SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-288 18DERECHO A LA IGUALDAD, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDAD DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD PERTENECIENTE A COMUNIDAD LGBTI-Caso exigía pronunciamiento sobre derechos de la población LGBTI y recuento jurisprudencial sobre discriminación al interior de los centros penitenciarios y carcelarios (salvamento de voto)RELACION ENTRE ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS Y LA POBLACION INTERNA LGBTI-Decisión desconoce relación de custodia y la posición de garante que adquieren los establecimientos carcelarios frente a personas privadas de la libertad (salvamento de voto)PERSONAS CON ORIENTACIONES SEXUALES DIVERSAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Se debió buscar remedio para la protección de los derechos del accionante y la comunidad LGBTI (salvamento de voto)DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Decisión permite que situaciones de discriminación se sigan repitiendo, invisibiliza la lucha de accionante por su dignidad humana y el respeto de los derechos de comunidad LGBTI (salvamento de voto)M.P. CARLOS BERNAL PULIDOUn mural de indiferenciaCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, salvo el voto en el asunto de la referencia porque considero que la Sentencia T-288 de 2018 (i) debió hacer mención expresa a los derechos fundamentales de la población LGBTI, (ii) las acciones desplegadas por los entes accionados no fueron efectivas para garantizar los derechos invocados y (iii) las pretensiones solicitadas por el accionante eran razonables y proporcionadas.
1. Yerson Smith Soto Arroyo se encuentra privado de la libertad en la cárcel del Guamo y se reconoce a sí mismo como travesti. En ese establecimiento penitenciario ha sido objeto de varios actos de discriminación por parte de otros internos debido a su orientación sexual y su identidad. El actor explicó que en una ocasión le prendieron fuego a la cortina del baño mientras se duchaba, y que fue amenazado y agredido verbalmente durante una visita íntima con su pareja. En consecuencia, presentó acción de tutela contra el Ministerio del Interior buscando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad, en la que planteó dos pretensiones: (i) que el Ministerio accionado enviara una abogada representante de la comunidad LGBTI para que realizara una visita al centro carcelario orientada a sensibilizar a los funcionarios e internos sobre los derechos de esta población, y (ii) la construcción de un mural sobre la no discriminación, con el fin de recordar a los internos la importancia de respetar los derechos de la comunidad LGBTI y prevenir conductas como las que había soportado.2. La Sentencia T-288 de 2018 resolvió revocar la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, que había amparado los derechos fundamentales de Yerson Soto. En consideración de la Sala, los hechos de discriminación denunciados por el actor fueron cometidos por otros internos de la cárcel del Guamo y no por las entidades accionadas, quienes han cumplido de manera adecuada con las funciones previstas por el ordenamiento jurídico en relación con la promoción y protección de los derechos fundamentales del accionante y demás internos LGBTI. Así las cosas, estimó que los derechos fundamentales del actor fueron protegidos suficientemente por las autoridades públicas accionadas y, por lo tanto, no existía amenaza o vulneración de los mismos.3. A continuación expongo de manera detallada las razones por las que disiento de esta decisión. La Sentencia omitió estudiar el desarrollo jurisprudencial de los derechos fundamentales de la población LGBTI
4. Si bien la Sala dedicó un apartado a los derechos y deberes de las personas privadas de la libertad, y a la relación entre estas y los centros penitenciarios y carcelarios, no hace referencia a los derechos fundamentales de la población LGBTI. El mencionado título se limita a reseñar disposiciones normativas expedidas por el INPEC y los ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho que establecen algunas funciones a cargo de estas entidades, en relación con la promoción, respeto y garantía de los derechos de dicha población. Aunque importantes, considero que dichas referencias normativas resultaron insuficientes para resolver el caso.
5. Tal como paso a mostrar, el apartado mencionado carece de enfoque constitucional y sigue una propuesta que ya he evidenciado en otras sentencias de esta misma Sala de Revisión, según la cual el contenido de los derechos fundamentales se restringe a su desarrollo legal y reglamentario, asunto sobre el que volveré más adelante.
6. Al omitir el estudio de la jurisprudencia de esta Corte sobre la protección especial que debe recibir la población LGBTI, en específico en el contexto de privación de la libertad, la Sentencia se apartó de la perspectiva diferencial que era imprescindible para la resolución del caso. Ante situaciones como la aquí resuelta el juez constitucional debe tener en cuenta que la población LGBTI históricamente ha sido objeto de discriminación y marginación y que, en razón de ello, es considerada por la jurisprudencia como uno de los grupos que debe recibir especial protección constitucional. Asimismo, no se puede perder de vista que existe una prohibición de discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género que se desprende del artículo 13 constitucional, el cual consagra el derecho a la igualdad.7. Esta Corte se ha caracterizado por proteger los derechos y garantías de la población LGBTI, tal como lo demuestran varios pronunciamientos que dan cuenta del amparo brindado a este grupo frente a distintos actos de discriminación en el marco de los centros carcelarios. En este sentido, ha resaltado que las autoridades penitenciarias deben garantizar las visitas conyugales de parejas con orientación sexual diversa en condiciones de libertad, igualdad e intimidad. Ha requerido a dichas autoridades para contrarrestar y prevenir actos de acoso y maltrato por parte de otros internos contra personas LGBTI, también ha precisado que las manifestaciones de afecto entre reclusos homosexuales hacen parte del libre desarrollo de la personalidad y no pueden dar lugar a la imposición de sanciones disciplinarias. Por otro lado, la Corte ha señalado que prohibir el pelo largo, el uso de maquillaje y determinadas prendas de vestir a la población transgenerista, atenta contra la autonomía personal y la opción sexual y, frente al estado de cosas inconstitucional que presenta el sistema penitenciario y carcelario, ha advertido que las personas con orientaciones sexuales diversas requieren aún mayor protección, ya que los prejuicios contra aquéllas tienden a reproducirse e intensificarse en las cárceles. También ha sostenido que, en el marco de los procedimientos de seguridad que se adelantan en los centros penitenciarios -incluyendo las requisas-, las autoridades deben tener en cuenta en su trato con la población LGBTI el género que manifiesta cada persona, pues de lo contrario se vulnerarían sus derechos a la identidad de género, a la dignidad y al debido proceso.
8. Considero que las particularidades del caso exigían un pronunciamiento expreso sobre los derechos de la población LGBTI, así como un recuento jurisprudencial sobre hechos de discriminación contra dicha población al interior de los centros penitenciarios y carcelarios, con el fin de constatar su especial situación de vulnerabilidad y de contar con mayores elementos de juicio para resolverlo. Las acciones desplegadas por los entes accionados no fueron lo suficientemente efectivas para garantizar los derechos invocados
9. La mayoría de la Sala argumentó que las entidades accionadas no fueron quienes agredieron al actor y que, por el contrario, en cumplimiento de los deberes de protección impuestos por el Legislador y la Administración, han desarrollado continuas jornadas de integración, capacitación y sensibilización con la población carcelaria y la guardia penitenciaria a fin de combatir la discriminación en contra de la comunidad LGTBI, entre otras actividades. Para la Sala dichas actividades bastaban para proteger los derechos fundamentales del mencionado grupo y, por lo tanto, desestimó la necesidad de atender las pretensiones del accionante.
10. Aunque es cierto que fueron otros internos quienes llevaron a cabo los actos discriminatorios que denunció Yerson Smith Soto Arroyo y, que las entidades accionadas han organizado algunas actividades tendientes a sensibilizar y capacitar a los funcionarios e internos de la cárcel del Guamo, ello no es obstáculo ni razón suficiente para denegar el amparo solicitado.
11. Contrario a lo señalado en la Sentencia, los hechos que motivaron la acción de tutela reflejan, precisamente, que esas campañas y actividades no han sido realmente efectivas, tal como acertadamente señaló el juez de instancia al conceder el amparo. Incluso, situaciones posteriores a lo expuesto por el accionante en la tutela, relativas a un nuevo acto de agresión y discriminación, fueron conocidas por la Sala. En este sentido, considero que existían suficientes elementos probatorios que daban cuenta de la insuficiencia de las medidas que hasta el momento han adoptado las entidades accionadas.
12. Adicionalmente, encuentro un total olvido del trasfondo humano, ético y social que plantea este caso. La Sala pasó por alto que el peticionario es una persona que (i) se encuentra privada de la libertad, (ii) pertenece a una población vulnerable que merece especial protección constitucional, (iii) fue víctima de actos discriminatorios en razón de su orientación sexual, los cuales no solo atentaron contra su dignidad humana, sino que incluso pusieron en riesgo su vida e integridad física; y (iv) ya había alcanzado un nivel de protección de derechos fundamentales por parte del juez de tutela de primera instancia.
13. Advierto con preocupación que la decisión de la mayoría es indiferente frente a dichas circunstancias y envía un mensaje desalentador a la sociedad, específicamente al accionante y al juez de instancia, en relación con el rol que debe desempeñar el juez constitucional frente a la garantía de los derechos fundamentales. La decisión también desconoce la relación de custodia y la posición de garante que adquieren los establecimientos carcelarios frente a las personas que se encuentran privadas de la libertad que les impone, de manera general, dos tipos de obligaciones: una negativa o de respeto, que consiste en abstenerse de vulnerar los derechos fundamentales de quienes se encuentran bajo su custodia; y otra positiva o de garantía, que se concreta en asegurar el goce de los derechos fundamentales a la población carcelaria. Esta segunda obligación significa que las autoridades carcelarias deben adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de las personas privadas de la libertad, y actuar frente a las afectaciones que creen otros internos, pues la eficacia de los derechos fundamentales es también horizontal, es decir, estos derechos aplican igualmente a las relaciones entre particulares. - Las pretensiones del accionante son razonables y proporcionadas14. Yerson Smith Soto Arroyo planteó dos pretensiones que, en mi opinión, perseguían un mismo fin: la reparación simbólica de sus derechos fundamentales y la prevención de más actos de discriminación en contra de la comunidad a la que pertenece. La primera, buscaba la creación de más campañas de sensibilización sobre los derechos de la población LGBTI; la segunda, tenía que ver con la construcción de un mural sobre la no discriminación. A mi juicio, ambas eran razonables y proporcionadas. Conviene recordar que la reparación es un concepto amplio, que abarca distintos tipos de medidas entre las que se encuentran la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la no repetición. En especial, las medidas de satisfacción y no repetición se encuentran estrechamente vinculadas, pues ambas “buscan reparar el daño inmaterial a través de medidas de carácter no pecuniario. Así, según la Corte IDH, las medidas de satisfacción tienen repercusión pública, y entre ellas se incluyen medidas como las siguientes: publicación de la sentencia de ese tribunal en la que se determina que existieron violaciones a los derechos humanos, los actos públicos de reconocimiento de verdad, la elaboración de documentales audiovisuales sobre las violaciones de derechos humanos detectadas y la creación de un museo para honrar a las víctimas de un caso. […] Finalmente, las garantías de no repetición tienen la finalidad de prevenir que las infracciones a los derechos humanos vuelvan a ocurrir.”15. Las campañas de capacitación y sensibilización u otro tipo de estrategias que buscan difundir y promover los derechos de la población LGBTI, son medidas de satisfacción y no repetición pues su objetivo es prevenir la ocurrencia de otros hechos de discriminación. Estas actividades son, además, deberes del Estado, al cual le corresponde brindar una protección especial a este grupo poblacional, y busca contribuir a la superación de los prejuicios y estereotipos que aún persisten frente a estas personas que han sido utilizados para justificar actos de violencia y discriminación.16. En este sentido, considero que el argumento según el cual el centro de reclusión del Guamo había desarrollado ocho jornadas que tenían como objetivo promover el respecto de los derechos de la población LGBTI, no es válido para descartar la pretensión del accionante. Conviene recordar, que cinco de las referidas jornadas fueron realizadas con anterioridad a la presentación de la tutela; y que, los internos de la cárcel no pertenecientes a la población LGBTI, únicamente asistieron a tres de ellas. Pese a la realización de estas actividades, el accionante fue víctima de por lo menos tres episodios de discriminación. En otras palabras, quedó demostrado que las jornadas no estaban siendo efectivas como medida preventiva de protección de los derechos de esta comunidad.
17. Lo anterior pone de presente no solo la necesidad de continuar con las campañas de capacitación y sensibilización al interior del respectivo centro penitenciario, sino también de revisar los contenidos y estrategias que se están utilizando en las mismas, más aun si se tiene en cuenta que la decisión de la Sala no refiere cuáles fueron las conclusiones o recomendaciones que arrojaron esos encuentros. No basta con cumplir una disposición legal o reglamentaria en un sentido literal, realizar determinado número de jornadas, sino que se debe procurar por que estas sean realmente efectivas. Ha dicho esta Corte, en reiteradas ocasiones, que el cumplimiento de los deberes constitucionales debe hacerse atendiendo al principio del efecto útil de sus resultados, principio que se extraña en esta decisión. Sobre el particular, se ha sostenido:“A pesar de que las autoridades son conscientes del contexto no funcional en el que se enmarcan sus decisiones y la consecuente vulneración de derechos que traen consigo, o de la falta de conducencia y de adecuación de las mismas, las adoptan justificando su actuar en la búsqueda de los fines legítimos que persiguen y así tergiversan los instrumentos constitucionales. Al respecto, esta Sala debe reiterar que el cumplimiento de las obligaciones constitucionales debe realizarse a la luz del principio del effet utile, de tal forma que se realicen los máximos esfuerzos para darles su pleno sentido y así alcanzar los fines para los cuales han sido establecidas.”18. Los hechos en los que se enmarca esta acción de tutela son un llamado de alerta para las autoridades encargadas de velar por la protección de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad en la Cárcel del Guamo, pues dejan ver la ineficacia de las actividades que se han desarrollado hasta el momento. Esta conclusión me obliga a advertir que la Sala ha debido buscar el mejor remedio para la protección de los derechos del accionante y la comunidad LGBTI. Así, encuentro necesario un llamado a reevaluar las estrategias que se vienen utilizando en las actividades que al respecto ha desarrollado el mencionado Centro de Reclusión. Resulta evidente la necesidad de explorar nuevas alternativas diferentes a las ya utilizadas, o complementarias de las mismas.
19. Ahora bien, frente a la pretensión de la construcción de un mural la mayoría de la Sala estimó que (i) el marco normativo vigente no prevé el deber específico de “construcción de un mural” a cargo de los establecimientos de reclusión y (ii) que de accederse a tal solicitud, se afectaría, de manera ostensible, la libertad de configuración que tiene el establecimiento de reclusión para desarrollar los planes y programas de promoción de los derechos humanos, específicamente en lo relacionado con la población carcelaria LGTBI. Considero que esta petición no fue interpretada en debida forma por parte de la Sala, tal como paso a explicar.
20. El primer argumento refleja una postura en exceso formalista y legalista que olvida tanto el carácter normativo de la Constitución, cuyas disposiciones tienen eficacia directa incluso si no hay normas que las desarrollen, como el principio de eficacia que rige la acción de tutela. Con ello, termina desconociendo el rol activo que desempeña el juez constitucional frente a la efectiva protección de los derechos fundamentales que se traduce en el cumplimiento de ciertos deberes como: (i) interpretar adecuadamente la solicitud de tutela, analizando íntegramente la problemática planteada; (ii) valorar la situación de vulnerabilidad de las personas y considerar sus condiciones materiales de existencia; y (iii) proteger adecuadamente y conforme a los hechos probados en el proceso, aquellos derechos vulnerados o amenazados, incluso si el accionante no los invocó.
21. Adicionalmente, esta postura pasa por alto la prohibición de discriminación y el deber de protección especial a favor de la población LGBTI, principios que además de estar directamente consagrados en la Constitución, hacen parte de las normas imperativas de derecho internacional –ius cogens– que involucran a todas las autoridades públicas. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos explicó, en el caso Atala Riffo vs Chile, que todos los Estados miembros tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para eliminar cualquier forma de discriminación de derecho o de hecho, veamos:“79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico.80. Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.”22. Respecto del segundo argumento, advierto que carece de un adecuado desarrollo, pues no explica de qué forma se vería afectada dicha libertad de configuración de la Administración. Conviene precisar que, por el contrario, una orden en este sentido, además de procurar una reparación simbólica de los derechos fundamentales del accionante, en tanto se trataría de resarcir el daño moral que se le ha podido causar y reivindicar el respeto por su dignidad humana, podría contribuir a su efectiva materialización, por tratarse de una medida destinada a prevenir la discriminación.
23. Observo con preocupación que al pasar por alto la finalidad de esa pretensión -adoptar una medida preventiva y simbólica de los derechos fundamentales del actor-, la Sala realizó una interpretación estrictamente literal, esto es, la construcción de un mural, y no teleológica, es decir, cualquier medida destinada a crear conciencia frente a la prohibición de discriminación. De considerarse que la construcción del mural resultaba desproporcionada, la Sala habría podido interpretar esa solicitud de manera más amplia y buscar el remedio judicial que estimara más apropiado, adoptar la medida que visivilizara de mejor manera la protección de los derechos del accionante. En otras palabras, acceder a la pretensión del accionante no habría implicado, necesariamente, construir un mural; podrían haberse estudiado otro tipo de estrategias, como reservar una pared para la instalación de carteleras alusivas a los derechos de las personas con identidad sexual diversa, dedicar una zona para reflexión en la que no sólo se instalen elementos visuales sino que, permita llevar a cabo otras actividades que permitieran la creación de memoria y de comprensión en torno a la necesidad de respetar sus derechos fundamentales y evitar actos de discriminación, o cualquier otro remedio que, como garante de los derechos fundamentales de toda la población y director del proceso, debió buscar la Sala como juez constitucional para lo cual podía, incluso, buscar el apoyo de expertos en la materia o revisar otras experiencias que podrían aportar a la solución del caso.
25. Finalmente, cabe recordar que en varias ocasiones distintas salas de revisión de esta Corporación no solo han protegido los derechos de las personas con identidad sexual diversa, sino que, contrario a la decisión de la que me aparto, no encontraron obstáculos en las pretensiones planteadas por los accionantes y, emitieron órdenes que, pese a no coincidir con las mismas, buscaban una reparación integral de los derechos fundamentales de esta población.
26. Así ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia T-439 de 2006, en la que se ordenó, entre otras medidas, la impartición de cursos sobre los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, al personal administrativo, al de guardia de reclusión y a las internas de la Cárcel Nacional de Mujeres “Villa Josefina”. Lo anterior, tras evidenciar varias vulneraciones a sus derechos fundamentales, que incluían actos de discriminación frente a internas pertenecientes a la comunidad LGBTI, quienes habían sido sancionadas disciplinariamente a causa de sus manifestaciones de afecto.
27. A su turno, en la Sentencia T-062 de 2011 se protegieron los derechos fundamentales de un interno del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal, Casanare, que se reconocía a sí mismo como “gay transexual”, pese a haber encontrado la configuración de un hecho superado. En esa ocasión, la Corte ordenó a dicho establecimiento que, en conjunto con un funcionario de la Defensoría del Pueblo, realizara una campaña de sensibilización y capacitación a los funcionarios, personal de guardia e internos de ese establecimiento, sobre la protección de los derechos constitucionales de los reclusos y reclusas de identidad u opción sexual diversa. Órdenes similares se han dictado también en contextos distintos a la privación de la libertad.
28. En suma, al resolver este caso la mayoría de la Sala desaprovechó una valiosa oportunidad para estudiar cuáles son las mejores alternativas para garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas con identidad sexual diversa que se encuentran privadas de la libertad, y la forma más eficaz para prevenir actos de discriminación en su contra. También debo mencionar que con esta decisión la Sala permite que estas situaciones se sigan repitiendo, y con ello, además, invisibiliza la lucha de Yeison Smith Soto Arroyo por su dignidad humana y por construir memoria en la cárcel del Guamo para prevenir y crear conciencia sobre el respeto de los derechos de la comunidad LGBTI. Afortunadamente esta Sentencia no constituye un cambio en la jurisprudencia de la Corte y no representa la postura mayoritaria de la misma. En los anteriores términos dejo suscrito mi