ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T-285 14MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL IDONEO Y EFICAZ-Improcedencia de tutela (Aclaración de voto) ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD (Aclaración de voto) La Sala al momento de analizar la subsidiariedad del amparo, expuso múltiples medios de defensa judicial y no concretó el más apropiado, lo cual se traduce en que utilizó una carga argumentativa incompleta que podría vulnerar la tutela judicial efectiva del accionante. En estos supuestos de difícil resolución judicial, estimo prudente y eficiente que el juez constitucional, en aras de detectar el medio ordinario idóneo y eficaz que tiene al alcance el accionante, exteriorice dicho mecanismo de defensa guiado por las normas y la jurisprudencia pertinente al caso concreto, esto, con la única finalidad de no dilatar el acceso a la administración de justicia, brindar seguridad jurídica y encaminar debidamente la controversia. Sin duda, esta interpretación resulta ser la más garantista para no desproteger la presunta afectación de los derechos fundamentales. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Fundamental (Aclaración de voto) En mi entender, la Sala ha debido profundizar sobre cuál de todos los mecanismos procesales de defensa judicial puntualizados era el más idóneo, con lo cual hubiese cumplido una labor de pedagogía constitucional siguiendo el ordenamiento jurídico aplicable; de este modo la decisión sería ilustrativa para al tutelante y haría efectivo su derecho de acceso a la administración de justicia. Esto ante la trascendencia constitucional de este asunto que implica un estudio profundo del derecho fundamental al debido proceso de ASOTRANS [entidad presuntamente afectada por la terminación unilateral de un convenio] y los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de transporteObviamente con todo respeto por la decisión pronunciada por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, procedo a sustentar mi aclaración de voto respecto de algunas reflexiones jurídicas que surgen del expediente T-4.198.843, dentro de la acción de tutela instaurada por la Asociación Nacional de Transportadores contra la Terminal de Transportes de Neiva S.A., que en mi entender han debido ser estudiadas por la Sala de Revisión de Tutelas que integro.Me encuentro de acuerdo con la decisión de declarar improcedente el amparo toda vez que ASOTRANS dispone de otro medio de defensa judicial y no acreditó plenamente un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para proteger la presunta violación del debido proceso. Sin embargo, dado que en este caso se promovió acción de tutela contra un convenio de colaboración suscrito entre las partes y terminado de manera unilateral por la entidad accionada, resultaba oportuno que la Sala definiera expresamente cuál de todos los medios de control que describió es el idóneo y eficaz, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.En efecto, si observamos el estudio de procedencia que realizó la sentencia T-285 de 2014, se concluye que la Sala Octava optó por la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de cuatro mecanismos de defensa que pueden ser excluyentes entre sí. Se propuso al actor acudir a la: i) jurisdicción contencioso administrativa (acción de controversias contractuales-medidas cautelares); ii) justicia civil ordinaria; iii) Superintendencia de Sociedades y; iv) acción popular.En mi criterio, es constitucionalmente pertinente que en casos de compleja resolución judicial, el juez constitucional, en calidad de protector de los derechos fundamentales y del interés general -en este caso: el servicio público de transporte-, defina con certeza el medio de defensa judicial correspondiente, claro está, basándose en los hechos, la normatividad y la jurisprudencia aplicable . En otras palabras, la Sala al momento de analizar la subsidiariedad del amparo, expuso múltiples medios de defensa judicial y no concretó el más apropiado, lo cual se traduce en que utilizó una carga argumentativa incompleta que podría vulnerar la tutela judicial efectiva del accionante.En estos supuestos de difícil resolución judicial, estimo prudente y eficiente que el juez constitucional, en aras de detectar el medio ordinario idóneo y eficaz que tiene al alcance el accionante, exteriorice dicho mecanismo de defensa guiado por las normas y la jurisprudencia pertinente al caso concreto, esto, con la única finalidad de no dilatar el acceso a la administración de justicia , brindar seguridad jurídica y encaminar debidamente la controversia. Sin duda, esta interpretación resulta ser la más garantista para no desproteger la presunta afectación de los derechos fundamentales.En mi entender, la Sala Octava ha debido profundizar sobre cuál de todos los mecanismos procesales de defensa judicial puntualizados era el más idóneo, con lo cual hubiese cumplido una labor de pedagogía constitucional siguiendo el ordenamiento jurídico aplicable; de este modo la decisión sería ilustrativa para al tutelante y haría efectivo su derecho de acceso a la administración de justicia. Esto ante la trascendencia constitucional de este asunto que implica un estudio profundo del derecho fundamental al debido proceso de ASOTRANS [entidad presuntamente afectada por la terminación unilateral de un convenio] y los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de transporte.Insisto en que aunque coincido en que este caso se encuentra en una esfera de protección distinta a la constitucional, decido aclarar mi voto habida cuenta que estimo de suma importancia precisar que las partes -particulares-, se hallan sometidas a la reglamentación del sector de transporte, donde ya existe decantada jurisprudencia y regulación jurídica y concreta , acerca del operador de programas de seguridad vial, disposiciones que para el caso sub examine regulan situaciones de rango legal y reglamentario.Por lo anterior, respetando la solución de la litis, pasaré a exponer dicho marco legal y jurisprudencial. Es pertinente resaltar que en jurisprudencia constitucional, "la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela se encamina a proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos no sólo frente a los posibles desbordamientos de la autoridad del Estado, sino también de los particulares, cuando éstos, investidos de poder en virtud de la prestación de un servicio público, asumen una posición de autoridad desde la cual pueden llegar a quebrantar derechos constitucionales" .Sobre la actividad del accionante como particular sujeto a un servicio público, el Decreto Reglamentario 2762 de 2001, complementado por un reglamento técnico del Ministerio de Transporte; la Resolución 2222 de 2002, fijó las normas sobre creación, habilitación, homologación y operación de los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, en desarrollo de la Ley 336 de 1996 y la Ley 105 de 1993.Todas las anteriores normas se encuentran fundadas en el principio de legalidad y son de obligatorio acatamiento por las autoridades y los particulares, bien sean terminales de transporte o empresas prestatarias de este servicio, al establecer obligaciones y condiciones que tienen como finalidad única la adecuada prestación del servicio público de transporte en condiciones de seguridad general e interés general.En consecuencia, se podría concluir que todos los actos y procedimientos en lo que atañe a la operación del transporte, se deben someter a la Ley y a la reglamentación establecida para el sector (Ley 105 de 1993, Ley 336 de 1996 y Decreto reglamentario 2762 de 2001).Del análisis normativo, llama la atención una competencia en cabeza de los gremios nacionales de transporte, conforme al artículo segundo de la Resolución 2222 de 2002, "(...) Estos recursos serán recaudados por el Terminal y depositados diaria e íntegramente en la cuenta que para tal efecto establezca el organismo administrador del programa, el cual será creado por las entidades gremiales nacionales del transporte terrestre intermunicipal de pasajeros". (Negrilla fuera de texto).Dicho reglamento técnico, que fijó las tasas de uso que deben cobrar las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, ha sido estudiado en varias oportunidades por el Consejo de Estado ante la interposición de diversas acciones de nulidad.Esta Corporación ha señalado la naturaleza jurídica y la competencia de los gremios nacionales para crear el organismo administrador del programa y los recaudos de los dineros con destino a los programas de seguridad, de la siguiente manera:"Tampoco se aprecia vulneración de norma superior alguna, cuando la disposición acusada se refiere a que los dineros por este concepto serán recaudados por el terminal y depositados en la cuenta que para el efecto establezca el organismo administrador del programa "el cual será creado por las entidades gremiales nacionales del transporte terrestre intermunicipal de pasajeros". Esta norma está en clara consonancia con el artículo 13 del Decreto 2762 de 2001 cuando señaló: "Para el desarrollo de estos programas se contará con los recursos previstos en el artículo 12 del presente decreto, los cuales se manejarán de manera coordinada y organizada entre las empresas de transporte intermunicipal de pasajeros usuarias de los terminales, o a través de sus agremiaciones y los terminales de transporte en su conjunto”. Debe entenderse que las agremiaciones por lo general, son de carácter nacional" . (Subrayado fuera de texto).En otra sentencia, que decidió una acción de nulidad en contra de la Resolución 2222 de 2002, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo consideró:"Respecto de la petición de nulidad en relación con la resolución -sic- 2222 de 2002 pues bien, el hecho de que los recursos originados en el cobro de las tasas de uso previstas en el artículo 21 de la Ley 105 de 1993 y en la Resolución 2222 de 2002, sean recaudados por los terminales de transporte y depositados diaria e íntegramente en la cuenta que para tal efecto establezca el organismo administrador del programa, cuya creación corresponde a las entidades gremiales nacionales del transporte terrestre intermunicipal de pasajeros, en nada contradice el mandato contenido en el artículo 21 literal C - de la Ley ¡05 de 1993 y en la parte final del artículo 13 numeral 8" del Decreto 2762 del 20 de diciembre de 2001, pues allí se contempla de manera clara e inconfundible que su recaudo estará a cargo de las entidades públicas o privadas responsables de la prestación del servicio. No puede perderse de vista que la segunda de las normas en cita contempla en la parte final de su numeral 8°, que para el desarrollo de los programas de seguridad que implemente el Ministerio de Transporte, se contará con los recursos provenientes del recaudo de las tasas de uso, "...los cuales se manejarán de manera coordinada y organizada entre las empresas de transporte intermunicipal de pasajeros usuarias de los terminales, o a través de sus agremiaciones y los Terminales de transporte en su conjunto". Por otra parte, no puede perderse de vista que el artículo 12 del Decreto 2762 del 20 de diciembre de 2001, tiene previsto que la tasa de uso "...será recaudada por los Terminales de Transporte y transferida íntegramente a la entidad administradora de los mencionados programas y la otra parte restante ingresará a la Empresa Terminal de Transporte " (subrayado fuera de texto).En posterior providencia, de 2 de diciembre de 2010, consideró el Consejo de Estado:"Finalmente, la predicada violación de los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993 carece de toda viabilidad por la falta de relación o pertinencia de tales preceptos con el asunto objeto de la disposición enjuiciada, ya que como es fácil de observar, no trata de contrato estatal alguno, sino de una situación legal y reglamentaria, en donde los destinatarios de la misma se encuentran supeditados a una relación de inspección y vigilancia por parte del Estado, mediante las autoridades competentes, y de ninguna manera a una relación contractual con tales entidades en relación con el tema objeto de la reglamentación. En consecuencia el cargo tampoco prospera" (Subrayado fuera de texto).Así, el anterior marco legal y reglamentario, especialmente el Decreto 2762 de 2001 y la Resolución 2222 de 2002, establecen que la designación y administración del programa de seguridad y protección constituido a favor de los usuarios del transporte público por carretera, corresponde a las agremiaciones nacionales de transporte terrestre de pasajeros.Todo bajo la perspectiva de que el asunto no se refiere a una controversia constitucional, tal como resolvió la Sala, toda vez que el asunto implica un análisis sobre la aplicación correcta por parte de la terminal de transporte de Neiva de normas legales y o reglamentarias específicas que permiten operar la terminal de transporte accionada, en virtud del cumplimiento de unas obligaciones que impone el Estado a las empresas habilitadas para prestar un servicio público de transporte y a las terminales de transporte como servicio conexo de infraestructura de transporte.Al Estado le corresponde ejercer la intervención en esta actividad económica con el fin de garantizar la seguridad de los usuarios del servicio como prioridad y objetivo del sistema de transporte público.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- Cuaderno de tutela, folio
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315. Circular Externa No. 006 de mayo 4 de 2007 de la Superintendencia de Puertos y Transporte, para Terminales de Transporte Terrestre de pasajeros por carretera, empresas de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera usuarias de los terminales, gremios de transporte del orden nacional, sobre la vigencia y cumplimiento del programa de seguridad y pruebas de alcoholimetría, en su artículo cuarto establece lo siguiente: “En los términos de la Resolución 2222 de 2002 el Ministerio de Transporte, el organismo administrador del programa será creado por las agremiaciones nacionales del transporte terrestre intermunicipal de pasajeros. Las empresas Terminal de Transporte deberán verificar que el administrador del programa acredite que cuenta con el patrimonio, la infraestructura, idoneidad, experiencia y capacidad técnica para el desarrollo del programa y cumplir con las disposiciones establecidas en el sistema de salud vigente, ante las autoridades locales, situaciones estas que vigilará y controlará la Superintendencia de Puertos y Transporte, en lo de su competencia. “Los operadores del Programa de Seguridad deberán presentar informes detallados, a las Terminales de Transporte, de las pruebas realizadas y de los exámenes médicos de aptitud física a los conductores, precisando los resultados clasificados por empresa y la cobertura, para el efectivo seguimiento, control y aplicación de los correctivos necesarios por parte de esta Superintendencia.“En observancia de lo previsto en las normas precitadas, sólo habrá un operador del programa de seguridad, en cada Terminal de transporte. “Desde el punto de vista contractual, para el desarrollo de los programas de seguridad, quienes manejan los recursos pueden desarrollar diferentes formas de negocio jurídico, acuerdos o convenios, en los plazos que establezcan las partes, que garanticen el cumplimiento y la continuidad de dichos programas.” Cuaderno de tutela. Folio
316. Cuaderno de tutela, folio
161. Cuaderno de tutela, folio
232. Cuaderno de tutela, folio
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493. Cuaderno de tutela, folio
501. Cuaderno de segunda instancia, folio
35. T-567 de 1998 T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008 En sentencia T-629 de 2008, esta Corporación al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “…ciertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. Respecto a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte en la sentencia T-1231 de 2008 señaló: “Cuando se trata de solicitudes de amparo relacionadas con actos administrativos, esta Corporación ha precisado la impertinencia de la acción del amparo constitucional. Ello porque la vía para impugnar dichos actos es la contencioso administrativa y dado el carácter subsidiario de la tutela ésta resultaría improcedente, excepto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. T- 225 de 1993 y C-531 de 1993. T-1316
01. Expediente, folio 166-. Según certificado de existencia y representación legal de la entidad sin ánimo de lucro: Asociación Nacional de Transportadores, sigla ASOTRANS, ésta se encuentra domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C. Ver folio no.
2. Expediente, ver folio no.
379. Expediente, ver folio no.
62. Expediente, ver folio no.
97. Expediente, ver folio no.
98. Artículo 19, parágrafo 2º, Ley 105 de 1993 y artículo 27 de la Ley 336 de 1996. Expediente, ver folio no. 489, en el cual el Revisor Fiscal, el Gerente y el Contador de la Sociedad Terminal de Transportes de Neiva S.A. certifican que la participación oficial en el capital social de la Terminal de Transportes de Neiva S.A. es de 57.88% y la participación del sector privado en el capital social de la Terminal de Transportes de Neiva S.A., es de 42.12%. CPACA: “Artículo
141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. CPACA: “Artículo
229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. El Decreto 1023 de 2012 en su artículo 18, numeral 13, establece dentro de las funciones del Despacho del Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles: (…) “13. Resolver la impugnación de actos de asambleas; juntas directivas; o junta de socios con fundamento en cualquiera de las causas legales”. Expediente, ver folio no.
403. Ver sentencia C-622 07 T-177 de 2011.