SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-289 DE 2011.SENTENCIA DE REEMPLAZO O SUSTITUCION-Elementos (Salvamento parcial de voto)De acuerdo con la sentencia SU-917 de 2010, para que sea procedente dictar una sentencia de reemplazo o sustitución deben concurrir en cada situación tres elementos: (i) que la Corte encuentre que la(s) providencias emitidas en la jurisdicción ordinaria incurrieron en una vía de hecho; (ii) que el juez de instancia se haya negado en ocasiones previas a proferir órdenes en el sentido o con los criterios indicados por la Corte, y (iii) que exista certeza sobre el hecho de que, de no dictar la sentencia de remplazo, la protección de los derechos fundamentales perderá efectividad. En el caso que dio origen al presente pronunciamiento de la Corte, no se advierten la presencia de estos elementos. Si bien la Sala determinó con acierto que las sentencias incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente (i); no existe noticia en la sentencia de revisión sobre la negación reiterada del juez de instancia a expedir sentencias con un criterio diferente al de la Corte Constitucional (ii), y tampoco se mostraron elementos que lleven a la conclusión de que, de no dictar la sentencia de reemplazo en el caso concreto, no fuera efectiva la protección de los derechos de la accionante (iii). ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-La Corte Constitucional debe devolver al juez del proceso para que dicte nuevamente una sentencia respetando derechos y garantías constitucionales (Salvamento parcial de voto)SENTENCIA DE REEMPLAZO O SUSTITUCION-No existían motivos suficientes para dictar sentencia de reemplazo por parte de la Corte Constitucional (Salvamento parcial de voto)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito expresar la razón que me lleva a apartarme parcialmente de la decisión adoptada por la Sala de Revisión. Ella se sintetiza en que considero que la Corte debe limitarse como regla general, y específicamente en este caso, a dejar sin efectos las sentencias proferidas dentro del proceso ordinario cuestionadas en sede de tutela, absteniéndose de emitir una sentencia de reemplazo.
1. La presente acción de tutela tiene origen en la declaratoria de insubsistencia de una trabajadora vinculada en provisionalidad en cargo de carrera en el SENA, mediante una resolución sin motivación que fue objeto de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. En este proceso, la Sala halló que tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia proferidas dentro del correspondiente trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrieron en una vía de hecho por desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos administrativos que decretan el retiro de servidores públicos en provisionalidad. Constatado lo anterior, la Sala ordenó revocar la sentencia de tutela que denegó el amparo a la actora, por encontrar que las providencias bajo examen atendían a la posición del Consejo de Estado sobre la validez de las declaratorias de insubsistencia sin motivación, y decidió dejar sin efecto las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.Pero, además de las órdenes mencionadas, la sentencia concluyó que en el presente caso la única forma de proteger los derechos fundamentales de la actora era dictando sentencia de reemplazo, aduciendo que ninguna de las decisiones de instancia dentro del proceso contencioso administrativo fue respetuosa de la jurisprudencia constitucional. De acuerdo con lo expresado en el fallo, este caso se encuadra dentro de la tercera hipótesis concebida en la sentencia SU-917 de 2010, que hace procedente proferir sentencia de sustitución o reemplazo. En virtud de ello, declaró la nulidad del acto de insubsistencia y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro al cargo ocupado por la demandante sin considerar la existencia de solución de continuidad. Asimismo estableció la obligación de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo.Este último bloque de órdenes es el que no comparto, pues considero que no existían motivos suficientes para dictar sentencia de reemplazo. En su lugar, encuentro varias razones para considerar que era más garantista de la autonomía judicial e igualmente efectivo para proteger los derechos de la accionante, ordenar al juez de instancia rehacer el fallo teniendo en cuenta el criterio que sobre el asunto expresó la Corte.
2. La sentencia SU-917 de 2010 advirtió la existencia de tres escenarios diferentes que dan lugar a órdenes diversas. El primero de ellos se presenta cuando uno de los fallos de instancia emitidos en la jurisdicción ordinaria está acorde con la posición de la Corte, caso en el cual aquella sentencia respetuosa de los derechos fundamentales debe mantenerse. El segundo se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia, evento en el que debe el juez de tutela dejar sin efecto los fallos y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado a los preceptos constitucionales. Por último, la sentencia contempla una tercera situación en la que es preciso que la Corte dicte directamente las órdenes propias del proceso ordinario pues: “en oportunidades precedentes se ha ordenado dictar un nuevo fallo pero el juez de instancia se niega a proferirlo o lo hace en contravía de las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional, existiendo la certidumbre de que la protección efectiva de los derechos fundamentales resultará afectada ”. En síntesis, de acuerdo con la sentencia SU-917 de 2010, para que sea procedente dictar una sentencia de reemplazo o sustitución deben concurrir en cada situación tres elementos: (i) que la Corte encuentre que la(s) providencias emitidas en la jurisdicción ordinaria incurrieron en una vía de hecho; (ii) que el juez de instancia se haya negado en ocasiones previas a proferir órdenes en el sentido o con los criterios indicados por la Corte, y (iii) que exista certeza sobre el hecho de que, de no dictar la sentencia de remplazo, la protección de los derechos fundamentales perderá efectividad. En el caso que dio origen al presente pronunciamiento de la Corte, no se advierten la presencia de estos elementos. Si bien la Sala determinó con acierto que las sentencias incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente (i); no existe noticia en la sentencia de revisión sobre la negación reiterada del juez de instancia a expedir sentencias con un criterio diferente al de la Corte Constitucional (ii), y tampoco se mostraron elementos que lleven a la conclusión de que, de no dictar la sentencia de reemplazo en el caso concreto, no fuera efectiva la protección de los derechos de la accionante (iii). Es preciso anotar que la decisión adoptada en la sentencia SU-917 de 2010 en lo referente a dictar sentencias sustitutivas, obedeció a que en todos los casos estudiados una de las instancias judiciales que se negaba a declarar la nulidad de los actos administrativos inmotivados declaratorios de insubsistencia era el Consejo de Estado. Dado que la posición del Consejo sobre la motivación del acto administrativo en estos casos específicos se ha opuesto a la de la Corte a lo largo del tiempo, en esos asuntos sí había certeza de que esa corporación no proferiría nuevos fallos ajustados a los criterios de la Corte Constitucional. Ello concedía sentido pleno a las órdenes sustitutivas proferidas en la sentencia de unificación. Sin embargo, en el caso que dio lugar a este pronunciamiento, no era el Consejo de Estado la corporación a la que se le devolvería el expediente. En este sentido, no podía emplearse de forma equivalente el parámetro establecido en la sentencia SU-917 de 2010.
3. Siguiendo la línea establecida en la sentencia de unificación, considero que existen razones que justifican que se mantenga como regla general y criterio decisorio en la tutela contra providencias judiciales la decisión de anular la decisión que vulnera los derechos fundamentales, pero que sea el juez que profirió la primera decisión quien vuelva a emitir el fallo. Solo cuando exista plena certeza y prueba de que no se cumplirán en el nuevo fallo los dictados de la Corte, debe admitirse la intervención directa del juez constitucional en la controversia. La posibilidad de que el juez constitucional revise providencias judiciales provenientes de otras jurisdicciones está plenamente justificada en la Constitución, tal como lo señaló esta corporación en la sentencia C-590 de 2005.La tutela contra sentencias es necesaria para garantizar la supremacía de la Constitución, la irradiación de sus contenidos a todo el ordenamiento jurídico (Art
4. C.N), y la vigencia de los derechos fundamentales (Art. 2 C.N). No obstante, la tutela contra providencias tiene un carácter excepcional en razón del hecho de que todos los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley y de la Carta Política (Art. 230 C.N) y, sujetos a estos parámetros, son autónomos en sus decisiones. Es su independencia la que garantiza la imparcialidad de sus fallos y erige a la rama judicial en elemento fundamental del sistema de pesos y contrapesos. Por ello, su preservación es valiosa. En el ejercicio de la tutela contra providencias judiciales, la garantía material de la conservación de la autonomía de los jueces depende, a mi juicio, de dos dispositivos. Por una parte, de la observancia estricta de las causales genéricas y específicas de procedencia de la tutela contra sentencias, que garantiza que la revisión del juez constitucional no es caprichosa ni arbitraria. Y, por otra parte, de la orden que remite al juez que profirió la decisión anulada por contrariar los preceptos constitucionales para que vuelva a expedir otra decisión que sí se ajuste a los criterios señalados en la sentencia de tutela. Este tipo de orden garantiza la efectividad de los derechos fundamentales en el caso concreto, pues descarta la decisión vulneratoria y establece con claridad los contenidos que deben hallarse en el nuevo fallo, al tiempo que se armoniza con el mandato de autonomía judicial, pues permite que sea el juez ordinario quien tome la decisión final. Por ello, la regla general en materia de tutela contra providencias judiciales, debe ser que la Corte devuelva al juez la plena competencia para adoptar las decisiones a que haya lugar, en concordancia con el ordenamiento superior.4. Existen también razones de orden práctico que justifican lo anterior. La admisión formal de la tutela contra providencias judiciales es más estricta y exige como requisito de procedibilidad que se hagan evidentes cuáles son los hechos que configuran los defectos alegados, y que estos hayan sido manifestados previamente en el proceso judicial respectivo siempre que hubiera sido posible. Por ello, tanto los jueces de tutela como la Corte, en sede de revisión, se ocupan únicamente de verificar la existencia de los defectos alegados, siendo suficiente solo uno de ellos para que se conceda el amparo. No tiene el juez constitucional el deber de revisar de forma integral el proceso y, por tanto, su pronunciamiento no examina siempre todos los aspectos de la controversia. Así las cosas, es previsible que cuando el juez constitucional emite una orden de reemplazo, deje de definir detalles propios del litigio en concreto, y que ello dé lugar a la admisión de vacíos que impidan solucionar de forma definitiva la controversia, o devengan en la nulidad del fallo. Una forma de prevenir que ello ocurra es precisamente que el juez del proceso dicte nuevamente una sentencia ordinaria respetuosa de los derechos y garantías constitucionales, y que solo cuando ello no sea posible de ningún modo, sea el juez constitucional quién determine cuál debe ser la decisión que dé fin al litigio.
5. Como lo señalé previamente, esta no es una situación extrema que amerite abandonar la armonización entre los principios del debido proceso y de autonomía judicial, diseñados por el ordenamiento jurídico al establecer la tutela contra providencias judiciales. No presentó la sentencia razones que lleven a pensar que iba a desatenderse la orden judicial, y el hecho solo de haber proferido sentencias previas contra este criterio no es prueba suficiente. Por lo tanto, debió adoptarse un fallo más respetuoso de la autonomía judicial y que confiara más en la capacidad de irradiación de la Constitución dentro de la rama jurisdiccional en su conjunto. Limitaciones en casos como este, garantizan a la Corte la legitimidad de las herramientas para salvaguardar con todo vigor los derechos, a la vez que mantienen la estructura institucional contenida también en la Constitución. Atendiendo a estas razones me aparto parcialmente de la decisión mayoritaria adoptada en esta providencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Sentencia 4972-01, M.P.Tarsicio Cáceres Toro, marzo 13 de 2003, la Sección Segunda unificó los criterios sobre los nombramientos en provisionalidad. Folios 14 a 31, cuaderno
2. Folios 32 a 47, cuaderno
2. Sentencia del 1 de octubre de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sobre el particular, la Corte en esa oportunidad sostuvo: Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia. Sentencia T-079 del 26 de febrero de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. En el mismo sentido, sentencia T-158 del 26 de abril de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia del 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes (C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño). De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última” (C-590 de 2005). Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos” (C-590 de 2005). Si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio” (C-590 de 2005). Si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio” (C-590 de 2005). Sentencia T-310 del 30 abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas. Sentencia T-555 del 19 de agosto de 2009, M.P.Luis Ernesto Vargas. En la sentencias C-514 de 1994, en la SU 250 de 1998 y en la sentencia C-292 de 2001. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando quien se desvincula del servicio es un (a) empleado (a) de libre nombramiento y remoción al “tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del [ de la] nominador [a]. Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del [ de la] nominador [a] y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación. Bajo estas circunstancias, quien nomina goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la Corporación en numerosas ocasiones que, “la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la Constitución. (Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2005).Ha recalcado, al mismo tiempo, que la no motivación de esos actos constituye “una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno”. (Corte Constitucional. Sentencia T-610 de 2003). Las personas que acceden a cargos de carrera administrativa deben reunir un conjunto de condiciones de mérito y sólo cuando demuestran que cumplen con los requisitos para acceder, pueden ocupar un cargo. La provisión de estos puestos se somete, por consiguiente, a los procesos de selección y a los concursos públicos que determine la Ley. De ahí, que quienes ejercen cargos de carrera gocen de mayor estabilidad y su desvinculación únicamente proceda por razones disciplinarias, por calificación insatisfactoria de labores o por otra causal previamente determinada por la Ley. (Sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002, T- 572 de 2003 y T- 1206 de 2004). La Legislación exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa deba ser motivado. El artículo 125 de la Constitución se refiere al ingreso y retiro de servidores públicos en los empleos del Estado. De un lado, reconoce que por regla general los empleos en las entidades públicas son de carrera y que su vinculación se hará, también por regla general, mediante concurso, con el propósito de estimular el mérito y las calidades de los aspirantes como forma de acceso a la función pública. De otro lado, el mismo artículo señala que el retiro se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. Sentencia C-793 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Aclaración de voto de Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo Rentería. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Jurisprudencia reiterada en la sentencia T-884 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda, abril 18 de 2007. Ver entre muchas, las sentencias T-1206 de 2004; T-031 de 2005; T-161 de 2005; T-222 de 2005; T-267 de 2005; T-392 de 2005; T-648 de 2005; T-660 de 2005; T-804 de 2005; T-1159 de 2005, T-1162 de 2005; T-1310 de 2005; T-1316 de 2005; T-1323 de 2005; T-081 de 2006; T-156 de 2006; T-653 de 2006. Previsto dentro de los límites trazados en relación con la discrecionalidad de quien goza de la facultad de nominación para declarar insubsistente a una persona pues quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, gozan de una cierta estabilidad que ha sido denominada por la Corte Constitucional como estabilidad intermedia, de suerte que quien ocupe cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción. (Sentencia C-431 de 2010). Corte Constitucional. Sentencia T-800 de 1998; Sentencia T-610 de 2003. Es claro, entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello es así, porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno. 3.4. Dentro de este contexto, esta Corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción. Lo anterior fue reiterado en la Sentencia T-752 de 2003: Así mismo, teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que venía desempeñando, la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento debió motivarse. Como se indicó en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivación de tal acto administrativo constituye una vulneración al debido proceso de la accionante. La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se le hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo durante el trámite de la presente acción de tutela la entidad planteó los supuestos motivos de su decisión, sin que al momento de la expedición del referido acto administrativo hubiera tenido la oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y ejercer su derecho de contradicción y defensa. A su vez la sentencia T-1011 de 2003 el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen. Ver también sentencia T-222 de 2005. M.P. Jorge Iván Palacio, noviembre 16 de 2010. Cfr., Sentencias de 20 de junio de 2002, exp. 408-01, de 3 de octubre de 2002, exp. 4117-01, de 31 de enero de 2002, exp. 118298-815-2000 y de 22 de agosto de 2002. Sentencia de 18 de abril de 2002, Rad. 5093-01 (Ref. 1348-99). Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 13 de marzo de 2003, radicación 76001-23-31-000-1998-1834-01(4972-01). Cfr., Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 04 de agosto de 2010, (0319-08). Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencias del 21 de junio de 2007 (4097-2005), del 19 de junio de 2008 (2256-2006), el 12 de marzo de 2009 (5374-05), del 11 de junio de 2009 (0012-2008), del 04 de agosto de 2010, (0319-08), entre muchas otras. Sentencia SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio, Noviembre 16 de 2010. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, abril 2 de 2009. La Corte Constitucional también ha reconocido que la motivación de los actos tiene sustento en el concepto de Estado de Derecho que recoge la Constitución de 1991, “puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. En efecto, “si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada)”. En la Sentencia C-279 de 2007 la Corte explicó que la motivación “permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas”, de modo que en últimas se “asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso”. Sobre el particular la Corte ha explicado que la motivación es “una exigencia propia de la democracia, toda vez que conforme a ésta se impone a la administración la obligación de dar cuenta a los administrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado sentido [Art. 123 C.P. (...) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad. Art. 209 C.P. La función administrativa está al servicio de los intereses generales (...)]” En la Sentencia C-054 de 1996, donde la Corte declaró exequible la norma que impone a las autoridades el deber de motivar la negativa al acceso a documentos públicos, precisó su importancia a la luz del principio de publicidad: “El deber de motivar los actos administrativos no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”. (Resaltado fuera de texto). La publicidad que se refleja en la motivación constituye una “condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de Derecho” M.P. Jorge Iván Palacio. Sentencia SU-1158 de 2003, en la Sentencia T-170 de 2006 la Corte revocó el fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado y en su lugar declaró ejecutoriado el de la Subsección “B” de la Sección Segunda; este fallo, proferido antes de la unificación contraria a la jurisprudencia constitucional, había anulado el acto de retiro sin motivación de un empleado de Fiscalía General de la Nación vinculado en provisionalidad. En últimas, la Corte dejó en firme el reintegro así como el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir. Igualmente, en la Sentencia T-891 de 2008, en un asunto de similares características, esta Corporación dejó sin efecto el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado y en su lugar declaró ejecutoriado el de primera instancia, en esa oportunidad dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca, que en declaró la nulidad del acto y ordenó el reintegro de la peticionaria en aquel entonces. en la Sentencia T-1112 de 2008 dejó sin efecto la sentencia dictada por un tribunal administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra la Fiscalía General de la Nación ante la insubsistencia de nombramiento en provisionalidad sin la motivación del acto. En su lugar, ordenó proferir un nuevo fallo en el que se tuvieran en cuenta las reglas fijadas por la Corte Constitucional. Esta decisión también fue adoptada en las Sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de 2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009, en asuntos con supuestos fácticos semejantes. De ellas se destaca la reciente Sentencia T-736 de 2009, donde la Corte dejó sin efecto el fallo de un Tribunal Administrativo que denegó la nulidad de un acto de insubsistencia de un empleado de la Fiscalía General de la Nación nombrado en provisionalidad, quien fue desvinculado sin la motivación del acto. Siguiendo la línea trazada en la amplia jurisprudencia, sostuvo de manera categórica lo siguiente: “La Corte ha subrayado la necesidad de expresar las razones con fundamento en las cuales se declara insubsistente a un funcionario o a una funcionaria nombrada en provisionalidad para desempeñar un cargo de carrera porque resulta indispensable para garantizar el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso. Ha dicho, en este orden de ideas, que una de las consecuencias del Estado social de derecho se manifiesta, justamente, en la obligación de motivar los actos administrativos pues sólo así los jueces, en el instante en que deben realizar su control, pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, se presenta la desviación de poder prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, en tal sentido, se configura una causal autónoma de nulidad del acto administrativo que no contenga la motivación”. (Resaltado fuera de texto). En estos eventos el juez de tutela, y particularmente la Corte Constitucional, debe tomar directamente las medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad. Sentencias SU-1158 de 2003, T-951 de 2003, Autos 235 de 2003, 149A de 2003, 010 de 2004, 127 de 2004, 141B de 2004, 085 de 2005, 96B de 2005, 184 de 2006, 249 de 2006, 045 de 2007 y 235 de 2008, entre otros. SenetnciaSU-917 DE 2010. Lo anterior, (i) con miras a garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales prevista en el artículo 86 de la Constitución, en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; (ii) atendiendo las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente al cumplimiento de sentencias de tutela; (iii) teniendo en cuenta la postura que sobre la motivación de los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad y el cumplimiento de los fallos de tutela ha adoptado en forma reiterada la Sección Segunda del Consejo de Estado; (iv) debido a que la única alternativa es anular los actos administrativos que no fueron motivados y proceder al restablecimiento de los derechos afectados; y (v) porque en últimas esta es la decisión menos lesiva para la responsabilidad del Estado Colombiano y más garantista para quienes han visto afectados sus derechos. M.P.Jorge Iván Palacio. Sentencia SU-917 DE 2010: Las sumas a pagar se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.h. x Índice final índice inicial; en la que el valor presente “R” se determina multiplicando el valor histórico (R.h.), que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha de pago de cada mensualidad, teniendo en cuenta los aumentos salariales producidos o decretados durante dicho periodo. De acuerdo con el Oficio No. 7723 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sentencia T-289 de 2011 fue notificada el 29 de agosto del mismo año al apoderado de la accionante, por lo tanto la presente solicitud se presentó en término. Cfr. Corte Constitucional, Autos 053 de 1997, 019 de 1998 y 135 de 2000. Auto 004 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.