo, la Sala debió analizar la temeridad entre la segunda y la tercera. En efecto, al revisar los tres expedientes se constató la identidad de partes, hechos y pretensiones entre tales tutelas. Sin embargo, a juicio de la Sala, como la revisión era respecto de la segunda y no de la tercera, no era procedente un pronunciamiento respecto de una tutela posterior. A mi juicio, ello no hace de suyo que la Corte no deba analizar los motivos de la nueva tutela y pronunciarse si constata una temeridad. En segundo lugar, comparto que la temeridad, como lo ha entendido la Corte Constitucional, requiere del elemento subjetivo de querer actuar de mala fe. Pero así como el análisis debe ser más flexible en los casos en los que es presentado por quien no tiene que saber de la regla de las técnicas jurídicas, debe ser también exigente con quienes son abogados y tienen el deber de actuar conforme a la ley y con respeto a la administración de justicia. En esos términos debió haberse estudiado si el abogado Faber Borja Rivera actuó injustificadamente y de mala fe al preferir interponer idénticas acciones de tutela en vez de impugnar los fallos desfavorables. Por último, no es correcto señalar que la temeridad de la acción de tutela debe tener en cuenta “la urgencia con la que el accionante requiera el servicio que solicita” o “el estado de indefensión en el que se encuentra [el accionante]”. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone, sin consideraciones adicionales, que la presentación de dos (2) o más acciones de amparo idénticas ante distintos jueces o tribunales, sin justificación alguna puede traer como consecuencia la declaración de temeridad como fórmula que enjuicia y sanciona el ejercicio irracional de la tutela. Con el debido respeto,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Conformada por los Magistrados María Victoria Calle Correa y Luis Guillermo Guerrero Pérez. Olga Lucia Hoyos Gómez Expedida por el Ministerio de Salud y de Protección Social, por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). “En la fase aguda, la cobertura de la hospitalización podrá extenderse hasta 90 días, continuos o discontinuos por año calendario. En caso de que el trastorno o enfermedad mental ponga en peligro la vida o integridad del paciente, la de sus familiares o la comunidad, la cobertura de la internación será durante el periodo que considere necesario el o los profesionales tratantes. Sin perjuicio del criterio profesional tratante, el paciente con trastorno o enfermedad mental”. Folio 21 del Expediente. Folio 21 del Expediente. Escrito recibido el 28 de marzo de 2017, Adjunto al escrito el señor Freddy Urley Duque anexa historia clínica de la señora Eneida Candela Ortiz. (folios 14 a 48 Cuaderno Corte Constitucional). Páginas 14 y 15 Cuaderno Corte Contitucional. Página 15 Cuaderno Corte Constitucional. Folio 15 Cuaderno Corte Constitucional. Folios 41 a 44 cuaderno Corte Constitucional. Tutela correspondiente al radicado T 5.969.300, seleccionada para su revisión por la Sala N°2 de esta Corporación, mediante Auto del 14 de febrero de 2017. Acción de tutela en la cual, el señor Faber Borja Rivera actúa como apoderado judicial del señor Jorge Eliecer García, quien a su vez, actúa como agente oficioso de la señora María Eneida Candela Ortiz, radicada en Secretaría General de esta Corporación el 14 de febrero de 2017. Radicado General 66001408800720160026000, Juzgado Séptimo Penal Municipal Con Funciones de Control de Garantías, Pereira Risaralda. Avenida 30 de Agosto No. 46 – 75 Pereira, Risaralda. Juzgado que tuteló los derechos fundamentales invocados por la accionante mediante fallo del 07 de octubre de 2016, radicada bajo el número T- 6.004.154 el 14 de febrero de 2017 en esta Corporación y excluida de revisión, mediante Auto del 28 de febrero de 2017, por la Sala de Selección de Tutelas N°2 Enviado a través de correo electrónico institucional el 14 de septiembre de 2017 y legalizado por Secretaría General de esta Corporación el 17 de enero de 2018. (Folios 115 a 214 Cuaderno Corte Constitucional). Toda vez que, el día 26 de enero de 2017 el señor Jorge Eliecer García, quien a su vez actúa en calidad de agente oficioso de la señora María Eneida Candela Ortiz, presentó un escrito ante el mencionado juzgado mediante el cual informó que la EPS Cafesalud no estaba dando cumplimiento al fallo de tutela del 07 de octubre de 2016, pues a la fecha, no había procedido a autorizar la remisión y posterior internamiento de la referida señora de manera urgente en un centro especializado en pacientes psiquiátricos crónicos de difícil manejo, por lo que solicitó se diera inicio al trámite incidental contra la EPS Cafesalud. “la persona que incumpliere la orden de un juez proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos, mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiese señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”. Luis Alejandro Correa Luis Alejandro Correa Zuleta. Estas reglas fueron reiteradas en la Providencia T-083 de 2016, T-291 de 2016. Ver sentencias tales como T- 056 de 2015, T- 029 de 2016. "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" “la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia” Por tal razón, una de las reglas que ha fijado esta Corporación, en virtud del artículo 37 del Decreto 25941 de 1991 es que “quien interponga la acción de tutela, deberá manifestar bajo gravedad de juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos”. En caso de que dicha regla sea desconocida se aplicarán las consecuencias establecidas en el artículo 38 del mencionado Decreto “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…)”. Sentencias T-443 de 1995, T-082 de 1997, T-080 de 1998, SU-253 de 1998, T-593 de 2002, T-263 de 2003, T-707 de 2003, T-184 de 2005, T-568 de 2006 y T-053 de 2012. Sentencia T-248 de 2014 Sentencias T-568 de 2006, T-951 de 2005, T-410 de 2005, T-1303 de 2005, T-662 de 2002 y T-883 de 2001. Sentencia T-1103 de 2005, sentencia T-1122 de 2006, entre otras. Ibídem Sentencia T-1103 de 2005, sentencia T-1022 de 2006, sentencia T-1233 de 2008 Sentencia T- 483 de 2017. Sentencia T-149 de 1995. Sentencia T-308 de 1995. Sentencia T-443 de 1995. Sentencia T-001 de 1997. Contendidas en el inciso tercero del artículo 25 del precitado Decreto 2591 de 1991, en el inciso segundo del artículo 38 del mismo cuerpo normativo o en los artículos 80 y 81 de la Ley 1564 de 2012. Sentencias T-721 de 2003, T- 433 de 2006, T- 089 de 2007, T- 213 de 2009 entre otras. Sentencias T- 096 de 2011, T- 069 de 2015, T- 383 de 2016 entre otras. Sentencia T-1034 de 2005. Sentencia T-644 de 2014. Que en su momento estuvo integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez. Integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia T- 329 de 2014. Integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T- 1185 de 2005 Integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, Sentencia C- 774 de 2001. Sentencia T- 185 de 2017. “es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencia C-774 de 2001. “es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.” Sentencia C-774 de 2001. “es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada. Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica.” Sentencia C-774 de 2001. Sentencia T- 649 de 2011, T- 280 de 2017. Sentencia T-813 de 2010. Sentencia T-053 de 2012. Sentencia T-185 de 2013. Sentencia T- 019 de 2016. Sentencia T-185 de 2013. En esta oportunidad la Sala Novena de Revisión resolvió el caso de una persona a la que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Victimas le negó la entrega de la ayuda humanitaria de emergencia debido a que se encontraba afiliada en calidad de cotizante al sistema de salud en el régimen contributivo. Sin embargo se constató que dicha controversia ya había sido resuelta mediante fallo emitido por otra autoridad judicial, por lo que se configuró la cosa juzgada constitucional. Al respecto se indicó: “la Sala considera que la nueva solicitud de amparo promovida por la demandante no se fundamentó en hechos nuevos. Es más todos supuestos fácticos afirmados por la señora Guerra David fueron tenidos en cuenta con anterioridad por el juez. Incluso, no alegó nuevos elementos fácticos o jurídicos que funden la solicitud actual”. Pese a ello se descartó la temeridad de la acción al considerarse que la actora se encontraba en un alto grado de indefensión como quiera que hacía parte de un grupo poblacional que es sujeto de especial protección constitucional y lo que pretendía era la entrega de ayuda humanitaria para satisfacer su mínimo vital, por lo que se descartó un actuar doloso de parte de la accionante. Enfermedad de carácter crónico, incapacitante e irreversible, que genera en ella principalmente, delirios, alucinaciones, comportamiento desorganizado, aplanamiento afectivo, disfunción social, laboral y trastornos de actividad. Según la entidad, el servicio requerido por la señora Eneida Candela Ortiz no se encuentra incluido en el POS. Cabe aclarar que durante los 14 años que ha estado internada la paciente en el Refugio Nazareth de Pereira (Centro especializado en atención integral para personas con enfermedades mentales crónicas) se le brindó una tarifa especial reducida debido a la escasez de recursos económicos de su entorno familiar, sin embargo, debido a problemas financieros por los que atravesó la institución fue necesario solicitar a los familiares de cada paciente. Folio 9 expediente T- 5.969.300 Folio 9 expediente T- 6.004.154 Sentencias T- 096 de 2011, T- 752 de 2012, T- 329 de 2014, T- 069 de 2015, T- 383 de 2016 entre otras. “Sucede por ejemplo cuando una persona requiere inicialmente un servicio, pero conforme evoluciona la enfermedad, el servicio se continúa requiriendo y la entidad lo niega” Sentencia T - 752 de 2012. “En esta hipótesis, la afectación a los derechos fundamentales se renueva y vuelve a ocurrir en los eventos en los que no se ejecuta la atención, porque la prestación es exigible a cada momento o surge la necesidad de la misma” Sentencia T 644 de 2014. En esta oportunidad la Sala Octava de revisión estudió el caso de una persona, a la que su EPS le negó el suministro de diferentes servicios y medicamentos en salud. Pese a que se evidenció que la accionante instauró varias acciones de tutela con identidad de partes, objeto y pretensiones se consideró que por tratarse de prestaciones periódicas en salud, que eran exigibles al momento que la usuaria las necesitaba, era una situación que producía un nuevo hecho y con ello se generaba la posibilidad de instaurar una nueva tutela. Sentencias T-721 de 2003, T- 433 de 2006, T- 089 de 2007, T- 213 de 2009 entre otras. Folios 144 y 145 expediente T- T-5.500.029 (Cuaderno Corte Constitucional). Esto corresponde al pronóstico arrojado dentro de la historia clínica mental psiquiátrica de la señora María Eneida Candela Ortiz, el cual es reservado “dada la cronicidad de la enfermedad y el deterioro cognitivo y psíquico que presenta, además el tratamiento actual es sintomático, a la fecha no hay tratamientos curativos, por lo que se beneficia de estar en hogar especializado en manejo de pacientes psiquiátricos crónicos”. (negrilla fuera del texto original). Folio 9 del expediente. Además se indica: enfermedad actual “(…) Trastorno Bipolar I, con características de ciclaje rápido (…) en su medio familiar era de muy difícil manejo, ya que se tornaba agresiva, violenta, altanera, no acataba las normas y se iba a deambular a las calles de día y de noche, poniendo en riesgo su integridad personal (…)” “en casa definitivamente no ingiere los medicamentos y se descompensa, presentando episodios maniacos en donde cursa con irritabilidad y agresividad”. Folio 9 del Expediente. Sentencias T- 782 de 2013, T-096 de 2016. Pronunciamiento que esta Sala considera ajustado a la jurisprudencia uniforme, desarrollada por esta Corporación en torno al asunto, toda vez que el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira -Risaralda- resolvió, mediante fallo del 7 de octubre de 2016, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenó a Cafesalud EPS autorizar la remisión e internación en un centro especializado en el manejo de pacientes psiquiátricos crónicos de difícil manejo que requiere la señora Eneida Candela Ortiz en la forma indicada por su médico psiquiatra tratante además de ello, ordenó a la entidad accionada prestar una cobertura oportuna e integral a la afectada respecto de su patología, sin que el desarrollo del tratamiento se dilate por falta de agilidad y prontitud en la autorización. Este llamado de atención se realiza teniendo en cuenta que si bien el apoderado judicial no impugnó la primera acción de tutela debido a la ausencia de concepto médico, prefirió no impugnar la segunda acción de tutela, pese a que ya contaba con dicho concepto. Enfermedad de carácter crónico, incapacitante e irreversible, que genera en ella principalmente, delirios, alucinaciones, comportamiento desorganizado, aplanamiento afectivo, disfunción social, laboral y trastornos de actividad. Expediente T- 5.500.029 instaurada el 25 de enero de 2016, en la cual, mediante fallo del 02 de febrero de 2016, el Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira resolvió negar el amparo constitucional invocado, ante la carencia de orden medica emitida por galeno adscrito a Cafesalud EPS hoy Medimás EPS, además de considerar insuficiente la afirmación de incapacidad económica para asumir el internamiento de la paciente manifestada por parte de su esposo. Expediente T- 5.969.300 instaurada el 13 de junio de 2016 (la cual es objeto de revisión en esta oportunidad). Folio 9 del expediente T-5.969.300. Sentencias T- 096 de 2011, T- 752 de 2012, T- 329 de 2014, T- 069 de 2015, T- 383 de 2016 entre otras. Sentencias T- 096 de 2011, T- 069 de 2015, T- 383 de 2016 entre otras. “Sucede por ejemplo cuando una persona requiere inicialmente un servicio, pero conforme evoluciona la enfermedad (1) el servicio se continúa requiriendo y la entidad lo niega, (2) el servicio se requiere, pero con alguna modificación, por ejemplo, en la cantidad, y también es negado, y (3) el servicio es totalmente cambiado por otro que la entidad no autoriza”. Sentencias T- 752 de 2012, T- 329 de 2014. “En esta hipótesis, la afectación a los derechos fundamentales se renueva y vuelve a ocurrir en los eventos en los que no se ejecuta la atención, porque la prestación es exigible a cada momento o surge la necesidad de la misma” Sentencia T - 644 de 2014. En esta oportunidad la Sala Octava de revisión estudió el caso de una persona, a la que su EPS le negó el suministro de diferentes servicios y medicamentos en salud. Pese a que se evidenció que la accionante instauró varias acciones de tutela con identidad de partes, objeto y pretensiones se consideró que por tratarse de prestaciones periódicas en salud, que eran exigibles al momento que la usuaria las necesitaba, era una situación que producía un nuevo hecho y con ello se generaba la posibilidad de instaurar una nueva tutela. Sentencias T-721 de 2003, T- 433 de 2006, T- 089 de 2007, T- 213 de 2009 entre otras. Instaurada después de la que en esta oportunidad es objeto de revisión.