SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-290/24 ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial (Salvamento de voto) DERECHO AL AMBIENTE SANO-Contaminación en el Distrito de Santa Marta (Salvamento de voto) LICENCIA DE CONSTRUCCION-Implicaciones de su otorgamiento (Salvamento de voto) CORTE CONSTITUCIONAL-Margen razonable para determinar qué problemas jurídicos aborda dentro de la sentencia que resuelve la acción de tutela (Salvamento de voto) Expediente: T-10.045.689 Solicitud de tutela presentada por Rubén Darío Ceballos Mendoza y otras personas, en contra de la Alcaldía Distrital de Santa Marta y otras entidades Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, presento las razones de mi salvamento de voto a la decisión adoptada en la Sentencia T-290 de 2024, en la que la Sala Quinta de Revisión revocó las sentencias de tutela revisadas82 que habían declarado la improcedencia de la solicitud de tutela y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos a la salud, a la vivienda digna y a la intimidad de los accionantes. Si bien la tutela pone de presente una problemática grave en la prestación del servicio de alcantarillado de aguas lluvias y residuales en la ciudad de Santa Marta y, al mismo tiempo, una deficiente planeación en la solución de dicha problemática que afecta el desarrollo económico y social de esa ciudad y, por tanto, múltiples derechos de sus habitantes, lo cierto es que la tutela no resulta ser el mecanismo judicial idóneo ni eficaz para enfrentar tales problemáticas, cuya solución involucra a varias entidades de diferentes niveles, planeación y asignación de recursos en el mediano y largo plazo. Por tales razones no comparto la decisión. En primer lugar, considero que la solicitud de tutela no era procedente. Con todo, de superarse ese entendimiento, tampoco acompaño la solución acogida en el fallo pues, de un lado, no ofrece ningún remedio efectivo sino que deja en manos de las entidades accionadas la solución de la problemática que estima vulneradora de los derechos de los solicitantes y, de otro lado, puede afectar derechos fundamentales de terceros que no fueron vinculados al proceso, como paso a explicar. La solicitud de tutela no era procedente. El estudio de procedencia debió tener en cuenta todos los hechos y las pretensiones de la solicitud de tutela, pues ese análisis evidenciaba el incumplimiento, al menos, del requisito de subsidiariedad. Los hechos daban cuenta de diferentes problemáticas que sustentaban las variadas pretensiones de la solicitud de tutela. Entonces, no era posible adelantar el estudio de procedencia a partir de la problemática particular del desbordamiento intermitente de aguas residuales que padece la comunidad del sector Los Cocos del barrio Bellavista y dejar de lado ese análisis respecto de las demás cuestiones y pretensiones. Para demostrar lo anterior, debe tenerse en cuenta que la solicitud de tutela advirtió (i) una problemática estructural del sistema de acueducto y alcantarillado de Santa Marta que genera muchas consecuencias, entre otras, el rebosamiento de aguas residenciales en varios sectores, uno de ellos, el sector Los Cocos, la mala calidad del agua y su poca disponibilidad; (ii) una problemática de contaminación de los mares que afecta a los bañistas y que no solo es generada por las falencias en el tratamiento de aguas residuales, sino también por la industria, la agricultura y otros sectores, y (iii) una problemática relacionada con actuaciones de corrupción en el otorgamiento de licencias de construcción y certificados de disponibilidad de servicios públicos. Son justamente todos esos factores los que motivan a los accionantes a acumular diferentes pretensiones en la solicitud, entre otras: (i) que se ordene a la Alcaldía Distrital de Santa Marta disponer de un plan maestro de alcantarillado en beneficio de la ciudad y que se abstenga de otorgar más licencias y permisos de construcción en la "zona" hasta que se solucione la capacidad del alcantarillado y del acueducto; (ii) que se ordene a las secretarías distritales de salud y de planeación de Santa Marta y a la Empresa de Servicios Públicos de Santa Marta (en adelante, ESSMAR E.S.P.) que implemente políticas y medidas urgentes para recoger las aguas negras y evitar su desbordamiento en el futuro. Esto sin que la solución se contraiga al sector Los Cocos; (iii) que se ordene a las curadurías urbanas n.º 1 y n.º 2 de Santa Marta que se abstengan de conceder licencias de construcción y suspendan las licencias existentes hasta que se solucione el problema de rebosamiento de aguas residuales en Los Cocos; (iv) que se ordene a ESSMAR E.S.P. abstenerse de autorizar conexiones de agua y alcantarillado hasta que se desarrollen las obras para solucionar la crisis sanitaria, y (v) que se ordene al Departamento Administrativo Distrital para la Sostenibilidad Ambiental abstenerse de realizar cualquier trámite en lo concerniente a nuevas construcciones en el sector Los Cocos. Esas múltiples problemáticas y pretensiones imponen una profunda dificultad para superar la procedencia de la solicitud de tutela porque, por ejemplo, frente a la falla estructural del sistema de acueducto y alcantarillado de Santa Marta, la falta del suministro de agua y su baja calidad y el desbordamiento de las aguas residuales ya se plantearon dos acciones populares. Una de ellas ya se encuentra en segunda instancia y en el curso de ese proceso fueron proferidas medidas cautelares preventivas83. Es decir, que las diferentes problemáticas planteadas en la solicitud de tutela ya cuentan con medidas preventivas para detener o reducir el daño que padece la población de Santa Marta. Entonces, no se acredita que la tutela sea el mecanismo judicial procedente para enfrentar esas problemáticas. En efecto, la acción popular es el mecanismo idóneo para resolverlas porque para brindar una solución efectiva no solo se requiere la voluntad política del gobierno distrital de turno o la actuación de una única entidad, sino que es necesario adelantar procesos de planeación y presupuestación previos a realizar obras en todo el sistema de alcantarillado de Santa Marta y eso demanda esfuerzos y recursos de varias entidades locales y del nivel central. Pues, como se vio en el caso, la ESSMAR E.S.P. ha sido intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos y ha expuesto que el tema desborda sus competencias porque no se relaciona exclusivamente con la prestación del servicio público de alcantarillado, sino con la adecuación de la infraestructura local por parte de la alcaldía distrital y, para ello, se requieren recursos económicos que provienen del nivel central. Adicionalmente, la solución también exige un proceso de planeación urbana del distrito de Santa Marta para valorar la idoneidad de urbanizar ciertos sectores de la ciudad, de cara a la capacidad de las empresas encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios. Por lo tanto, no comparo los argumentos de la sentencia que descartaron la idoneidad de la acción popular con sustento exclusivo en que han transcurrido siete años sin que se haya resuelto porque, como se vio, es precisamente la complejidad del caso la que hace que sea razonable ese término y que su solución provenga de la vía ordinaria y no del trámite sumario de la tutela, pues para resolver el problema de forma efectiva, se deben estudiar diferentes alternativas que involucran conocimientos y procesos en distintos campos del conocimiento y de la función pública. A diferencia de lo concluido en el fallo, el asunto del desbordamiento intermitente de las aguas residuales del sector Los Cocos tampoco cumplía las exigencias de procedencia fijadas en la Sentencia SU-1116 de 2001, como paso a explicar. Presupuestos fijados en la Sentencia SU-1116 de 2001: (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo". Este requisito no se cumplía porque en el caso no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los accionantes (párr. 3), pues ninguno de estos acreditó alguna enfermedad como consecuencia del desbordamiento intermitente de aguas residuales. Si bien se puede alegar una afectación al ambiente sano, que fue el otro derecho que estimaron vulnerado, eso es precisamente lo que es objeto de estudio en la acción popular que dictó medidas cautelares preventivas. Por tanto, aunque los actores, en sede de revisión, enviaron unas fotos de unas alcantarillas con aguas residuales desbordadas no se muestra una conexidad entre esa situación y la vulneración de los derechos fundamentales de cada una de las 45 personas que acudieron a la tutela y, más aún, si se tiene en cuenta que viven en diferentes edificios dentro de un amplio sector. (ii) El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva. Esta exigencia tampoco se cumple porque la solicitud de tutela es presentada por un grupo de 45 residentes del sector Los Cocos. Entonces, no se trata de una situación particular que genere un daño concreto a las garantías fundamentales de una persona, sino que es una acción colectiva. (iii) La vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Se insiste en que la única vulneración probada es la del ambiente sano, pues los actores no aportan ninguna prueba de la afectación de sus derechos a la salud y a la vida. Incluso, luego de pedir pruebas, se acreditan las buenas condiciones de salud de las personas que acudieron a la tutela y, por ende, de su derecho a la vida. (iv) Finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza". En particular, como se vio, los actores perseguían decisiones para restablecer los derechos de toda Santa Marta y de todo el sector de Los Cocos. Entonces, no buscaban medidas particulares y concretas porque, incluso, la pretensión relacionada con el desbordamiento intermitente de aguas residuales se dirige a adoptar políticas y medidas urgentes para recoger las aguas negras y evitar su desbordamiento en el futuro. Entonces, no se contrae a una solución particular y concreta que afecta la vivienda de los accionantes, sino que corresponde a una solución general para un colectivo indeterminado. Además, la solución judicial propuesta no remedia la situación y, por tanto, las órdenes dictadas están llamadas a ser ineficaces por las siguientes razones: (i) Porque para la solución de la cuestión no solo se requiere la actuación de la alcaldía distrital y de ESSMAR E.S.P., sino también la articulación con la Superintendencia de Servicios Públicos y el Ministerio de Vivienda, por mencionar algunas entidades. (ii) Porque la sentencia propuso como problema jurídico valorar si las entidades accionadas84 vulneraron los derechos de los actores85 al no tomar y ejecutar las medidas necesarias para solucionar el rebosamiento de aguas residuales presentado en el sector de Los Cocos y, en el análisis del caso concreto, concluyó que la alcaldía distrital de Santa Marta y la ESSMAR E.S.P. son las culpables de la afectación de las garantías de los actores "al no ejecutar86 las obras necesarias que intervengan la situación de salubridad87 que sufren los actores" (énfasis añadido). Sin embargo, contradictoriamente, en el resolutivo solo condenó a la ESSMAR E.S.P. y, en lugar de ordenarle ejecutar la acción que omitió, le ordena "que realice las acciones necesarias para reestablecer la estructura de la EBAR Norte" (énfasis añadido). Además, el resolutivo también señala una orden para que "el funcionamiento" de la EBAR sea reestablecido. Ese planteamiento de la sentencia muestra la ineficacia de la solución en sede de tutela y, como consecuencia, reafirma que el caso no cumple el requisito de subsidiariedad, como se pasa a explicar. En efecto, la Estación de Bombeo de Aguas Residuales - EBAR Norte sí está funcionando, pero en temporadas altas de turismo soporta una carga mayor, por tanto, se requiere su ampliación física. Para ello, la ESSMAR E.S.P. radicó ante el Ministerio de Vivienda un proyecto que no ha sido autorizado. Es decir, para cumplir una orden de solución efectiva del desbordamiento de aguas servidas en el barrio Bellavista se requiere de la participación activa de la mencionada cartera ministerial, que no fue vinculada al caso. Con todo, no es posible considerar que el remedio planteado sea viable para solucionar la situación, pues no se constata la existencia de soportes técnicos que así lo respalden. Entonces, la ESSMAR E.S.P. no va a poder solucionar la problemática del desbordamiento de aguas residuales sin la adecuación de la infraestructura del sistema de alcantarillado de Santa Marta, lo que requiere que el asunto sea escalado al nivel nacional. Pero al margen de ello, el problema jurídico advierte que una de las cosas que posiblemente vulneró los derechos fue que ESSMAR E.S.P. no adoptó las medidas necesarias. Sin embargo, contradictoriamente, como solución a la afectación le ordena a esa entidad que realice las acciones necesarias. Es decir, no ofrece ninguna solución concreta, sino que deja a discrecionalidad de la empresa la búsqueda de soluciones, a pesar de que el remedio técnico involucra a varias entidades. Finalmente, no se comparte que el fallo acepte la procedencia de la solicitud de tutela, pero no estudie todas las pretensiones planteadas por los solicitantes. La problemática de contaminación de los mares que afecta a los bañistas. Como se vio de las pruebas aportadas en sede de tutela, la contaminación de los mares que padece Santa Marta no solo es generada por las falencias en el tratamiento de aguas residuales del sector Los Cocos88, sino también por la industria, la agricultura y otros sectores. Entonces, no se trata de un asunto particular y concreto que se solucione efectivamente evitando el desbordamiento de las aguas residuales en ese sector que, en todo caso, demanda de obras de infraestructura que están siendo valoradas por las autoridades competentes y por los jueces administrativos en el curso de la acción popular. Frente al tema de contaminación de los mares, resulta problemática la aproximación de la sentencia por las siguientes razones: (i) Su abordaje desborda las pretensiones de la solicitud de tutela porque si bien los accionantes expresaron su preocupación por el hecho de que algunas de las aguas residuales terminan en sus playas, no pidieron ninguna orden en relación con ese tema, ni tampoco le atribuyeron a esos hechos la amenaza o vulneración de sus derechos. (ii) La sentencia no valoró la procedencia de la tutela para resolver esa problemática, a pesar de que en una de las dos acciones populares se estudia la situación de contaminación de los mares. (iii) La solución de esa situación demanda de medidas estructurales que no se limitan a las competencias del Departamento Administrativo de Sostenibilidad Ambiental (DADSA) y la Corporación Autónoma Regional del Magdalena (CORPAMAG) y, en todo caso, no se superan con la orden de evaluar la calidad del aire y de las aguas marinas en el sector de Los Cocos y hacerles seguimiento. (iv) El mencionado remedio no ofrece una solución, pues señala que en caso de que las mediciones del aire y las aguas marinas presenten "[c]ualquier irregularidad" la alcaldía distrital deberá tomar las medidas que estime necesarias. Es decir, una vez más remite la solución del problema a una de las entidades accionadas, para que adopte lo que considere necesario. Y, por último, (v) el reporte de "cualquier irregularidad" constituye una orden abstracta, ambigua, indeterminada y abierta que impone profundos retos para las entidades encargadas de materializarla y, además, desconoce que los mares lamentablemente presentan, en alguna medida, distintos grados de contaminación de distintos orígenes. Entonces, no "cualquier irregularidad" del mar afecta derechos fundamentales o genera afectaciones irreparables para el ambiente. La problemática relacionada con actuaciones de corrupción en el otorgamiento de licencias de construcción y certificados de disponibilidad de servicios públicos. El abordaje de este tema genera varios problemas; por mencionar algunos: (i) No se estudió la procedencia de la solicitud de tutela a pesar de que existen investigaciones en curso y que hay otros mecanismos de defensa judicial que permiten cuestionar las licencias de urbanismo y construcción y los certificados de disponibilidad de servicios públicos y, estos, en relación con el caso concreto, son idóneos porque no se constata una conexión particular entre la problemática descrita y la vulneración de los derechos fundamentales de los actores. (ii) El tema cuestiona la forma en que se ha desarrollado el urbanismo en Santa Marta y eso involucra valorar la planeación y gestión del territorio urbano que le corresponde al municipio, e implica a las curadurías urbanas. Aspecto que el fallo no estudia ni tampoco precisa las competencias de las entidades. Pese a ello, se ordena iniciar un proceso de revisión de las licencias de urbanización y de construcción que se expidieron desde el 2017 en el sector Los Cocos y ordena que no se expidan más licencias de construcción hasta que se solucione el problema de alcantarillado de la zona. (iii) La orden afecta los derechos de las personas que se beneficiaron con las licencias y a las cuales no se les vinculó al proceso, y los derechos de quienes están tramitando una licencia de construcción y tampoco fueron vinculados; (iv) ni en las consideraciones ni en el caso concreto de la sentencia se aborda la problemática de planeación del territorio de Santa Marta, ni la concesión de licencias y certificados y, a pesar de ello, se dicta las precedidas órdenes. Y, finalmente, (v) no se analizó el impacto fiscal de la medida de cara a los recursos que el distrito va a dejar de percibir como consecuencia de la orden a las curadurías urbanas de no expedir licencias de urbanización y construcción en el barrio Bellavista, entre otros aspectos. Tampoco comparto, de un lado, la necesidad ni pertinencia del análisis comparado que se adelantó en relación con casos judiciales que han condenado a empresas que, en el curso de proyectos de impacto ambiental, han incurrido en contaminación con olores, ni el estudio de normativa internacional en relación con esos temas. Por el contrario, ese estudio no guarda una coherencia con la problemática que se planteó en la solicitud de tutela y contribuye a la contradicción de la sentencia. Y, de otro lado, que se considerara el servicio público de alcantarillado como un derecho al sistema de saneamiento básico y que se concluyera que el Estado tiene que garantizar las condiciones mínimas de higiene en las viviendas. Finalmente, la sentencia es muy confusa y contradictoria, por ejemplo, el problema jurídico fija unos contornos que no corresponden con el tema abordado en el caso concreto y, adicionalmente, lo que se analizó en el caso concreto resolvió una problemática diferente al planteamiento señalado en el problema jurídico. Este caso deja en evidencia, además, una dificultad en relación con la planeación de largo alcance porque se refiere a una problemática estructural que compromete varias entidades de distintos niveles de la administración y recursos de vigencias futuras, no obstante el tema no se incorporó al análisis ni se hizo referencia a los planes actuales en esas materias. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 La Circular 01 de 2017 de la Corte Constitucional establece que los proyectos de providencia a cargo de la Sala Plena incluirán una síntesis de la decisión al final de la parte considerativa. No obstante, en este proyecto se ubica al inicio de la decisión para atender la pauta de lenguaje claro en cuanto organizar la información a partir de las necesidades de la ciudadanía y que, en el caso particular, la información más relevante es acerca de cuál fue la decisión adoptada por la Corte. 2 Expediente T-10.045.689. Escrito de tutela, pág.4. 3 Los accionantes son: Rubén Darío Ceballos Mendoza, Myriam Doris Castro Murillo, Édgar Hernando Ruiz Vargas, Íngrid Van Den Enden, William Elías Pineda, Daniel Eduardo Rincón Valencia, Clara Inés de la Concepción Valencia Vives, Daniel Eduardo Rincón Valencia, Francisco Javier Reyes Montero, Gloria Torres Lacouture, Verónica Dávila Dávila, Martha Cecilia Jiménez de Dib, Luis Dib David, Rafael Bermúdez González, Adriana Bonilla Arias, Jorge Enrique Calderón Pérez, Carlina Méndez Ramírez, Luz María Brugues Díaz-Granados, Carlos Alfredo Méndez Campo, Jaime Solano Jimeno, María del Pilar Gómez, Eugenio Díaz-Granados, Jorge Tribín Jassir, Ana María Orozco Ponce, Juan Miguel Rojas Gnecco, Ricardo José Zúñiga Vives, Fanny Umaña Mallarino, Manuel Ignacio Pérez, Marlenis Herrera Florián, José Gregorio Sánchez Pinedo, Federico Eduardo Lehmann Castrillón, Fátima Dávila, Luz Mery Gómez Martínez, José Manuel Campo González, Álvaro José Cotes Habeych, Luis Roca Leiva, Juan Carlos Romero Caballero, Dora Luz Campo Sierra, Olga Rosa Serrano Daza, Gustavo Díaz Camargo, Gustavo José Gnecco Mendoza, Claudia Janeth Wilches Rojas, Marlenis Herrera Florián, Juan Manuel Cáceres Niño, Javier Abello Rodríguez y Mapay Santana 4 Expediente T-10.045.689, demanda de tutela. 5 Expediente T-10.045.689, auto admisorio de la acción de tutela del 22 de diciembre de 2023. 6 Expediente T-10.045.689, auto admisorio de la acción de tutela del 28 de diciembre de 2023. 7 Expediente T-10.045.689. Respuesta de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la acción de tutela. 8 "La empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR es una empresa industrial y comercial del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, de carácter oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios dotada de personería jurídica (...)" 9 Expediente T-10.045.689. Contestación de la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta a la acción de tutela. 10 Expediente T-10.045.689. Contestación del curador urbano No.1 de Santa Marta a la acción de tutela, pág.6. 11 Resolución 1025 de 2021, art.2°. 12 Expediente T-10.045.689. Contestación de la curadora urbana No.2 de Santa Marta a la acción de tutela, pág.16. 13 Expediente T-10.045.689. Contestación de la Procuraduría 13 Judicial II Ambiental y Agraria a la acción de tutela. 14 Expediente T-10.045.689. Respuesta del Distrito de Santa Marta a la acción de tutela. 15 Expediente T-10.045.689. Respuesta de la Procuraduría Provincial de Santa Marta a la acción de tutela. 16 Expediente T-10.045.689. Respuesta de CORPAMAG a la acción de tutela, pág.5. 17 Expediente T-10.045.689. Respuesta de ESSMAR a la acción de tutela, pág.4. 18 Expediente T-10.045.689. Impugnación presentada por Rubén Darío Ceballos Mendoza y otros a la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Depuración de Santa Marta. 19 Artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 dispone: "La Corte Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses." 20 Auto del 22 de marzo de 2024 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres. Los criterios de selección fueron "urgencia de proteger un derecho fundamental" y "lucha contra la corrupción." 21 Constancia del 15 de abril de 2024 suscrita por la Secretaría General de esta Corporación. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 27 de abril de 2023. Recuento fáctico del Auto del 25 de octubre de 2018. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 27 de abril de 2023. 24 "Artículo 5o. Competencia de los Municipios en cuanto a la prestación de los Servicios Públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (...)". 25 Expediente T-10.045.689. Respuesta de la Superintendencia de Servicios Públicos al Auto de decreto de pruebas del 18 de abril de 2024. 26 Expediente T-10.045.689. Respuesta de Rubén Darío Ceballos Mendoza al Auto de pruebas del 18 de abril de 2024. 27 Expediente T-10.045.689. Respuesta de la ONG Cruz Verde Ambiental al Auto de pruebas del 18 de abril de 2024. 28 INVEMAR (2023). "Informe del estado de los ambientes y recursos marinos y costeros de Colombia", págs.55-56. Disponible en: https://www.invemar.org.co/documents/37438/104826/IERMC_2023.pdf/6cfc07ac-f145-6725-cc26-99b26cfd00f5?t=1711138121692 29 Ibidem, pág.56. 30 Estos son un subconjunto de los coliformes totales que crecen y fermentan la lactosa en elevada temperatura de incubación. Hacen parte de los coliformes, un grupo de especies bacterianas que se usan como indicadores de contaminación en agua y alimentos. Información disponible en: https://extension.psu.edu/bacterias-coliformes URL 6/07/2024. 31 Ibidem, págs.63-66. 32 Expediente 10.045.689. Respuesta de la Alcaldía Distrital de Santa Marta al Auto de pruebas del 18 de abril de 2024. 33 Expediente 10.045.689. Respuesta de la Procuraduría 13 Judicial II Ambiental y Agraria de Santa Marta al Auto del 18 de abril de 2024, pág.6. 34 "Modifíquese el artículo 20 del Decreto 986 de 1992, el cual quedará de la siguiente manera: -Prestar los servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado, y el servicio de alumbrado público, directamente o a través de terceros, en aquellos casos que la ley lo permita, y en los términos de la ley 142 de 1994 y demás normas aplicables (...) Realizar estudios de consultoría, ejercer interventorías, dirección, administración, técnica, construcción, operación y mantenimiento en cualquiera de las actividades propias de su objeto. 35 "Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley. Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas." 36 "Las fórmulas tarifarias, además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, incluirán los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio. Además, tendrán en cuenta indicadores de gestión operacional y administrativa, definidos de acuerdo con indicadores de empresas comparables más eficientes que operen en condiciones similares. Incluirán también un nivel de pérdidas aceptable según la experiencia de otras empresas eficientes." 37 Expediente 10.045.689. Respuesta de la Alcaldía Distrital de Santa Marta al Auto de pruebas del 6 de mayo de 2024. 38 Expediente 10.045.689. Respuesta de la Superintendencia de Servicios Públicos al Auto del 6 de mayo de 2024. 39 Expediente T-10.045.689. Respuesta del INVEMAR al Auto de pruebas del 6 de mayo de 2024. 40 Cfr. Corte Constitucional, entre otras, Sentencias T-819 de 2001, T-531 de 2002, T-711 de 2003, T-212 de 2009, T-778 de 2010, T-495 de 2013, T-561 de 2013, T-679 de 2013, T-470 de 2014, T-540 de 2015, T-361 de 2017, T-307 de 2018, T-455 de 2019 y SU-326 de 2022. 41 Cfr. Decreto 2591 de 1991, artículo 46. 42 Corte Constitucional, Sentencias T-278 de 2018 y SU-214 de 2022. 43 Decreto 1369 de 2020, artículo 4° 44 Decreto 1369 de 2020, artículo 6.3. 45 Decreto 1600 de 2005, artículo 3. 46 Decreto 1600 de 2005, artículo 18.3. 47 Ley 489 de 1998, artículo 39. 48 Decreto 312 del 29 de diciembre de 2016, expedido por la Alcaldía de Santa Marta, artículo 223. 49 Decreto 312 de 2016, artículo 119. 50 Decreto 312 de 2016, artículo 131. 51 Ley 99 de 1993, artículo 31, numerales 11 y 20. 52 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-444 de 2013 y SU-150 de 2021. 53 Ver, por ejemplo, la Sentencia T-392 de 2022. 54 Ver, por ejemplo, las Sentencias T-016 de 2022; T-314 de 2023 55 Ver, por ejemplo, las Sentencias T-040 de 2016, T-375 de 2018, T-381 de 2022 y T-003 de 2022. 56 Cfr. Sentencia T-392 de 2022. 57 Cfr. Sentencias T-225 de 1993 y T-789 de 2003. 58 Cfr. Sentencia C-569 de 2004. 59 Cfr. Sentencia T-596 de 2017. 60 "Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo (...)" 61 "En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo." 62 "Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas (...)" 63 Cfr. Sentencia T-596 de 2017. 64 Cfr. Sentencia T-343 de 2015. 65 Cfr. Sentencia T-622 de 2016. 66 Cfr. Sentencia T-099 de 2016. 67 Cfr. Sentencia T-306 de 2015. 68 Cfr. Sentencias T-362 de 2014 y T-596 de 2017. 69 Según el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, estos casos se presentan: ]"6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios. 6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos. En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de esta ley. Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar. De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho." 70 Cfr. Sentencia T-082 de 2013. 71 Observación General No.15 del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Disponible en: https://www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-no-15-derecho-al-agua-articulos-11-y-12-del-pacto-internacional#:~:text=El%20agua%20necesaria%20para%20cada,de%20las%20personas%5Bxv%5D. URL 25/05/2024. 72 En relación con las condiciones de prestación de los servicios públicos domiciliarios ver las Sentencias T-380 de 1994, T-410 de 2003, T-546 de 2009, T-614 de 2010, T-717 de 2010, T-740 de 2011, T-707 de 2012, T-974 de 2012, T-016 de 2014 y T-028 de 2014, entre otras. También puede consultarse la Sentencia C-739 de 2008. 73 El artículo 5° establecía que los Estados miembros tenían hasta el 31 de diciembre de 1993 para determinar las zonas sensibles. De igual manera, el artículo 7° establece la obligación de que existan organismos de control sobre los vertimientos de aguas residuales. 74 Directiva 2010/75/EU 75 Asociación Española de Normalización. Emisiones de fuentes estacionarias: Determinación de la concentración de olor por olfatometría dinámica y tasa de emisión de olor. Disponible en: https://www.une.org/encuentra-tu-norma/busca-tu-norma/norma?c=N0070408#:~:text=EN%2013725%3A2022-,Emisiones%20de%20fuentes%20estacionarias.,tasa%20de%20emisi%C3%B3n%20de%20olor. URL 26/05/2024. 76Asociación Española de Normalización. Aire Ambiente. Determinación de olor en aire ambiente utilizando inspección en campo. Parte 1: Método en rejilla. Disponible en: https://www.une.org/encuentra-tu-norma/busca-tu-norma/norma?c=N0059294 URL 27/05/2024. 77 "1. Todas las personas tienen derecho al respeto por su vida privada y familiar, su casa y su correspondencia.
2. No deberá existir interferencia de una autoridad pública con el ejercicio de este derecho excepto aquella que sea de acorde con la ley y necesaria en una sociedad democrática interesada en la seguridad nacional, seguridad pública o el bienestar económico del país, la prevención del desorden o el crimen, la protección de la salud o la moral, o la protección de los derechos y libertades de otros." 78 UNE. University of England. Protection of the Environment Operations Act 1997 (NSW) - Level
1. Disponible en: https://compliance.une.edu.au/directory/summary.php?legislation=624 URL 27/05/2024. BOKOWA, Anna y otros. (2021). Summary and Overview of the Odour Regulations Worldwide. Disponible en: https://www.mdpi.com/2073-4433/12/2/206 URL 27/05/2024. 79 Chile, Ley sobre Bases del Medo Ambiente, artículo 11. 80 Chile, Subsecretaría del Medio Ambiente (2013). Estudio: Antecedentes para la Regulación de Olores en Chile. Disponible en: https://olores.mma.gob.cl/wp-content/uploads/2019/03/ECOTEC-Ingenieria.pdf URL 28/05/2024. 81 Ver la Sentencia T-233 de 2022. 82 Proferidas, en primera instancia, el 9 de enero de 2024 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Santa Marta y, en segunda instancia, el 15 de febrero de 2024 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad. 83 El 25 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió medidas cautelares, dentro de las cuales se destacan: ordenar (i) al Distrito de Santa Marta y a ESSMAR estudiar la viabilidad y la ejecución de las obras que se requirieran en el colector de aguas servidas vía alterna carrera 16, conforme a los compromisos adquiridos en el formato de acta de reunión o visita suscrita el 2 de febrero de 2017 por la Procuraduría Ambiental de Santa Marta y varias entidades. Frente a este punto ya se celebró un contrato para la ejecución de esas obras; (ii) a la ESSMAR E.S.P. realizar la adquisición de la bomba de impulsión adicional y necesaria en la Estación de Bombeo de Aguas Residuales - EBAR Norte; (iii) al Distrito de Santa Marta y a la ESSMAR E.S.P. realizar los estudios tendientes a la ampliación de la EBAR Norte; (iv) al Distrito de Santa Marta realizar un sistema de monitoreo continuo respecto a la calidad del agua que se surtía a través del sistema de acueducto, con el objeto de advertir a los usuarios si era apta o no; (v) al Distrito de Santa Marta, al DADSA, y a la CORPAMAG, con el apoyo del INVEMAR, monitorear el grado de contaminación costera en las inmediaciones de la bahía y zonas receptoras de los vertimientos de los efluentes del alcantarillado, con la finalidad de informar a los bañistas de las playas del Distrito si las aguas costeras eran aptas para el contacto primario y secundario; (vi) al Distrito de Santa Marta y a la empresa ESSMAR E.S.P. realizar y ejecutar un estudio técnico del sistema de alcantarillado pluvial para solucionar la problemática de rebosamiento de aguas residuales, especialmente en épocas de lluvias. Esas medidas fueron confirmadas, en el año 2023, por el Consejo de Estado salvo la de informar a los bañistas sobre la contaminación. 84 Resulta problemático que se haya considerado que el problema jurídico proponga analizar si las entidades acusadas vulneraron los derechos fundamentales de los actores, por dos razones. La primera, porque en el estudio de legitimación en la causa por activa se estimó que frente a la Procuraduría Ambiental de Santa Marta no se cumplía esa exigencia. Sin embargo, en el planteamiento del problema jurídico no se hace esa distinción sino que se integra a "las accionadas" y eso incluye a la procuraduría. La segunda, porque a pesar de que se señala que se va a valorar si las entidades acusadas vulneraron los derechos de los actores, en el caso concreto no se expone un estudio en esa dirección. Es decir, no se expone cómo la actuación o la omisión de cada una de las ocho entidades acusadas causó la vulneración de los derechos amparados. Por el contrario, bajo unos argumentos generales y dirigidos a la problemática de aguas residuales, estima que el "Distrito de Santa Marta y la ESSMAR" vulneraron los derechos de los accionantes. Sin embargo, en el resolutivo se dictan órdenes que a varias entidades acusadas, sin justificación previa. Entonces, la providencia no guarda una coherencia entre las consideraciones, el caso concreto y el resolutivo. 85 En relación con los derechos fundamentales que se estiman vulnerados, el fallo genera otra contradicción. Esto porque no es posible comprender cuáles son los derechos fundamentales que se estiman afectados, pues los demandantes indican unos (al revisar la solicitud de tutela se evidencia que los actores estiman vulnerados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 42, 44, 49, 58, 80, 95, 228 y 229 de la Constitución), en los antecedentes del fallo se mencionan como vulnerados los derechos "a la vida, a la salud y a un ambiente sano" (párr. 3), el estudio de procedencia considera otros "derechos al medio ambiente, al derecho a la salud y a la intimidad" (párr. 111), el problema jurídico señala otros "la intimidad, a la salud y a la vivienda digna" (párr. 124), las consideraciones tratan de otros derechos "el derecho a un sistema de saneamiento básico" y la tranquilidad vida privada de las personas (párr. 161), en el caso concreto se trata la afectación a la salubridad y el resolutivo ampara otras garantías. 86 En particular, llama la atención que el fallo no indica cuál fue la obra o medida que las entidades acusadas dejaron de ejecutar. Si en gracia de discusión se considerara que fue alguna de las órdenes proferidas como medida cautelar o algún acuerdo adelantado por algunas de las entidades acusadas ante la procuraduría, esas posibilidades genera dos profundas dificultades. La primera, la ausencia de una justificación que permita comprender por qué se valora unos asuntos que no fueron cuestionados en la solicitud de tutela y, la segunda, la necesidad de cambiar todo el abordaje del caso para enfocarlo en la procedencia de la tutela para obtener el cumplimiento de una medida cautelar o de acuerdos pactados ante el ministerio público, a pesar de ser actuaciones que no eran conocidas por los accionantes. Pues en las respuestas al auto de pruebas se advirtió que los actores desconocían las dos acciones populares que se están adelantando, así como tampoco se evidenció el conocimiento de las actuaciones adelantadas por la procuraduría, por el contrario, estiman que esa entidad también le ha vulnerado sus derechos fundamentales. Cita añadida. 87 Precisamente, este caso pone en cuestión un tema de salubridad que no ha impactado de forma particular y concreta en los derechos fundamentales de los accionantes y, por lo mismo, debe ser resuelto por el juez contencioso administrativo. Cita añadida. 88 Ese sector no tiene un sistema particular de alcantarillado, sino que hace parte del sistema del distrito y, la EBAR Norte, incluye un amplio sector de Santa Marta, uno de ellos, el de Los cocos. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-10.045.689 M.P.: Jorge Enrique Ibáñez Najar 6