SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable (Salvamento de voto) Referencia: Sentencia T-282 de 2024 Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Sexta de Revisión, suscribo el presente salvamento de voto en relación con la sentencia de la referencia. Lo anterior por dos razones principales. Primera, no comparto que en el caso sub examine proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, en el entendido de que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable; y segunda, porque considero que la Sala no debió abordar en el proyecto el cumplimiento de los requisitos para acceder a la sustitución pensional como hija de crianza en el entendido de que actualmente cursa un proceso ante la jurisdicción laboral donde se discute precisamente este asunto. Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de derechos, considero que no se logra demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la acción para el caso concreto. Lo anterior porque la argumentación propuesta por la Sala para dar cuenta de la posible configuración de dicho perjuicio se basa únicamente en que la agenciada es sujeto de especial protección. Los principales argumentos para determinar que el perjuicio es grave, urgente e impostergable son que (i) la condición de la agenciada la hace totalmente dependiente, (ii) su manutención se garantizaba con la pensión que devengaba su abuela, la cual fue sustituida al momento de su muerte en favor del esposo y (iii) es su progenitora quien la está cuidando, razón por la cual no puede trabajar, lo que las hace vivir a ambas en precariedad. Todas estas razones están relacionadas con la condición de debilidad manifiesta de la agenciada, sin que se haya tenido en cuenta que según las pruebas que reposan en el expediente (i) la accionante inició dos veces ante el juez laboral un proceso ordinario para el reconocimiento de dicha pensión como hija de crianza antes de la interposición de la tutela, una de las demandas fue rechazada por falta de subsanación de la demandante y la otra está en curso ante un Juez Laboral del Circuito, (ii) hace más de una década, su abuela falleció sin que exista evidencia de que la agenciada por intermedio de su madre o alguien más haya solicitado la pensión de sobrevivientes en ese momento, (iii) aunque se menciona que el abuelo se hizo cargo de los gastos de la joven después del fallecimiento de la abuela pensionada, no hay certeza al respecto, ya que la cuota alimentaria asignada por la Defensoría de Familia fue destinada principalmente a una fundación. Además, (iv) esta cuota se estableció cuatro años después del fallecimiento de la abuela materna. Adicionalmente (v) desde el fallecimiento del abuelo en 2018, han pasado más de cinco años sin que la agenciada haya recibido la pensión de la que se dice dependía para su sustento y (vi) los principales obligados a prestar alimentos a la agenciada son sus padres en consideración a las regulaciones contenidas en el Código Civil, art. 411 y ss., esto incluye al padre, quien al parecer no ha ejercido su paternidad de ninguna manera durante la vida de la joven. En mi criterio, lo anterior constata que se contraría el postulado propuesto en el fundamento jurídico 58 de la decisión en el cual se expone que "la mera circunstancia de que el afectado sea un sujeto de especial protección constitucional no supone en sí misma la acreditación del perjuicio irremediable", pues solo se tuvo en cuenta la debilidad manifiesta de la joven, pero sin considerar los demás supuestos de hecho que darían cuenta de la ausencia de perjuicio irremediable. Adicionalmente, considero que resulta problemático abordar en el proyecto el cumplimiento de los requisitos para acceder a la sustitución pensional como hija de crianza porque la accionante también promovió un proceso ordinario laboral con el fin de discutir precisamente este asunto ante el juez ordinario, y este proceso está en curso. Por ello no estoy de acuerdo con la inclusión de estas consideraciones relacionadas con el asunto de fondo en la decisión, pues condicionaría la resolución del proceso ante el juez laboral, el cual fue iniciado con anterioridad a la presentación de la acción de tutela estudiada. Sobre este último aspecto considero que el requisito de subsidiariedad no solo se inserta en una faceta formal, sino que también se ubica en un ámbito sustantivo, vinculado con la independencia judicial y la preservación del marco legal y constitucional que delimita las competencias entre las diferentes jurisdicciones. En ese sentido, la verificación de ese requisito, en especial cuando el proceso ante el juez ordinario está en curso, debe ser rigurosa ante la necesidad de proteger los principios mencionados. Advierto que ese grado de escrutinio no fue aplicado en esta oportunidad, lo cual justifica este salvamento de voto. Ello, por supuesto, sin perjuicio de que, ante el cumplimiento de los requisitos legales, el juez laboral concluya que la agenciada debe ser titular de la prestación social reclamada. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada 1 Página 2 de la solicitud de tutela. En el texto original se indica que el diagnóstico es de "retraso mental". Se hace la adecuación de lenguaje debido a que en 2011, la Organización Mundial se la Salud cambió el nombre dentro de la calificación internacional de enfermedades. 2 Registro civil de nacimiento. Página 46 de la solicitud de tutela. 3 Registro civil de nacimiento. Página 48 de la solicitud de tutela. Figuran, como padres de Tulia, la señora Pilar y el señor Jairo. 4 Registro civil de matrimonio. Página 44 de la solicitud de tutela. 5 Página 5 de la solicitud de tutela. 6 Página 3 de la solicitud de tutela. 7 Registro civil de defunción. Página 40 de la solicitud de tutela. 8 Mediante Resolución Nro. 1132 de 1º de enero de 2010, el ISS reconoció una pensión en favor de la señora Pilar que al momento del retiro de la nómina ascendía a la suma de $1'255,252. El 10 de agosto de 2013, Colpensiones reconoció la sustitución pensional en favor del señor Pedro en calidad de cónyuge supérstite. 9 Audiencia de conciliación. Página 35 de la solicitud de tutela. 10 Ídem. 11 Registro civil de defunción. Página 42 de la solicitud de tutela. 12 Auto de 19 de agosto de 2021 dictado por el Juzgado segundo de familia de Pereira. Página 36 de la solicitud de tutela. 13 Página 3 de la solicitud de tutela. 14 Formulario de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional, diligenciado por Colpensiones el 4 de enero de 2023. Página 29 de la solicitud de tutela. 15 Folio 106 del archivo electrónico 2024_4685662 (5). 16 Página 2 de la solicitud de tutela. 17 Resolución Nro. SUB-XXX de junio de 2023, por medio de la cual se resuelve un trámite. Página 23 de la solicitud de tutela. 18 Página 1 de la solicitud de tutela 19 Ídem. 20 Ídem. 21 Página 6 de la solicitud de tutela. 22 Auto admisorio, página 1. 23 Contestación de tutela. Página 12. 24 Contestación de tutela. Página 5. 25 Contestación de tutela. Página 7. 26 Contestación de la tutela. Página 4. 27 Ídem. 29 Decisión de primera instancia. Página 11. 30 Ídem. 31 Ídem. 32 Decisión de primera instancia. Página 12. 33 Decisión de primera instancia. Página 14. 34 Escrito de impugnación. Página 5. 35 Informe sobre el cumplimiento del fallo de primera instancia. Página 2. 36 Decisión de segunda instancia. Página 13. 37 Decisión de segunda instancia. Página 13. 38 Escrito allegado en sede de revisión por Colpensiones. Página 3. 39 Escrito allegado en sede de revisión por Colpensiones. Página 4. 40 Escrito allegado en sede de revisión por Colpensiones. Página 9. 41 Ídem. 42 Escrito allegado en sede de revisión por Colpensiones. Página 10. 43 Ídem. 44 Ídem. 45 Escrito allegado en sede de revisión por Colpensiones. Página 11. 46 Ídem. 47 Ídem. 48 Ídem. 49 Respuesta aportada por el apoderado de la señora Tulia en sede de revisión. Página 1. 50 Respuesta aportada por el apoderado de la señora Tulia en sede de revisión. Página 2. 51 Respuesta aportada por el apoderado de la señora Tulia en sede de revisión. Página 2. 52 Respuesta aportada por Colpensiones en sede de revisión. Página 2. 53 Folios 11 a 14 de los anexos de la solicitud de reconocimiento de sustitución pensional que reposa en el expediente administrativo aportado por Colpensiones. Formato solicitud de prestaciones económicas BZ2023_5594987 de 19-04-2024 - ANEXO 10 54 Ídem. 55 Expediente electrónico; archivo 2024_4685662 (5); folio 128. 56 Expediente electrónico; archivo 2024_4685662 (4); folio 35. 57 Auto mediante el cual el juez primero laboral del circuito de Pereira admite la demanda interpuesta por el apoderado de la señora Tulia. Página1. 58 Corte Constitucional, Sentencias T-526 de 2005, T-834 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-887 de 2009, T-328 de 2010, T-805 de 2012 y T-067 de 2020. 59 Corte Constitucional; Sentencia SU556 de 2019. 60 Artículo 48 del C.P.T. y de la S.S. 61 En especial, es posible solicitar el decreto de las medidas cautelares previstas para los procesos declaratorios por el artículo 590 del Código General del Proceso, aplicable por vía remisión al proceso laboral, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 62 Ver, entre otras, las sentencias T-719 de 2003, T-456 de 2004, T-015 de 2006, T-700 de 2006, T-1088 de 2007, T-1042 de 2010, T-167 de 2011, T-352 de 2011, T-225 de 2012, T-206 de 2013, T-269 de 2013 y SU-442 de 2016. 63 Parámetro fijado con fundamento, entre otras, en las sentencias T-1316 de 2001, T-719 de 2003, T-456 de 2004, T-015 de 2006, T-515A de 2006, T-700 de 2006, T-972 de 2006, T-167 de 2011, T-352 de 2011 y T-206 de 2013. 64 Dictamen de pérdida de capacidad laboral. Anexos a la solicitud de tutela. Pág. 10. 65 Corte Constitucional; Sentencia T-326 de 2007. 66 Dictamen de pérdida de capacidad laboral. Anexos a la solicitud de tutela. Pág. 10. 67 Declaración extraproceso presentada el 21 de diciembre de 2021 por Mary y John ante la Notaría primera del círculo de Pereira. Formato solicitud de prestaciones económicas BZ2023_5594987 de 19-04-2024 - ANEXO 10. 68 Ver, Corte Constitucional; Sentencia T-008 de 2024. 69 Auto dictado el 25 de agosto de 2021 por el Juzgado segundo de familia, Pág.
6. Formato solicitud de prestaciones económicas BZ2023_5594987 de 19-04-2024 - ANEXO 6 70 Corte Constitucional; Sentencia T-971 de 2005, reiterada en las sentencias T-692 de 2006, T-129 de 2007 y T-396 de 2009. 71 Corte Constitucional; Sentencia T-316 de 2017. 72 Corte Constitucional; Sentencia T-273 de 2018. 73 Artículo
13. Prueba del Estado Civil y Parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la pensión de sobrevivientes, se probará con el certificado de registro civil. // Parágrafo. Para las personas nacidas con anterioridad al 15 de junio de 1938 su estado civil se acredita conforme al Decreto 1160 de 1970 74 Corte Constitucional; Sentencia T-273 de 2018, reiterada en la sentencia T-412 de 2021. 75 Artículo
5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. 76 Constitución Política de Colombia. Artículo 42, inciso 4. 77 Ver sentencias C-1033 de 2002, T-522 de 2011 y T-606 de 2013. 78 Corte Constitucional; Sentencia C-595 de 1996. 79 Corte Constitucional; Sentencia C-569 de 2016. 80 Corte Constitucional; Sentencia T-606 de 2013 81 Corte Constitucional; SU-214 de 2016. Sobre el reconocimiento constitucional de la familia, a partir de contrato matrimonial, de crianza, extendida, monoparental, ensamblada y uniones de hecho. Ver también, Sentencias C-071 de 2015, T-233 de 2015, T-292 de 2016, entre otras. 82 Corte Constitucional; Sentencia T-252 de 2016. 83 Corte Constitucional; Sentencia T-316 de 2017. 84 Sentencia C-156 de 2003. 85 Confrontar las sentencias C-310 de 2004, T-403 de 2011, C-404 de 2013, C-451 de 2016 y T-525 de 2016, entre otras, sobre la igualdad de trato a las diferentes formas de constitución de familia. 86 Corte Constitucional; Sentencias T-376 y T-285 de 2023, entre otras. 87 Folios 11 a 14 de los anexos de la solicitud de reconocimiento de sustitución pensional que reposa en el expediente administrativo aportado por Colpensiones. Formato solicitud de prestaciones económicas BZ2023_5594987 de 19-04-2024 - ANEXO 10 88 Expediente electrónico; archivo 2024_4685662 (5); folio 128. 89 Expediente electrónico; archivo 2024_4685662 (4); folio 35. 90 Es la expresión utilizada por el legislador en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------