ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Referencia: sentencia T-284 de 2024 Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Sexta de Revisión, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. Estoy de acuerdo con la decisión de revocar parcialmente los fallos de instancia y, en su lugar, tutelar el derecho fundamental a la salud del accionante. Asimismo, comparto la decisión de negar la prestación del servicio de transporte al actor. Sin embargo, aclaro mi voto porque considero que (1) la Sala debió ordenar directamente a la EPS Sura financiar el servicio de cuidador y (2) el remedio adoptado por la Sala -amparo en la faceta de diagnóstico- es incongruente e ineficaz.
1. La procedencia del servicio de cuidador La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el servicio de cuidador procede cuando: (i) existe certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio y (ii) se constata la imposibilidad física y la falta de capacidad económica del núcleo familiar para asumir su costo. En este caso, las pruebas que obraban en el expediente demostraban que el accionante cumplía con ambos requisitos. Primero, la historia clínica evidenciaba que el accionante no puede valerse por sí mismo, pues es una persona en estado de coma que, recientemente, requirió una traqueostomía para poder respirar y una gastrostomía para poder alimentarse. Segundo, su familia se encuentra física y económicamente imposibilitada para asumir su cuidado. De un lado, observo que sus padres son personas de la tercera edad, con graves padecimientos de salud, por lo que imponerles el cuidado de su hijo sería desproporcionado. Además, habida cuenta de la gravedad del diagnóstico, el accionante requiere atención médica continua y permanente. Su hermano tampoco se encuentra en condiciones de asumir dicha atención, pues ello implicaría que debería renunciar a su trabajo. Por otra parte, el accionante y sus familiares no cuentan con capacidad económica. El costo de un cuidador permanente asciende a, por lo menos, un salario mínimo legal mensual vigente. Contrario a lo decidido por la mayoría, en este caso existían suficientes pruebas de las limitaciones económicas de la familia, las cuales razonablemente les impedían financiar este servicio. De hecho, así lo sostuvo el accionante en el escrito de tutela, y así lo reconoció la mayoría de la Sala. Al llevar a cabo el examen de subsidiariedad, la sentencia reconoció que el accionante y su familia se encontraban en situación de vulnerabilidad y tenían múltiples "carencias económicas". En cualquier caso, aun si se aceptara que existía duda en relación con la capacidad económica, esta duda debía haberse resuelto en favor del accionante y su núcleo familiar. Lo anterior, en virtud de la presunción de veracidad, la cual no fue desvirtuada por el EPS accionada.
2. La incongruencia e ineficacia del remedio El remedio adoptado por la mayoría para conjurar la violación del derecho fundamental a la salud del accionante es incongruente e ineficaz. El remedio es incongruente, porque, en la parte motiva de la sentencia, se reconoció que existía certeza médica de que el accionante requería el servicio de cuidador (ver párr. 95). Sin embargo, en el resolutivo segundo, se ordenó una nueva valoración del estado de salud del accionante para determinar si requiere este servicio (resolutivo segundo). Si existía certeza médica de que el accionante requería el servicio, no es claro cuál es el objeto del amparo del derecho a la salud en la faceta de diagnóstico. Por otra parte, el remedio es ineficaz por cuanto, aun si después del diagnóstico los médicos tratantes determinan que el accionante requiere el servicio de cuidador, la EPS Sura no estaría obligada a financiar su costo. Esto último, puesto que, de acuerdo con la mayoría de la Sala, (i) la capacidad económica es un requisito para la prestación del servicio de cuidador y (ii) sin embargo, en este caso se concluyó que la familia cuenta con los recursos para asumir su costo. En tales términos, aclaro mi voto porque, pese a que comparto la decisión de tutelar el derecho a la salud, considero que la Sala debió haber ordenado directamente a la EPS financiar el servicio de cuidador. El remedio que adoptó la mayoría de Sala -amparo en la faceta de diagnóstico- no es eficaz para subsanar la violación iusfundamental que se encontró acreditada. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada 1 Corte Constitucional, Circular Interna n.º 10 de 2022. Al respecto, se precisa que la Sala va a emitir dos versiones de la misma sentencia y que la versión que se va a publicar en internet es la que corresponde a la anonimizada. 2 Integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger, Paola Andrea Meneses Mosquera y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside. 3 La Sala de Selección de tutelas número Ocho de la Corte Constitucional mediante auto de 28 de julio de 2023 resolvió seleccionar para revisión el expediente T-8.871.513. En consecuencia, dispuso su reparto a la Sala Sexta de Revisión. 4 Expediente digital, "escrito de tutela anexos", p. 15. 5 Ibid., p. 11. 6 Expediente digital, "escrito tutela anexos", p.p. 11-12. 7 Ibid., p. 1. 8 Expediente digital, "Sentencia tutela segunda instancia", p. 4. 9 Expediente digital, archivo "14 Expediente tutela físico parte 1.pdf", p. 19. 10 Cfr. Sentencias SU-508 de 2020, T-017 de 2021, T-459 de 2022, entre otras. 11
52. El carácter de fundamental de dicho derecho fue reconocido progresivamente por la jurisprudencia de esta Corte, pues inicialmente era concebido como un derecho prestacional cuya exigibilidad a través de la acción de tutela dependía de la conexidad con otra garantía de rango fundamental. Esta interpretación fue posteriormente abandonada para reconocerlo como derecho fundamental autónomo, irrenunciable -tanto en lo individual como en lo colectivo- y que protege múltiples ámbitos de la vida humana. Cfr. Sentencias T-859 de 2003, T-837 de 2006, T-631 de 2007, T-076 de 2008, T-760 de 2008, SU-124 de 2018, SU-508 de 2020, entre otras. 12 Declarado exequible mediante la Sentencia C-313 de 2014. 13 La Sentencia SU-508 de 2020 expuso los dos grandes grupos en los que pueden agruparse los distintos modelos relacionados con el cuidado y la prestación de servicios y tecnologías en salud, a saber: (i) El modelo de la familiarización que presume que en el núcleo familiar existen personas dispuestas a atender las necesidades del familiar enfermo, por lo que se desplazan las tareas relacionadas con el cuidado de la salud en cabeza de los particulares. Y (ii) el modelo desfamiliarizador, que reconoce que hay una derivación de los cuidados hacia las instituciones públicas y hacia el mercado. 14 Cfr. Sentencia SU-508 de 2020. 15 Un análisis sobre el régimen de exclusiones al Plan de Beneficios en Salud de la Ley 1751 de 2015 se puede consultar en la Sentencia T-171 de 2018 y en la SU-508 de 2020. 16 Artículo 15, inciso 2º, "En todo casos, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) que se encuentren en fase de experimentación; y f) que tengan que ser prestados en el exterior. 17 Inciso 3º del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015. Actualmente, los servicios y tecnologías en salud excluidos, de los que trata dicho inciso, se encuentran contenidos en la Resolución 641 de 2024 "por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, resultado del procedimiento técnico-científico, participativo, de carácter público, colectivo y transparente de exclusiones". Frente a este inciso, la Sentencia C-313 de 2014 indicó que la disposición "prescribe que los servicios y tecnologías que cumplan con tales criterios serán excluidos por la autoridad competente previo un procedimiento participativo. Además, establece el deber de contar con expertos y prohíbe el fraccionamiento de un servicio previamente cubierto. Para el Tribunal Constitucional, esta preceptiva resulta constitución, pues, de un lado, es compatible con el postulado de la participación ya revisado en el artículo 12 del Proyecto y del otro, resulta ajustado al principio de integralidad, avalado por esta Corporación al pronunciarse sobre el artículo 8 del Proyecto, dado que se proscribe el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto". Adicional a lo anterior, la Corte aclaró que la exclusión del servicio o tecnología debe quedar plenamente determinada, pues "de lo contrario, se hace nugatoria la realización efectiva del [derecho a la salud]", de ahí que la exclusión no puede consistir en una lista genérica o ambigua, que dejen un margen lo suficientemente amplio para permitir el desconocimiento al derecho fundamental a la salud y al principio de integralidad. 18 Entre las que se encuentran: (i) que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido implique una afectación a la salud cualificada, esto es, que conlleve la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, u ocasione un deterioro grave de su estado de salud. (ii) Que no exista dentro del PBS otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad. (iii) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio y carezca de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención adicionales. (iv) Que el servicio o tecnología excluido del PBS haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario. 19 Sentencias SU-508 de 2020. 20 Sentencias T-149 de 2011, T-206 de 2013, T-487 de 2014, SU-508 de 2020. 21 "Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)" para la vigencia 2024. 22 Sentencias T-491 de 2018, T-259 de 2019 y T-130 de 2021. 23 La Corte ha expuesto que su financiación depende de si el municipio cuenta con prima adicional por dispersión geográfica, pues de ser así, el transporte intermunicipal se cubre con cargo a este rubro. En caso contrario, el servicio se paga con cargo a la UPC básica. Eso es así por cuanto la EPS debe contar con una red de prestación de servicios completa. De tal manera que "i un paciente es remitido a una IPS ubicada en un municipio diferente a su domicilio, el transporte deberá asumirse con cargo a la UPC general pagada a la entidad promotora de salud, ya que el desplazamiento no se puede erigir como una barrera que impide el acceso a los servicios de salud prescritos por el médico tratante" (Sentencia T)". Ver al respecto las sentencias T-491 de 2018, T-101 de 2021, T-130 de 2021, 24 Sentencia T-491 de 2018. 25 Sentencia SU-508 de 2020. 26 Ibid. 27 Sentencias T-065 de 2018, SU-508 de 2020, T-268 de 2023, 28 La Sentencia T-268 de 2023 afirmó: "ante una prescripción médica en la que se solicite el servicio de enfermería, el juez debe ordenar directamente a la EPS su prestación, especialmente porque está incluido en el PBS". 29 Sentencias SU-508 de 2020, T-260 de 2020, T-266 de 2020 y T-017 de 2021. 30 Sentencia T-268 de 2023. 31 Sentencia T-268 de 2023. En esta línea, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que la prescripción o fórmula médica es la puerta de acceso por regla general para obtener el acceso a los insumos, servicios y tecnologías de salud. De hecho, el concepto del médico tratante es de tal importancia al punto que es vinculante aun sin pertenecer a la EPS (sentencias T-508 de 2019 y T-268 de 2923). 32 Sentencia T-260 de 2020. 33 "Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones". 34 Sentencias T-154 de 2014, reiterada en las sentencias T-096 de 2016, T-208 de 2017 y T-150 de 2024. 35 Resolución 1139 de 2022. Esta resolución "tiene por objeto establecer disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación en los regímenes contributivo y subsidiado de los servicios y tecnologías en salud no financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en los componentes de procedimientos de salud, medicamentos, alimentos para propósitos médicos especiales (APME), y servicios complementarios"; en concordancia con la Sentencia T-150 de 2024. 36 Sentencias T-154 de 2014, T-260 de 2020 y T-200 de 2023. 37 Sentencias T-353 de 2023 y T-150 de 2024 38 Artículo 39, numeral 8 de la Resolución 1885 de 2018 establece los requisitos que deben acreditarse "cuando se trate de recobros/cobros por el servicio de cuidador prestados a partir del 01 de diciembre de 2016 en virtud de un fallo de tutela y que requiera su continuidad, el reconocimiento y pago procederá, siempre y cuando la entidad recobrante acredite de manera adicional ante ADRES". Así se ha señalado en las sentencias T-353 de 2023 y T-150 de 2024. 39 Expediente digital "fallo tutela" y "sentencia tutela segunda instancia". 40 Expediente digital, archivo "14 Expediente tutela físico parte 1.pdf", p. 19. 41 Ibid. p. 21. 42 Ibid. p, 26. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------