ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA T-282 18PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Afectación permanente de los derechos fundamentales o la persistencia en su violación no justifica un análisis más flexible (Salvamento de voto)Referencia: Expediente No. T-6.654.500Magistrado Ponente: José Fernando ReyesEn atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión, en el Expediente No. T-6.654.500, me permito presentar aclaración de voto. Si bien me encuentro de acuerdo con la sentencia, considero importante aclarar que no lo estoy con el análisis realizado para concluir la flexibilización del requisito de inmediatez. En efecto, en mi concepto, la afectación permanente de los derechos fundamentales o la persistencia en su violación no justifica un análisis más flexible de la inmediatez. En el caso concreto, procede la flexibilización de la inmediatez en la medida en que la accionante demostró que durante el tiempo de los 10 meses anteriores a la interposición de la tutela y con posterioridad a la negativa de su expedición, intentó acceder al mercado laboral sin obtenerlo. Así las cosas, es su diligencia en ponderación con el término transcurrido el que permite considerar razonable el término que se tomó para interponer la acción de tutela.Atentamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Manifestó que del derecho de petición remitido a la Secretaría de Salud de Florencia recibió respuesta el 25 de octubre de 2016, mientras que a la petición elevada frente a la Secretaría de Educación de Florencia recibió respuesta el 31 de enero de 2017. De los documentos obrantes en el expediente se advierte que los motivos de la negativa radican en la suspensión del registro del programa de formación en Técnico en Auxiliar en Enfermería ofrecido por la Escuela de Salud María Auxiliadora, efectuada mediante la Resolución nº. 0448 de 2014. Folio 19, cuaderno de instancia. En el encabezado de la comunicación únicamente se señala “Señores Sucursal Florencia”. Folio 51, cuaderno de instancia. Ibídem. Ibídem. Por medio de la cual se resuelve la continuidad de registro de un programa de formación laboral en la Escuela de Salud María Auxiliadora. A cargo de la señora Lilibet Johana Galván Mosheyoff. De conformidad con la información reportada en la página web http: www.caqueta.gov.co directorio-institucional oficina-de-comunicaciones, la señalada funcionaria se desempeña como Directora Técnica en la Secretaría de Salud Departamental de Caquetá desde el 12 de julio de 2016. Folio 9, cuaderno de instancia. En el señalado auto se formularon los cuestionarios en el siguiente sentido: “SOLICITAR a la Secretaría de Salud Departamental de Caquetá y a la Secretaría de Educación Municipal de Florencia, que dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de este auto, y respecto al ámbito de sus competencias informen:
1. Si expidieron tarjetas profesionales en Técnico Laboral en Auxiliar de Enfermería y o autorizaron el título en el área de salud o la inscripción en el registro profesional, respectivamente, a graduados que obtuvieron su certificado de Aptitud Ocupacional por Competencias en la Escuela de Salud María Auxiliadora en el mes de julio de 2015, protocolizadas en el libro de registro nº. 3, folio 978 de la respectiva institución. En caso afirmativo, deberán informar a quiénes y por qué estas personas se encontraban amparadas por la excepción contemplada en el artículo 2º de la Resolución nº. 0448 del 26 de noviembre de 2014, emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia.
2. Si emitieron tarjetas profesionales y o autorizaron el título en el área de salud o la inscripción en el registro profesional, respectivamente, a graduados de la Escuela de Salud María Auxiliadora que hubieren interrumpido su plan de estudios en el programa Técnico Laboral en Auxiliar de Enfermería al momento de la expedición de la Resolución nº. 0448 del 26 de noviembre de 2016, y que con posterioridad a esta, hubieren retomado su ciclo académico. En caso afirmativo, igualmente deberán informar a quiénes y por qué estas personas se encontraban amparadas por la excepción contemplada en el artículo 2º de la referida Resolución nº. 0448 del 26 de noviembre de 2014.
3. Cuál es la normatividad del orden nacional y o territorial que habilita su competencia para la expedición de tarjetas profesionales y o autorización de título en el área de salud o la inscripción en el registro profesional, a quienes obtienen certificado de Aptitud Ocupacional por Competencias en Técnico Laboral en Auxiliar de Enfermería.[…] a la señora Yury Edith Jaramillo que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, remita copia de la tarjeta profesional en Técnico Laboral en Auxiliar de Enfermería que le fuera expedida por la Secretaría de Salud Departamental de Caquetá. Adicionalmente, deberá informar lo siguiente:
1. A qué graduados de la Escuela de Salud María Auxiliadora de Florencia que obtuvieron su certificado de Aptitud Ocupacional por Competencias en el mes de julio de 2015, protocolizadas en el libro de registro nº. 3, folio 978 de la respectiva institución, les fue expedida la tarjeta profesional en Técnico Laboral en Auxiliar de Enfermería por parte de la Secretaría de Salud Departamental de Caquetá.
2. A qué graduados de la Escuela de Salud María Auxiliadora de Florencia que obtuvieron su certificado de Aptitud Ocupacional por Competencias en el mes de julio de 2015, protocolizadas en el libro de registro nº. 3, folio 978 de la respectiva institución, les fue autorizada la expedición de la tarjeta profesional en Técnico Laboral en Auxiliar de Enfermería y o inscripción en el registro por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia.
3. Qué actuaciones adelantó para que se le expidieran la tarjeta profesional de Técnico Laboral en Auxiliar de Enfermería después de la respuesta de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia de la cual tuvo conocimiento el 31 de enero de 2017. Para el efecto, deberá aportar copia de la referida respuesta.
4. Qué medios de defensa judiciales incoó con el objeto de obtener la expedición la tarjeta profesional en Técnico Laboral en Auxiliar de Enfermería.
5. Las razones por las cuales interpuso la presente acción de tutela después de transcurridos aproximadamente 9 meses desde la última negativa de expedición de su tarjeta profesional.” A través del auto del 19 de junio de 2018 se le denegó a la entidad la concesión de prórroga en el término inicialmente otorgado para responder. Sentencia T-030 de 2018. SU-439 de 2017. Sentencia T-683 de 2017. Se reseña un pronunciamiento de esta Sala de Revisión, sentencia T-030 de 2018. Esta norma preceptuaba: “Artículo
11. Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.” SU-377 de 2014. Sentencia T-219 de 2012, pronunciamiento reiterado, en las sentencias T-277 de 2015, T-070 de 2017 y T-695 de 2017. SU-439 de 2017. Sentencia T-275 de 2012. Sentencias T-1009 de 2006 y T-299 de 2009. Sentencia T-1028 de 2010. Citada en la sentencia T-087 de 2018. Se reseña un pronunciamiento de esta Sala de Revisión, T-030 de 2018. Sobre el particular, en la SU-772 de 2014, la Corte refirió que para determinar si el medio de defensa es adecuado se debe verificar si: “i) ofrece la resolución del asunto en un término razonable y oportuno; ii) el objeto del mecanismo judicial alterno permite la efectiva protección del derecho y el estudio del asunto puesto en consideración por el demandante; iii) tenga la virtualidad de analizar las circunstancia particulares del sujeto y de tomar una decisión que garantice justicia formal y material; iv) no imponga cargas procesales excesivas que no se compadecen con la situación del afectado; y v) permita al juez proveer remedios adecuados según el tipo y magnitud de la vulneración.” El anterior enunciado resulta integrado con el artículo 6 º del Decreto Estatutario 2591 de 1991, el cual reitera la improcedencia de la acción cuando existan otros medios de defensa judiciales, los cuales “será[n] apreciad[os] en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Sentencia T-539 de 2018. En las sentencias T-1316 de 2001, T-135 de 2015 y SU-417 de 2017 la Corte ha establecido el alcance de los requisitos del perjuicio irremediable, de la siguiente manera: “[D]ebe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. (…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” SU-437 de 2017 SU-437 de 2017. “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionaran y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica, son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.” En la sentencia T-484 de 2015 este Tribunal resaltó que los derechos al trabajo, así como a ejercer profesión u oficio tienen un carácter instrumental desde el punto de vista del mínimo vital, ya que permite a la persona garantizarse una calidad de vida acorde con sus intereses. Cfr. sentencia T-101 de 2016. Sentencia T-498 de 1994. Sobre el particular, en la sentencia T-073 de 2017 la Corte dijo: “Frente a lo anterior, es claro que existe una estrecha relación entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio, el cual se encuentra en el artículo 26 de la Constitución Política, […] Dicha relación consiste en que los sujetos tienen la libertad de escoger, en que actividad económica, emplearan su capacidad productiva. Y en tal sentido, la libertad de profesión u oficio al igual que las libertades económicas se garantizan en la medida que no puede prohibirse a una persona el ejercicio de una actividad laboral o comercial lícita […]” Así mismo, en la sentencia T-4101 de 2016 se manifestó: “[p]or su parte, el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26 de la Carta) se constituye como una garantía constitucional autónoma, en virtud de la cual se protege la facultad que poseen las personas de elegir libremente las labores a las cuales desea dedicarse; y en consecuencia, se ha dicho que el contenido de este derecho se relaciona con la ‘decisión autónoma del individuo respecto de la forma como desea utilizar su tiempo y sus capacidades creativas y productivas’; por lo cual representa, además, una expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y se materializa de forma concreta a través del derecho fundamental al trabajo”. Sentencia T-498 de 1994. Así también en las sentencias C-530 de 2015, C-385 de 2015 y C-166 de 2015, entre otras. Cfr. sentencia T-484 de 2015. Reiterada en la sentencia T-038 de 2015. En igual sentido, en la sentencia C-606 de 1992 esta Corporación señaló que “las limitaciones establecidas por el legislador deben estar enmarcadas en parámetros concretos, so pena de vulnerar el llamado ‘límite de los límites’, vale decir, el contenido esencial del derecho que se estudia.” Reiterada en la sentencia C-286 de 2016. Sentencia C-606 de 1992. A ninguna persona se le puede obligar a no desempeñarse en una labor lícita (cfr. sentencia T-101 de 2016). Cfr. sentencia C-385 de 2015. Respecto al riesgo social, en la sentencia C-166 de 2015, esta Corporación determinó que “al analizar el riesgo social asociado a una determinada actividad, el juez constitucional debe tener en cuenta los siguientes factores: En primer lugar, debe analizar la importancia que tienen los bienes jurídicos potencialmente afectados dentro del sistema axiológico de la Constitución. Así mismo, el juez debe estimar qué el nivel de afectación potencial, o en otras palabras, la magnitud de riesgo que recae sobre dichos bienes jurídicos. Finalmente, cuando existan dudas que permitan creer que el nivel de afectación es mayor en relación con ciertos grupos sociales determinables, el juez constitucional debe analizar también la manera como se distribuyen dichos riesgos al interior de la sociedad.”. Cfr. sentencia C-296 de 2012. Sentencias C-193 de 2006, C-619 de 1996, C-964 de 1999, C-038 de 2003, C-212 de 2007, C-756 de 2008 y C-504 de 2014. Sentencia C-054 de 2014. Citando la sentencia T-718 de 2008. Sentencia C-606 de 1992. En igual sentido la sentencia C-530 de 2015, entre otras. Ibídem. Se reseña la sentencia T-106 de 2018. Sentencias T-085 de 2018, T-543 de 2017, T-472 de 2017, T-457 de 2017, T-265 de 2017, T-264 de 2017, T-158 de 2017, T-155 de 2017, T-585 de 2010. Sentencia T-684 de 2017. Cfr. sentencias T-118 de 2017, T-101 de 2017, T-100 de 2017, T-075 de 2017, T-030 de 2017, T-736 de 2016, T-769 de 2015, T-970 de 2014, T-867 de 2013, T-856 de 2012, T-171 de 2011, T-1027 de 2010, entre otras. Citando la sentencia T-045 de 2008. “Prevención a la autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido.” Sentencia T-653 de 2017, T-358 de 2014 y T-533 de 2009, entre otras. Afirmación que se desprende de la prueba señalada en el numeral (vii) del capítulo de correspondiente. Respecto al particular, esta Corporación en la sentencia T-106 de 2018 también consideró que la decisión de la entidad accionada de no conceder el beneficio económico solicitado por la accionante constituía acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos. Adicionalmente, en un caso similar al que aquí se estudia, este Corporación señaló que la negativa del Consejo Profesional de Administración de Empresas de tramitar la solicitud de la tarjeta profesional del entonces accionante, igualmente configuraba un acto administrativo subjetivo frente al cual procedería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (T-554 de 1995). Mecanismo judicial que se ha entendido eficaz por esta Corporación, ya que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 229 y 230 del CPACA, conlleva la posibilidad de decretar medidas cautelares, como la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, además de admitir medidas de urgencia. Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por remisión expresa del artículo 138 de la misma norma. Por la cual se expide la ley general de educación. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. Por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación. Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud. Sentencia T-554 de 1995. Citando la sentencia T-230 de 2013. Al respecto, también se puede consultar la sentencia T-106 de 2018. El concepto “mujer cabeza de familia” fue definido en el inciso 2° del artículo 2 de dicha norma, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, de la siguiente manera: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” En comunicación telefónica con la accionante realizada el 7 de mayo de 2017 se conoció que en el mes de noviembre del año 2017, la Secretaría Departamental de Salud del Caquetá expidió la tarjeta profesional requerida. Adicionalmente, al consultar el Registro Único Nacional de Talento Humano en Salud –Rethus-, se pudo constatar que efectivamente el título de la señora Jaramillo se encuentra debidamente inscrito en el registro profesional. En concordancia con la Ley 1164 de 2007. Recogiendo las disposiciones previamente señaladas en el Decreto 4109 de 2010. Folio 1, 2, 11 y 12, cuaderno de instancia. “Artículo
18. Requisitos para el ejercicio de las profesiones y ocupaciones del área de la salud. Las profesiones y ocupaciones del área de la salud se entienden reguladas a partir de la presente ley, por tanto, el ejercicio de las mismas requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Acreditar una de las siguientes condiciones académicas: a). Título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida, para el personal en salud con formación en educación superior (técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster, doctorado), en los términos señalados en la Ley 30 de 1992, o la norma que la modifique adicione o sustituya; b). Certificado otorgado por una institución de educación no formal, legalmente reconocida, para el personal auxiliar en el área de la salud, en los términos establecidos en la Ley 115 de 1994 y sus reglamentarios; c). Convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios la convalidación se acogerá a lo estipulado en estos.
2. Estar certificado mediante la inscripción en el Registro Único Nacional.(…)” Folio 12, cuaderno de instancia. De otro lado, en virtud de la aplicación de la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, para esta Corporación quedó establecido que la Secretaría de Educación de Florencia conceptuó de manera favorable a la Secretaría de Salud del Caquetá, respecto a la expedición de la tarjeta profesional en Auxiliar en Enfermería, a quienes se graduaron y alcanzaron su certificación en el mismo acto que la accionante, es decir, el 11 de julio de 2015, así como que esta última entidad expidió las respectivas tarjetas. Ello por cuanto en auto del 24 de mayo de 2018, el magistrado sustanciador requirió informes a la Secretaría de Educación de Florencia y a la Secretaría de Salud Departamental de Caquetá, con el objeto de dilucidar algunos hechos de la acción de tutela. No obstante, a pesar de que las entidades allegaron sendas contestaciones dentro del término que les fuera otorgado, estas son meramente formales pues no dan respuesta a los interrogantes efectuados en sede de revisión; siendo así, la Sala aprecia que procedieron con desinterés frente al requerimiento efectuado, por tal razón, es posible dar aplicación a la presunción de veracidad señalada y, en consecuencia, se tener por ciertos los hechos.