ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-297 de 2009Referencia: expediente T-2.204.349Acción de tutela instaurada por Pedro Antonio López Muñoz contra la Dirección General de la Policía Nacional y otros.Magistrado Ponente:Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, en la presente oportunidad me permito aclarar mi voto en relación con la acción de tutela de la referencia que en sede de revisión prosperó, motivo por el cual la Sala le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional poner en conocimiento del demandante “el informe con fundamento en el cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó y aprobó su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios”.Además, se le ordenó al Ministerio “motivar en debida forma el decreto 3871 del 3 de octubre de 2008, mediante el cual ordenó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios de Pedro Antonio López Muñoz, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia”.Como bien lo señala la Sentencia, existe una clara distinción entre el retiro que se produce en razón de faltas disciplinarias y aquel que tiene su origen en el llamamiento a calificar servicios. Buena parte de la jurisprudencia de la Corporación referente a la motivación de actos administrativos mediante los cuales se dispone el retiro se refiere a la primera de las hipótesis que, ciertamente, ha dado lugar a que se conceda el amparo solicitado y se ordene motivar, siempre y cuando se compruebe que el respectivo acto carece de la expresión de las razones que condujeron al retiro, con lo cual se deja al afectado sin la posibilidad de controvertir adecuadamente la decisión.Según la jurisprudencia constitucional, que incluso se cita en la Sentencia, el llamamiento a calificar servicios es una modalidad válida de culminar la carrera de oficial y de facilitar el relevo dentro de la línea jerárquica, lo que lo distingue de otras clases de retiro con efectos puramente laborales o sancionatorios. En esas condiciones, el margen de apreciación de la autoridad llamada a decidir acerca del retiro es más amplio que en circunstancias diferentes, pues los propósitos institucionales del llamamiento a calificar servicios se encuentran establecidos y son de sobra conocidos.Así las cosas, la trascendencia de la motivación del acto de retiro no es idéntica en uno y otro caso. Es cierto que la jurisprudencia ha advertido que el llamamiento a calificar servicios debe obedecer a sus genuinos propósitos institucionales y producirse dentro de las condiciones que jurídicamente lo autorizan, condiciones que, de paso sea consignado, constituyen una garantía para el oficial que de tal modo culmina su carrera.Cabe, entonces, que el llamamiento a calificar servicios en alguna eventualidad pueda encubrir una velada finalidad de aplicar una sanción o de prescindir de alguien que, por ejemplo, ha perdido la confianza de la institución. En tales supuestos es evidente que se desvirtúa el auténtico objetivo de la figura y que, en esa medida, la garantía de los derechos del afectado abriría un margen más amplio a la indagación de los motivos reales del retiro.Sin embargo, en una situación como la descrita, cobra especial relevancia la prueba conducente a demostrar que, tras el llamamiento a calificar servicios, hay circunstancias diferentes a las que, en condiciones normales, lo generan y no basta la simple afirmación de que ello es así o expresar una simple sospecha fundada en algún rumor. Sólo cuando se acredite que, por ejemplo, el llamamiento a calificar servicios encubre la imposición de una sanción, podría ordenarse mediante tutela la motivación del acto respectivo, pues si tal acreditación no existe, lo apropiado sería procurar la discusión del asunto en su sede natural, con todas las garantías y con mayores oportunidades probatorias y de otra índole.Es mi opinión que en el caso resuelto mediante la sentencia objeto de esta aclaración no se logra establecer que, efectivamente, se haya utilizado el llamamiento a calificar servicios como un medio expedito para imponer una especie de sanción o para evadir el proceso orientado a definir la correspondiente responsabilidad.No obstante, se le ha ordenado al Ministerio de Defensa Nacional que motive el acto y para ello se ha proyectado al ámbito del llamamiento a calificar servicios la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha sentado respecto de la motivación de los actos administrativos que disponen el retiro por motivos estrictamente disciplinarios, de los cuales no se hace mención en el respectivo acto.En otros términos, creo que la Sentencia distingue acertadamente entre las dos modalidades de retiro, pero no le asigna a cada una de ellas la consecuencia que le atañe en atención a las diferencias que median entre una y otra. A mi juicio, habría bastado con la orden de poner en conocimiento del actor el informe con base en el cual la Junta Asesora, de conformidad con lo legalmente previsto, recomendó y aprobó el retiro por llamamiento a calificar servicios, a fin de que el actor tenga la oportunidad de comprobar que dicho trámite efectivamente se surtió y, en ese sentido, aclaro mi voto.Fecha ut supra.GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-049 de 2009, T-015 de 2009, T-913 de 2008, T-884 de 2008, T-983 de 2007, T-942 de 2007, T-843 de 2006, T-753 de 2006, T-1321 de 2005, T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. Sobre la necesidad de agotamiento de los recursos extraordinarios de defensa judicial, en la sentencia T-541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (…) Al respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-329 96; T-573 97; T-654 98; T-289 03.).” (Negrilla fuera del texto original). Sin embargo, esta Corporación ha considerado que el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se entiende satisfecho en aquellos eventos en que de conformidad con las particularidades del caso concreto, los mecanismos ordinarios o extraordinarios de defensa judicial carecen de objeto porque de antemano se estima que no están llamados a prosperar. En efecto, en la sentencia T-997 de 2007, la Corte señaló: “Así, si se tiene que mediante auto del día 13 de febrero de 2007, la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio decidió negar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por esta Corporación, al considerar que la cuantía de las pretensiones de la demanda ordinaria laboral instaurada por los actores contra Caprecom no excede de 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esta Sala concluye que si bien los accionantes se encontraban en la posibilidad de intentar el recurso de queja contra la decisión que denegó el recurso de casación, se puede inferir que de acuerdo con los argumentos expuestos por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, dicho recurso carecía de objeto pues el recurso de casación resultaba improcedente por incumplimiento del requisito de la cuantía previsto para el efecto. Por consiguiente, esta Sala considera que si en el presente caso el recurso de casación resultaba improcedente, no es admisible el argumento expuesto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de tutela del día 11 de abril de 2007, según el cual la presente acción de tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues los accionantes no interpusieron el recurso de queja contra la decisión adoptada por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, que negó la procedencia del recurso de casación por incumplimiento del requisito de la cuantía exigido por la ley para ello. Es decir, para esta Sala no es posible sostener que la acción de tutela interpuesta es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por no hacer uso de un recurso ordinario que carece de objeto y que de acuerdo con lo expuesto por el juez competente para su conocimiento, está condenado a fracasar. Así pues, dado que el caso sub judice cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, para esta Sala, ésta es procedente para efectos del presente fallo.” (Negrilla fuera del texto original). En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-441 de 2003 y T-742 de 2002, entre otras. Sentencia T-606 de 2004. Al respecto, se puede consultar las sentencias T-080 de 2009, T-565 de 2008, T-372 de 2007 y T-275 de 2004. Ver, entre otras, las sentencias T-1029 de 2008, T-937 de 2008 y T-421 de 2008. Sobre el particular, se puede consultar las sentencias T-015 de 2009, T-344 de 2008 y T-184 de 2007. Sobre este punto, por ejemplo, la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela cuando se afectan derechos fundamentales directamente relacionados con la vulneración de derechos colectivos (ver sentencias T-1259 de 2008, T-410 de 2003, T-325 de 2002, T-364 de 1999, T-046 de 1999 y T-244 de 2008). Igualmente, sobre la procedencia de la acción de tutela cuando el mecanismo ordinario de defensa judicial es la acción de cumplimiento (ver sentencia T-113 de 2009, T-496 de 2008, T-784 de 2006 y T-113 de 2001). Ver, por ejemplo, la sentencia T-765 de 2008. Con relación a los requisitos para que se configure un perjuicio irremediable, en la sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte señaló: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”(Negrilla fuera del texto original). Ver, por ejemplo, la sentencia T-874 de 2007. En la sentencia C-421 de 2002 la Corte identificó las diferencias institucionales, jurídicas, de estructura y organización que existen en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En esta oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o arresto” contenida en el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la policía nacional”. Al respecto, en la sentencia C-179 de 2006, la Corte indicó: “Tanto para la Policía Nacional como para las Fuerzas Militares, el Constituyente de 1991, dispuso un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario. Con fundamento en dicho régimen, han sido expedidas por el legislador ordinario y extraordinario múltiples disposiciones legales tendientes a regular el ingreso, los ascensos, así como el retiro de los servidores públicos que hacen parte de dichas instituciones, todo ello dentro del marco constitucional otorgado, teniendo en cuenta su naturaleza de cuerpos armados permanentes y sus finalidades constitucionales, las cuales se encuentran directamente relacionadas con la seguridad del Estado y con la seguridad ciudadana.” Artículo 54, Decreto 1791 de 2000. Mediante la sentencia C-253 de 2003, la Corte declaró la inexequibilidad del inciso final de este artículo y de las expresiones: de los oficiales; por el decreto del Gobierno; y el; y suboficiales, del inciso segundo. Esto al estimar que el presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000. En el mismo sentido, se puede consultar el artículo 1° de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional (…).” En concordancia con el artículo 2° de la Ley 857 de 2003, el retiro por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Gobierno Nacional -en el caso de los Oficiales-, o del Director General de la Policía Nacional -en el caso de los Suboficiales- y por incapacidad académica, son causales aplicables a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Mediante la sentencia C-253 de 2003, la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones: del gobierno para oficiales y; y los suboficiales, contenidas en el numeral 6 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000.De otro lado, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1562 de 2003, el Presidente de la República delegó en el Director General de la Policía Nacional la facultad de definir el retiro de los Suboficiales de la Policía Nacional, en los eventos señalados en el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000. En el mismo sentido, se puede consultar el artículo 115 del Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional” y el artículo 8 del Decreto 573 de 1995 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.” Artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.” Sobre el particular, se puede consultar, entre otros, el Decreto 2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las fuerzas militares y de la policía nacional”. Así mismo, las sentencias C-432 y C-1143 de 2004. Cfr. Parágrafo del artículo 111 del Decreto 1212 de1990. Al respecto, también se puede consultar los Decretos 573 y 574 de 1993. Sobre las funciones y composición de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, se puede consultar los Decretos 1512 de 2000 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.” y 1932 de 1999 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”. En esta oportunidad, se demandó la inconstitucionalidad de los artículos 56, 58 y 67 del Decreto 132 de 1995; 6, 7 y 11 del Decreto 574 de 1995; y 8 y 12 del Decreto 573 de 1995. Entre otras, las sentencias C-179 de 2006, C-368 de 1999, C-564 de 1998, C-193 de 1996, C-072 de 1996 y C-525 de 1995. Sentencia C-179 de 2006. Sentencia C-525 de 1995. Entre otras, las sentencias C-525 de 1995, T-1173 de 2008 y T-871 de 2008. Al respecto, se puede consultar las sentencias C-179 de 2006, T-432 de 2008 y T-064 de 2007. Cfr. Fundamento jurídico 4.1 de esta sentencia. Sobre el particular, se puede consultar la sentencia T-1168 de 2008. Al respecto, se puede consultar la sentencia C-1173 de 2005. Sentencia C-072 de 1996. Numeral 3, artículo 30 del Decreto 1932 de 1999 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”. Sobre este conjunto de previsiones, en la sentencia T-1173 de 2005, la Corte señaló: “En conclusión, para que la aplicación de la facultad de retiro discrecional consagrada en el artículo 104 del decreto 1790 de 2000 sea respetuosa del debido proceso y de la Constitución, debe garantizarse: (i) la existencia de razones que guarden relación con las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como sustento de la decisión; (ii) que esas razones se plasmen, así sea de manera sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculación, o bien, en el Acta del Comité o la Junta de calificación respectivas; (iii) en el caso de los suboficiales de las Fuerzas Militares, la ley establece la obligación de que exista una recomendación previa al retiro, emitida por el Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000; (iv) que se garantice al peticionario el derecho a ser oído por el Comité; (iv) que la decisión sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado.” Artículo 1° de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional (…).” Sentencia C-179 de 2006. En igual sentido, en la sentencia C-525 de 1995, la Corte precisó: “Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio.” (Negrilla fuera del texto original). En la sentencia T-432 de 2008, la Corte tuteló el derecho fundamental de un uniformado, al estimar: “Del mismo modo, no se advierte en el escrito de contestación que la entidad accionada haya especificado las razones que dieron lugar al retiro del actor de la Policía Nacional ni que haya puesto en conocimiento del accionante el informe emitido por la Junta para que de esa forma pudiera controvertir el acto ante la jurisdicción competente.” (Negrilla fuera del texto original). T-576-98. Ibídem. Sentencia T-432 de 2008. Sobre la existencia de informes reservados como causal de retiro de dentro de los regímenes de carrera y disciplinario de servidores públicos que desarrollan labores directamente relacionadas con la seguridad del Estado ver las sentencias C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, SV: Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, y C-368 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV: Eduardo Cifuentes Muñoz. En material penal, la restricción al acceso a información reservada se examinó, entre otras, en las sentencias T-444 de 1992, MP: Ciro Angarita Barón. Ver las sentencias C-004 de 1992 y C-031 de 1993MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, en donde el informe de inteligencia de carácter reservado se utiliza como prueba para sustentar la declaratoria de un estado de excepción; y C-266 de 1993, MP: Hernando Herrera Vergara, donde el informe de inteligencia de carácter reservado sirve para sustentar la necesidad de prorrogar la vigencia de un estado de excepción. Ver entre otras las sentencias T-590 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero, T-1619 de 2000, MP: Fabio Morón Díaz, T-1656, MP: Alfredo Beltrán Sierra, T-1206 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Sierra, T-683 de 2005, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. Ver las sentencias C-108 de 1995 y C-525 de 1995, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara; SV: José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz, C-112 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, AV: José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz, C-368 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SV parcial de Eduardo Cifuentes Muñoz y C-942 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra. Ver las sentencias C-108 de 1995, MP: Vladimiro Naranjo Mesa (condicionó la exequibilidad del artículo 65 del Decreto 407 de 1994 a que se garantizara el debido proceso al funcionario afectado); C-368 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SV parcial de Eduardo Cifuentes Muñoz (condicionó la exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, a que la flexibilización de la carrera fuera aplicable “a funcionarios no uniformados de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional - distintos a los empleados en sus entidades descentralizadas -, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.”); C-725 de 2000, MP: José Gregorio Hernández Galindo (declaró inexequibles los numerales 1º y 2º del artículo 26 de la Ley 443 de 1998); C-872 de 2003 MP: Clara Inés Vargas Hernández (declaró la expresión “las sesiones decisorias de la junta clasificadora tienen carácter reservado” del artículo 42 del decreto 1799 de 2000 e inexequibles las expresiones “y las decisiones tomadas” y “así como los documentos en que ellas consten” del mismo artículo) y C-942 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra (Condicionó la exequibilidad del parágrafo del artículo 22 de la Ley 443 de 1998, “en la medida en que se le informen al interesado las razones y los motivos de la exclusión de la lista de elegibles. El carácter reservado se impone para terceros, pero no para el propio elegible.”). En sede de tutela la Corte también ha señalado que viola el debido proceso y el derecho de defensa cuando en el proceso de selección priman factores subjetivos u ocultos. Así en la sentencia SU-086 de 1999, MP: José Gregorio Hernández Galindo, dijo lo siguiente: “Por su misma definición, el concurso debe ser objetivo y que, por tanto, las razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre sus resultados al momento de hacer la designación. Ello significaría no sólo un inadmisible quebranto del artículo 125 de la Constitución y el abuso de las atribuciones de nominación sino la evidente vulneración de los derechos fundamentales de quienes, por motivos ajenos a la consideración y evaluación de sus méritos, resultan vetados o descalificados para ejercer los cargos que se ganaron mediante concurso. (…) Por eso, la Corte Constitucional afirma que las corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez elaborada –con base en los resultados del concurso- la lista de elegibles o candidatos. Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente y con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira. ¦ Tales razones -se insiste- deben ser objetivas, sólidas y explícitas y han de ser de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar la investidura judicial, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones o que desempeñó un cargo sin el decoro y la respetabilidad debidos.(…)” Al respecto, en la sentencia T-432 de 2008, se concluyó: “Esta interpretación es igualmente aplicable a las causales de retiro contempladas en los artículos 55 y 62 del Decreto ley 1791 de 2000, decreto invocado por la accionada en su contestación y que hace relación específicamente a los miembros de la Policía Nacional. Las normas anteriormente citadas, hasta la fecha no han sido objeto de demandas de constitucionalidad, frente a las causales en ellas contempladas.” (Negrilla fuera del texto original). Sobre la aplicación de este precedente jurisprudencial al caso del llamamiento a calificar servicios, se puede consultar la sentencia C-072 de 1996. Entre otras, las sentencias T-1173 de 2008, T-1168 de 2008, T-871 de 2008, T-569 de 2008, T-432 de 2008, T-199 de 2008 y T-995 de 2007. Cfr. Folios 159 a 165, cuaderno
2. Cfr. Folio 74, cuaderno
2. Ver el fundamento 4.5 de esta sentencia. Cfr. Folios 49, 59, 60 y 67, cuaderno 2.