SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-281/20 PENSION DE VEJEZ-Debió resolverse con fundamento en el deber legal de aprovisionamiento, aun cuando el vínculo laboral finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (Salvamento parcial de voto)DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Alcance del literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según sentencia C-506-01 (Salvamento parcial de voto)PENSION DE VEJEZ-Jurisprudencia sobre obligación del empleador de realizar aprovisionamiento de dinero para el pago de aportes de sus trabajadores al ISS cuando esta entidad asumiera riesgos de invalidez, vejez y muerte (Salvamento parcial de voto)Revisada la jurisprudencia constitucional sobre la materia, es posible sostener que los distintos pronunciamientos de tutela han estado enmarcados en dos orientaciones opuestas: la primera dirigida a negar la obligación de aprovisionamiento pensional por parte de los empleadores, en el marco de las relaciones laborales extintas antes de la Ley 100 de 1993 y en aplicación directa de la exequibilidad declarada en la precitada Sentencia C-506 de 2001; y la segunda relacionada con el reconocimiento de la existencia de dicha obligación en los casos en los que resulta indispensable tener en cuenta los tiempos de servicio prestados con anterioridad a la entrada en vigor de esta legislación para acceder a la prestación. DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Líneas jurisprudenciales (Salvamento parcial de voto)(i) Pronunciamientos que han reconocido la existencia del deber de aprovisionamiento pensional desde la Ley 90 de 1946 y no desde la Ley 100 de 1993; (ii) Pronunciamientos que, en virtud de los principios de equidad, solidaridad y favorabilidad laboral, han advertido la necesidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados durante vínculos de trabajo extintos antes de la Ley 100 de 1993; (iii) Pronunciamientos que han optado por aplicar una excepción de inconstitucionalidad frente al literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Desarrollo normativo antes de la Ley 100 de 1993 (Salvamento parcial de voto)DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Los empleadores particulares, cualquiera sea su capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS (Salvamento parcial de voto)(M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo mi voto en la Sentencia T-281 de 2020 porque, contrario a lo sostenido por la mayoría, considero que el caso de la referencia debía ser resuelto con base en la posición jurisprudencial que ha sido sostenida de manera reiterada por esta Corporación, y que obedece a fundamentos constitucionales que no pueden ser desatendidos. Para desarrollar las razones de mi disidencia, a continuación presento una breve reseña de la decisión que ha sido adoptada por la mayoría de la Sala y, luego, procedo a exponer mi posición sobre la misma.Reseña de la sentencia T-281 de 2020En esta ocasión, la Sala Segunda de Revisión estudió el caso del señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez. Un ciudadano de 87 años de edad, al que Colpensiones se negaba a reconocer y pagar su pensión de vejez, con base en el argumento según el cual el literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 impide tener en cuenta el tiempo de servicio prestado ante una compañía privada con la que mantuvo un vínculo laboral que se extinguió antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, y durante el cual el empleador no realizó cotizaciones en materia de pensiones. La Sala encontró vulnerados lo los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del demandante, razón por la cual dispuso su protección. Como fundamento, la mayoría acogió la tesis jurisprudencial según la cual, en este caso, es necesario tener en cuenta los tiempos trabajados por el accionante, antes de su afiliación al seguro social, a efectos de acceder a su pensión de vejez. Esto, a partir del principio de equidad, y no porque en el ordenamiento exista una obligación que haga exigible a los empleadores garantizar el aprovisionamiento pensional en asuntos similares al del accionante. El caso del señor Rodrigo Tamayo Ramírez debió resolverse con base en la tesis jurisprudencial según la cual del ordenamiento jurídico se deriva el deber del empleador de garantizar el aprovisionamiento pensional respecto de vínculos laborales extintos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993Si bien estoy de acuerdo con el amparo otorgado a los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del actor, disiento del fundamento que dio lugar a dicha decisión. Desde mi perspectiva, es innecesario acudir al principio de equidad, cuando el caso debe ser resuelto a partir de las reglas legales y constitucionales de las cuales se deriva la obligación de los empleadores de garantizar el aprovisionamiento pensional, incluso para relaciones laborales finalizadas antes de la aparición del Sistema General de Seguridad Social. Esta corresponde a la tesis jurisprudencial mayormente reiterada por distintas salas de revisión de esta Corporación, y encuentra sustentos constitucionales determinantes. Enseguida, haré referencia a las distintas posiciones que han sido desarrolladas en este Tribunal, sobre la materia. Estudio jurisprudencial sobre el deber de aprovisionamiento pensional, el cómputo de las semanas de cotización y la acumulación de los tiempos de servicio prestados en el caso de las vinculaciones laborales extintas antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Alcance del literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la consecuente creación del Sistema de Seguridad Social Integral, se subrogó para toda la población las contingencias de vejez, invalidez y muerte, y se consolidó un cuerpo normativo único en materia pensional. Particularmente, el artículo 33 de esta Ley incorporó los requisitos para acceder a la pensión de vejez. En el primer parágrafo de la disposición se incluyeron las reglas para el cómputo de las semanas de cotización exigidas para el acceso a la prestación, de modo que, en el literal “c” del mismo, se determinó que “[e]l tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.En la Sentencia C-506 de 2001, la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el literal precitado. Para el entonces demandante, la norma: (i) violaba el principio de igualdad porque, a diferencia de los demás trabajadores, a aquellos vinculados con empresas que tenían a cargo el reconocimiento y pago de la respectiva pensión antes de la Ley 100 de 1993 se les exige la existencia de la relación de trabajo a la entrada en vigor de dicha legislación; y (ii) propiciaba un enriquecimiento sin justa causa por parte de los empleadores que, teniendo a su cargo el reconocimiento pensional, se eximen del aprovisionamiento únicamente por tratarse de contratos laborales finalizados antes del 23 de diciembre de 1993. No obstante, la Sala desestimó los cargos formulados contra la norma, declarando su exequibilidad. Como fundamento de la anterior decisión, se indicó que la Ley 100 de 1993 dio origen a una nueva obligación onerosa en cabeza de los empleadores, consistente en aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo de servicio de los empleados con contratos laborales vigentes a la fecha en que entró a regir la mencionada Ley, o que se iniciaron con posterioridad. En ese sentido, se indicó que, ante la inexistencia de un deber patronal, los trabajadores con vínculos contractuales anteriores al 23 de diciembre de 1993 no eran titulares de ningún de derecho correlativo, por lo que sólo tenían una “simple expectativa” que se estructuraría con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales, lo cual es justificativo de la diferenciación incorporada por el Legislador, a la que aludió el actor. Con base en ello, además, desestimó el segundo cargo invocado en la demanda, relacionado con el supuesto enriquecimiento sin causa e insistió en la imposibilidad de dar aplicación retroactiva a la obligación creada en el nuevo sistema pensional, por contrariar el principio de seguridad jurídica.Después del control abstracto reseñado, en la Corte Constitucional se ha desarrollado una línea jurisprudencial integrada por Sentencias proferidas al conocer distintas acciones de tutela que, como la de la referencia, se han relacionado con la aplicación, en concreto, del literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Específicamente, casos en los que los tutelantes han solicitado tener en cuenta el tiempo de servicio prestado (tanto en el sector público como privado) durante vinculaciones laborales extintas antes de la entrada en vigencia de esta Ley, a efectos de que les sea computado al momento de verificar el requisito de semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez. Estas providencias, sin embargo y como se verá a continuación, no han consolidado una posición jurisprudencial uniforme por parte de las distintas Salas de Revisión. Revisada la jurisprudencia constitucional sobre la materia, es posible sostener que los distintos pronunciamientos de tutela han estado enmarcados en dos orientaciones opuestas: la primera dirigida a negar la obligación de aprovisionamiento pensional por parte de los empleadores, en el marco de las relaciones laborales extintas antes de la Ley 100 de 1993 y en aplicación directa de la exequibilidad declarada en la precitada Sentencia C-506 de 2001; y la segunda relacionada con el reconocimiento de la existencia de dicha obligación en los casos en los que resulta indispensable tener en cuenta los tiempos de servicio prestados con anterioridad a la entrada en vigor de esta legislación para acceder a la prestación. Decisiones de tutela enmarcadas en el primer escenario jurisprudencial: aplicación directa de la Sentencia C-506 de 2001 El primer fallo en asumir esta posición correspondió a la Sentencia T-719 de 2011. En este evento, se analizó el caso de una persona de 86 años que inició su vida laboral en 1945 al servicio de la empresa Bavaria S.A. por un periodo de más de diez años, y con Cervecería Andina por otro mayor de 6 años. Solicitó la pensión de vejez, pero le fue negada por no cumplir con el tiempo de servicio requerido. En este caso la Corte, aunque otorgó la prestación al actor porque para el 1º de abril de 1994 cumplía con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que entre enero de 1967 y febrero de 2000 cotizó 1.165,422 semanas, acogió la postura según la cual debía darse aplicación estricta a la exequibilidad contenida en la Sentencia C-506 de 2001. Específicamente, señaló lo siguiente:“[A] la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se instituyó el deber de los empleadores del sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, del aprovisionamiento hacia futuro de los cálculos actuales correspondientes a la suma del tiempo servido por el trabajador, puesto que, observando los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley, para la contabilización de las semanas es necesario que el contrato laboral se halle vigente a la fecha en que la citada Ley produjo efectos, frente a las consecuencias de la respectiva transferencia”.Más adelante, en la Sentencia T-814 de 2011, la Sala Novena de Revisión abordó el caso de un ciudadano que había trabajado al servicio de un programa de la Embajada del Reino de los Países Bajos ante Colombia, desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990, sin que se realizaran las cotizaciones pensionales durante su vinculación. Al solicitar su pensión de vejez, la misma le era negada al demandante, bajo el argumento según el cual, el tiempo de servicio adelantado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no podía ser tenido en cuenta, de acuerdo con el literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de dicha Ley. Específicamente sobre la aplicación y alcance de dicha disposición, la Sala de Revisión reiteró lo establecido en la Sentencia C-506 de 2001, de modo que le halló la razón a la entidad pensional frente a este aspecto. Enseguida, en la Sentencia T-890 de 2011, se estudiaron cuatro acciones de tutela en las que los demandantes solicitaban el acceso a prestaciones pensionales que habían sido negadas con base en el argumento según el cual el tiempo de servicio prestado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no debía ser tenido en cuenta. Al tomar la decisión, la Sala Quinta de Revisión resolvió conceder el amparo solamente en uno de los cuatro casos, pues, en los demás, no se acreditó que la relación laboral en cuestión hubiera estado vigente al momento de entrar a regir el Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual declaró la improcedencia de los recursos de amparo. La Sentencia T-020 de 2012 correspondió al segundo caso que, sobre la materia, fue resuelto por la Sala Sexta de Revisión. En la demanda, el actor manifestaba haber laborado para la Embajada Real de los Países Bajos (Holanda), la cual omitió realizar los aportes para pensión entre el 1º de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 1989, porque consideró que no tenía la obligación de hacerlo y el ISS no tenía cobertura en el municipio donde laboró el accionante. Al resolver el caso, la Sala reiteró la postura de la Sentencia C-506 de 2001, según la cual fue con la Ley 100 de 1993 que surgió para los empleadores la obligación de aprovisionar los cálculos actuariales respecto de los tiempos laborados por los trabajadores con contrato laboral vigente al momento de entrar en vigencia la citada normatividad. En consecuencia, decidió confirmar las decisiones de instancia, que negaron el amparo de los derechos invocados. Decisiones de tutela enmarcadas en el segundo escenario jurisprudencial: reconocimiento de la existencia de la obligación de aprovisionamiento pensional y acumulación de tiempos de servicio en los casos en los que resulta necesario tener en cuenta los periodos laborales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 El mayor número de decisiones adoptadas por las distintas Salas de Revisión ha acogido esta segunda orientación jurisprudencial. No obstante, su fundamentación tampoco ha sido pacífica. Este segundo grupo de pronunciamientos ha tenido, por su parte, tres enfoques jurídicos diferentes. En primer lugar, aquellas sentencias que han reconocido la existencia del deber de aprovisionamiento pensional desde la Ley 90 de 1946 y no desde la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, aquellas que, en virtud de los principios de equidad, solidaridad y favorabilidad laboral, han advertido la necesidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados durante vínculos de trabajo extintos antes de la Ley 100 mencionada. Y en tercer lugar, una serie de fallos que han identificado en la Sentencia C-506 de 2001 un pronunciamiento estrictamente reservado a los cargos de igualdad y enriquecimiento injustificado allí analizados, razón por la cual han establecido que, en virtud del principio de seguridad social, se torna necesario adelantar una excepción de inconstitucionalidad frente al literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 ya citado. A continuación, se precisa este desarrollo jurisprudencial. Pronunciamientos que han reconocido la existencia del deber de aprovisionamiento pensional desde la Ley 90 de 1946 y no desde la Ley 100 de 1993La Sentencia T-784 de 2010 constituye un precedente hito en la línea jurisprudencial que es objeto de estudio. Corresponde al primer fallo que, en sede de revisión, fue proferido por la Corte Constitucional tras la adopción de la Sentencia C-506 de 2001. En dicha ocasión, se resolvió el caso de un trabajador de la compañía Texas Petroleum Company y/o Chevron Texaco, quien laboró para dicha empresa entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, sin que se hubiesen realizado las cotizaciones respectivas para la seguridad social en pensiones. Como justificación, la compañía sostenía que, para esas fechas, el empleador no tenía la obligación legar de hacer el aprovisionamiento respectivo. Al estudiar el asunto, la Sala Octava de Revisión decidió revocar las sentencias de instancia que habían negado la acción de tutela. En su lugar, concedió el amparo invocado y como fundamento sostuvo que, por un lado, conforme con la Ley 6 de 1945 (primer Estatuto Orgánico del Trabajo), los empleadores tenían el deber de asumir el pago de la pensión de jubilación, una vez cumplidos los requisitos legales, obligación que sería subrogada por el Seguro Social al cual debían trasladar los aportes de acuerdo con el tiempo de servicio del trabajador. Por otro lado, indicó que el deber de aprovisionamiento de los empleadores surgió desde la Ley 90 de 1946, sin importar la fecha en que entró a funcionar el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. En palabras de la Sala:“El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. // Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social” (negrilla fuera de texto original).Adicionalmente, se indicó que el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 259, incorporó una regla equivalente a la establecida en la Ley 90 de 1946, así: “(…)
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.Con base en ello, la Sala fue enfática en establecer que desde la Ley 90 mencionada se instituyó la obligación dirigida a los empleadores de aprovisionar el capital necesario para garantizar las semanas de cotización correspondientes al tiempo de servicio, hasta tanto entrara en funcionamiento el ISS. De este modo, se aclaró que este último hecho no podía constituir una excusa válida para inobservar los deberes pensionales por parte del empleador, como erradamente había sido interpretado por la entonces empresa demandada. Por ello, se determinó, a modo de regla, que “desde la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social.”Se determinó, entonces, que aceptar la tesis de la inexistencia de la obligación de aprovisionamiento pensional desde el año 1946 sería contrario al derecho fundamental a la igualdad, pues eso significaría, sin ninguna justificación, que el tiempo que deberían cotizar los trabajadores con vínculos anteriores a la Ley 100 de 1993 sería mayor al de otras personas en similares circunstancias. Indicó que con ello se despojaría al trabajador de una garantía que le permita una vida digna frente a escenarios de contingencias como la vejez. Por ello, concluyó que la interpretación más ajustada a la Constitución es aquella que ordena tener en cuenta el tiempo laborado por el trabajador y computarlo, para efectos de acceder a la pensión, incluso si el contrato de trabajo finalizó antes de empezar a regir la Ley 100 de 1993, garantizando de esta forma el derecho a la seguridad social de los empleados. Posteriormente, la Sala Primera de Revisión, a través de la Sentencia T-712 de 2011, analizó la acción de tutela instaurada por un trabajador contra Texas Petroleum Company y/o Chevron Petroleum Company, Perenco Colombia Limited y la Occidental de Colombia Inc, debido a que estas se negaron a realizar los aportes pensionales correspondientes al tiempo laborado entre 1972 y 1988, bajo el argumento según el cual, para la época de las vinculaciones, las compañías demandadas no estaban legalmente obligadas a cotizar para cubrir el riesgo de vejez. Asimismo, sostenían estas compañías que, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no era posible computar el tiempo laborado antes de entrar a regir el Sistema General de Seguridad Social Integral, cuando la relación de trabajo ya ha finalizado. Al resolver el asunto, la Sala reiteró el precedente contenido en la Sentencia T-784 de 2010, insistiendo en que la Ley 90 de 1946 no sólo creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sino que impuso a las empresas la obligación de realizar el aprovisionamiento correspondiente para que se entregara al ISS, cuando subrogara los riesgos, el pago de las cotizaciones destinadas a obtener la prestación pensional futura. En ese orden, concedió el amparo al actor al advertir que existían los suficientes medios probatorios que determinaban que éste laboró para la empresa, la cual se benefició de su fuerza de trabajo, “pero no hicieron los aprovisionamientos pensionales que le depararan a éste último al llegar a su vejez, una vida verdaderamente digna y humana”.En el año 2012, la Sala Sexta de Revisión adoptó la Sentencia T-549, en la que se ocupó estrictamente de reiterar el precedente fundado en la Sentencia T-784 de 2011. En esa oportunidad, se estudió la acción de tutela instaurada por una persona que trabajó en varias empresas entre los años 1959 y 1994, y a quien el Instituto de Seguros Sociales se negaba a reconocerle la pensión de vejez, al no tenerse en cuenta los tiempos de servicio acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social. Se decidió conceder el amparo tras sostener que los trabajadores que no tenían vigente el contrato laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y que laboraron para las empresas sin que éstas realizaran los aportes para la seguridad social en pensión, “les es aplicable el régimen jurídico instituido por la Ley 90 de 1946, que tal como se indicó, generó para las empresas la obligación de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación.” En consecuencia, se ordenó a los empleadores transferir al ISS las sumas actualizadas, correspondientes a los periodos laborados por el accionante. De igual modo, en la Sentencia T-518 de 2013, la Sala Sexta de Revisión conoció el caso de una mujer de 61 años de edad y en condición de discapacidad visual, quien había laborado para la Universidad de Caldas desde el 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de marzo de 1979, sin que el Instituto de Seguros Sociales accediera al reconocimiento de su pensión de vejez, al no computar el tiempo de servicio prestado durante este lapso. Las instancias negaron a la accionante la protección de derecho a la seguridad social, por considerar que no cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, dado que, en su criterio, la institución universitaria no estaba obligada a garantizar el aprovisionamiento pensional respecto de vínculos laborales extintos antes de la Ley 100 de 1993. Al valorar el asunto, la Corte reiteró que desde la Ley 90 de 1946 se “introdujo una obligación en cabeza de los empleadores para con sus trabajadores, consistente en hacer los aprovisionamientos de capital correspondientes en cada caso para que éstos fueran entregados al Instituto cuando se asumiera por parte de éste el aseguramiento frente a los riesgos de vejez e invalidez.” Además, dadas las particularidades del caso, la Sala se pronunció frente a la posibilidad de acumular los tiempos de servicio prestados entre autoridades públicas y privadas, a efectos de obtener la prestación pensional, en los siguientes términos: “[e]l artículo 29 de la Ley 6 de 1945 había permitido la acumulación de tiempos laborados en distintas entidades de derecho público con el fin de acceder a una pensión de jubilación. Con la Ley 71 de 1988 fue posible además la acumulación de semanas cotizadas ante diferentes cajas de previsión y el Instituto de Seguros Sociales.” En otra ocasión, la Sala Quinta de Revisión profirió la Sentencia T-770 de 2013. Allí, la Corte analizó el caso de una persona de 84 años que había laborado al servicio de la empresa Bavaria S.A, entre el 25 de febrero de 1962 y el 22 de julio de 1963, sin que se hubieran realizado las cotizaciones pensionales correspondientes, sobre la base de que, para esa época, no existía la obligación patronal de hacer aportes para riesgos de invalidez, vejez y muerte. La empresa negó el pago o traslado del bono pensional, situación que impedía el acceso a la pensión de vejez, ya que al solicitante le faltaban 70 semanas para cumplir los requisitos legales. La Sala concedió el amparo y ordenó a la demandada transferir al fondo de pensiones el valor del aprovisionamiento pensional respectivo, tras reiterar que “todo empleador particular, cualquiera fuese su capital, debe responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del I.S.S. y en respuesta al deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente.”Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión, en la Sentencia T-469 de 2015, conoció el caso de una persona que laboró para el Banco Colombia entre el 22 de diciembre de 1971 y el 8 de marzo de 1990, en el municipio de Melgar (Tolima). Al solicitar la pensión de vejez ante el extinto ISS, la misma le fue negada por no tenerse en cuenta el tiempo de servicio prestado durante el periodo mencionado. La Corte se ocupó de reiterar la Sentencia T-784 de 2010, y, por tanto, encontró que se habían vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital de la demandante, pues se desconoció que, desde la Ley 90 de 1946 surgió la obligación, para las empresas, de garantizar el aprovisionamiento pensional. Luego, uno de los cuatro expedientes revisados en la Sentencia T-543 de 2015 correspondió a una acción de tutela instaurada por un ciudadano al que, pese a haber laborado para la Flora Mercante Grancolombiana durante distintos periodos acaecidos entre los años 1977 y 1983, Colpensiones se negó a reconocerle la pensión de vejez, bajo el argumento según el cual no era posible computar los tiempos de servicio anteriores a la Ley 100 de 1993, a efectos de acceder a la prestación. La Sala Segunda de Revisión consideró que dar aplicación inflexible a la Sentencia C-506 de 2001 “deriva en una situación inequitativa e injusta para el trabajador quien, habiendo trabajado durante un determinado periodo, se ve obligado a cumplir con requisitos más exigentes para acceder a su pensión de vejez en razón de una omisión legislativa. Como fue referido en la sentencia T-435 de 2014, considera la Sala que es procedente que el juez constitucional estudie de fondo estos casos y busque una solución favorable al trabajador cuando la falta de estas semanas le impida acceder a su derecho a la pensión. No hacerlo sería trasladarle una carga desproporcionada al trabajador y obligarlo a cumplir con requisitos mayores a los exigidos por la ley para acceder a esta prestación”. Por ello, ordenó a la entidad pensional reconocer la prestación en favor del demandante teniendo en cuenta el tiempo de servicio inicialmente omitido en la historia laboral respectiva. La subsiguiente Sentencia T-722 de 2016 resulta particularmente importante por tratarse de un pronunciamiento en el que se abordó un asunto similar a los precitados, al tratarse de un debate sobre la consideración de los tiempos de servicio no cotizados con anterioridad a la ley 100 de 1993, pero específicamente relacionado con el reconocimiento del servicio prestado por el accionante en varias entidades del sector público, durante distintos periodos causados entre los años 1969 y 1988. Al resolver el caso, la Sala Cuarta de Revisión insistió en la imposibilidad de hacer recaer sobre el trabajador las circunstancias que, siéndole ajenas, impiden su acceso al derecho a la seguridad social. Por ello, reiteró una de las reglas establecidas desde la Sentencia SU-769 de 2014, según la cual es constitucionalmente viable acumular tiempos de servicio laborados en entidades públicas cuando no fueron efectuados los aportes a alguna Caja o Fondo de Previsión Social, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales. Con base en ello, ordenó tener en cuenta dentro de la historia laboral del accionante las vinculaciones anteriormente descritas y, por tanto, reconocer y pagar la pensión de vejez pretendida por el actor. Luego, en la Sentencia T-207A de 2018, se decidieron dos casos en los que se pretendía el reconocimiento de la pensión de vejez. Uno de ellos, el de una persona de 78 años que trabajó por más de 20 años para diferentes empresas del sector privado y que afirmó no poder acceder a la pensión, toda vez que la empresa Acerías Paz del Río S.A. había omitido el deber de aprovisionar y aportar los recursos necesarios para la pensión de vejez, en virtud de que, para la época en que el trabajador prestó sus servicios, no estaba obligada a realizar aportes para dicha prestación.En dicha oportunidad, la Corporación precisó que la interpretación más favorable para la protección del derecho a la seguridad social en pensiones del accionante consiste en que “el trabajador tiene derecho a que se tome en cuenta tiempo trabajado antes de la expedición de la Ley 100 y que su empleador tiene la obligación de aprovisionar los cálculos actuariales en la suma correspondiente a su tiempo de servicios, tal como lo ordenaba la Ley 6ª de 1945 (sector público), la Ley 90 de 1946 (sector privado) y el Código Sustantivo del Trabajo, más no la Ley 100 de 1993, la cual estableció el mecanismo o medio para cumplir con el deber de aprovisionar”. Reiteró así la Sentencia T-784 de 2010, al disponer que la obligación de aprovisionamiento fue impuesta por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 para realizar el aporte previo al sistema de seguro social, hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación y en consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores. Señaló que dicha norma debe ser comprensiva de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional. Finalmente, la Sala Quinta de Revisión consideró necesario precisar que, al momento de aprovisionar el tiempo de servicio laborado y extinguido antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se deberían aplicar los siguientes criterios para la solución de los casos concretos: (i) se debe acreditar la imposibilidad del peticionario de acceder a la pensión de vejez; (ii) se debe realizar el pago de la totalidad de los aportes correspondientes al periodo laborado; y (iii) el IBL corresponderá al salario que devengaba al momento de la ejecución de la relación laboral. En consecuencia, ordenó: (i) dejar sin efecto la Resolución de Colpensiones que reconoció la indemnización sustitutiva del actor, (ii) a la empresa empleadora, realizar el cálculo actuarial correspondiente a los aportes del periodo laborado por el accionante a su servicio y trasladarla a Colpensiones, y (iii) a Colpensiones, reconocer y pagar la pensión de vejez del actor, por haber cumplido con los requisitos de ley. Con posterioridad, en la Sentencia T-396 de 2018, la Sala Octava de Revisión estudió el caso de una ciudadana a la que Colpensiones le negaba el acceso a la pensión de vejez, por no considerar el tiempo de servicio prestado entre el 20 de enero de 1982 y el 10 de febrero de 1990 en una compañía privada. Al resolver el fondo del asunto, la Corporación reiteró que desde la Ley 90 de 1946 los empleadores tenían el deber de aprovisionar el capital necesario para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, el cual sería destinado al Instituto de Seguros Sociales asumiera el pago de la pensión de jubilación. En consecuencia, la Sala amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital de la accionante, y ordenó a empresa empleadora transferir el cálculo actuarial de los aportes a pensión por el periodo laborado, a fin de que Colpensiones realizara un nuevo estudio de la solicitud de reconocimiento pensional de la actora, incluyendo en la historia laboral los tiempos de servicio no cotizados por el contratante. Pronunciamientos que, en virtud de los principios de equidad, solidaridad y favorabilidad laboral, han advertido la necesidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados durante vínculos de trabajo extintos antes de la Ley 100 de 1993El primer precedente en acoger esta posición fue la Sentencia T-492 de 2013. En esa ocasión, la Sala Tercera de Revisión estudió el caso de un empleado de Bancolombia que laboró entre el 21 de octubre de 1972 y el 10 de mayo de 1977, periodo durante el cual la compañía no realizó los aportes pensionales, con el argumento de que el Seguro Social no tenía cobertura en el municipio de Puerto Boyacá, donde prestó el servicio. Con fundamento en ello, se impidió el acceso a la pensión de vejez del actor. La Sala Tercera de Revisión señaló que si bien la Sentencia C-506 de 2001 declaró la exequibilidad del literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y al respecto ha habido distintas posiciones jurisprudenciales en sede de control concreto de constitucionalidad, en esa ocasión se optó por indicar que, ante la existencia de eventos que pueden generar situaciones de inconstitucionalidad derivadas de la norma, es necesaria una subsunción crítica y reflexiva de la misma, a efectos de dar preponderancia a los principios de la Carta Política. La Sala dispuso que es posible que se encuentran en riesgo los derechos fundamentales de los trabajadores cuando, por ejemplo: “(i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. // (ii) El ciudadano no cumple con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua con el mismo empleador. // (iii) La persona tampoco cumple los requisitos para acceder a la “pensión sanción” o a su equivalente, ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas, entre otros, en el Decreto 3041 de 1966. // (iv) Durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones periódicas. // (v) El tiempo cotizado por la persona es insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero sumado con el período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes, cumpliría el número necesario de semanas para obtener la prestación de jubilación”. Bajo esas circunstancias, se dijo, debe darse aplicación prevalente al principio de solidaridad constitucional (Arts. 1 y 13 CP) que en eventos como los reseñados “se ve reforzad[o] por la consagración de una serie de disposiciones legales que contemplaban obligaciones futuras de índole económico que estaban sometidas al cumplimiento de una serie de condiciones, como lo eran que el trabajador prestara sus servicios por más de 20 años o que el empleador fuera llamado por el ISS para subrogar el riesgo de vejez, por lo cual era deber de los empresarios actuar con la diligencia propia del ‘buen padre de familia’ en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita en el Código Civil desde el año 1887, y adoptar las medidas para garantizar las prestaciones a las que eventualmente su trabajador pudiera llegar a tener derecho. Así, aunque por diferentes circunstancias, ya sean fácticas o normativas, dichas condiciones no se hayan cumplido, esto no implica ‘per se’ que el juez constitucional no pueda tener en cuenta tales situaciones para realizar una aplicación proporcional del axioma en mención, máxime cuando el único afectado por el tránsito legislativo, en casos como el estudiado, es el empleado, a pesar que de la relación laboral se beneficiaron ambos extremos del vínculo contractual.” Con fundamento en lo anterior, la sala concedió el amparo de la seguridad social del actor, tras advertir que se requería computar el tiempo de servicio prestado con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en virtud de una relación de trabajo extinta antes de la entrada en vigencia de dicha legislación, a efectos de garantizar el acceso a la pensión de vejez. En consecuencia, dispuso que en atención a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el empleador debía pagar el 75% de los aportes por el número de semanas necesarias para la pensión de vejez, y el actor debía cancelar el 25% de los mismos. Luego, en la Sentencia T-676 de 2013, la Sala Cuarta de Revisión estudió el caso de un ciudadano que había laborado para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 22 de marzo de 1973 y el 20 de diciembre de 1991, periodo durante el cual no se efectuaron todos los aportes ante el Sistema de Pensiones. Específicamente, entre el 22 de marzo de 1973 y el 28 de febrero de 1983 se omitieron los aportes porque el trabajador había sido trasladado de su lugar de labores común hacia otro que no estaba cubierto por el Seguro Social. En ese sentido, dado que las cotizaciones omitidas resultaban indispensables para que el accionante accediera a su pensión de vejez, la Sala, del mismo modo que se hizo en la Sentencia T-492 de 2013, dispuso el acceso a la pensión de vejez en favor del actor, y determinó que el empleador debía pagar el 75% de los aportes por el número de semanas necesarias para la pensión de vejez, y el demandante debía cancelar el 25% restante. Con posterioridad, la Sala Tercera de Revisión adoptó la Sentencia T-937 de 2013, en la que se resolvió la acción de tutela promovida por un ciudadano al que Colpensiones le negaba su acceso a la pensión de vejez, bajo la supuesta imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio no cotizados por parte del empleador entre los años 1959 y 1966, en el marco de una relación de trabajo que se extinguió en el año 1975. La Sala sostuvo, contrario a lo señalado por las sentencias del enfoque anteriormente expuesto, que en ese caso el contratante no estaba obligado a cumplir con obligaciones pensionales, pero que, en todo caso, casos como el allí estudiado no estaban contemplados en el ordenamiento, por lo que, al tratarse de asuntos en los que pueden constituirse escenarios de injusticia, su resolución debía obedecer al principio de equidad. Con base en ello, concedió el acceso a la prestación, previo a indicar que la fórmula más adecuada corresponde a que “el antiguo empleador cancele el 75% de los aportes correspondientes al número de semanas estrictamente necesarias para acceder a la pensión de vejez, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el actor.” En exactamente los mismos términos se pronunció la Sala Tercera de Revisión en la Sentencia T-435 de 2014, frente a la posibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio no cotizados en el marco de una relación laboral extinta antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Además, dado que en esa ocasión el caso particular acarreaba una discusión sobre la posibilidad de acumular los tiempos de servicio prestados en entidades públicas antes de dicha legislación, la Sala indicó que aun cuando ello sólo fue posible desde la vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, y ante la duda de que el Acuerdo 049 de 1990 lo permitiera, por principio de favorabilidad laboral debía darse aplicación a la interpretación que sí autorizaba la acumulación. De esta forma, la Sala ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el actor, teniendo en cuenta los tiempos de servicio prestados desde el 3 de julio de 1967 al 30 de abril de 1971 y del 8 de abril de 1974 al 16 de septiembre de 1975 ante la empresa Cemex S.A., acumulándolos con los aportes realizados y parcialmente debidos por la Empresa de Licores de Cundinamarca, para la cual también había laborado el demandante. En ese sentido, dispuso la misma fórmula de pago, en los porcentajes fijados en los precedentes ya referenciados. Pronunciamientos que han optado por aplicar una excepción de inconstitucionalidad frente al literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993Esta última posición se inició en la Sentencia T-410 de 2014, se analizó el caso de un extrabajador de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que laboró entre el 22 de noviembre de 1973 y el 31 de enero de 1991, al cual sólo le hicieron aportes para pensión entre el 1 de octubre de 1986 y el 31 de enero de 1991. Basada en la imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la entidad pensional se negó a reconocer la pensión de vejez, por incumplir el requisito de densidad de cotizaciones exigidas legalmente. En esta ocasión, la Sala Novena de Revisión analizó los argumentos presentados en la Sentencia C-506 de 2001 y utilizados en su momento por la Corte para considerar que es compatible con la Constitución la regla de que el contrato debe estar vigente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para contabilizar las semanas laboradas con anterioridad a la norma. De este modo, la Sala concluyó que la Sentencia C-506 de 2001 hizo tránsito a cosa juzgada relativa, toda vez que el estudio de la norma se hizo únicamente frente al derecho a la igualdad. En este sentido, consideró razonable la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del requisito consagrado en la norma citada, tras advertir que ésta lesiona principios constitucionales como la seguridad social. Señaló que, si bien los jueces no pueden aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de normas declaradas exequibles, existen eventos en que es posible, cuando el análisis se hace con fundamento en reproches diferentes a los que se tuvieron en cuenta en la sentencia que declaró la constitucionalidad. Ello, con base en la figura de la cosa juzgada constitucional relativa implícita.Así, en esta ocasión la Corte consideró que las sentencias C-506 de 2001 y C-1024 de 2004 hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional relativa implícita, toda vez que: “(i) materialmente solo estudió un cargo por la presunta infracción del principio de igualdad entre los trabajadores que se les exigía la pervivencia del vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y a los que no se les hacía dicha exigencia para efecto de acumulación de los tiempos laborados para un empleador que antes de la vigencia del sistema general de pensiones tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones; (ii) si bien la sentencia aludió al artículo 48 superior y al derecho a la seguridad social contenido en este, realmente no analizó cargo alguno relativo a dicha disposición jurídica; (iii) incluso si en gracia de discusión se sostuviera que la sentencia aplicó el artículo 48 superior para resolver el problema jurídico allí formulado, dicha disposición fue modificada en aspectos esenciales por el artículo 1 del A.L. 01 de 2005, al incorporar expresamente la garantía a los derechos adquiridos en materia de seguridad social y de efectividad de las cotizaciones y los tiempos servidos para efectos pensionales y; (iv) la sentencia no estudió la probable infracción de los derechos adquiridos de los trabajadores (Art. 48 y 58 C.P.) en que podría incurrir el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con la exigencia de pervivencia del vínculo laboral.”De otro lado, en esta decisión la Corte replanteó la ratio decidendi de la Sentencia C-506 de 2001 en los siguientes términos: “una norma jurídica que para efectos de acumulación de tiempos servidos ante empleadores privados que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión, exija la persistencia del vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no infringe el principio de igualdad en su comparación con la posición de los trabajadores que sí mantenían una relación laboral con estos empleadores al momento de vigencia del sistema general de pensiones, a quienes no se les reclama este requisito”. A continuación, señaló que es esta la única parte de la decisión que tiene efectos vinculantes. En consecuencia, demarcó que las consideraciones en torno a (i) la génesis del deber de aprovisionamiento a partir de la Ley 100 de 1993, (ii) la imposibilidad de imponer obligaciones retroactivas a los empleadores, (iii) garantizar la seguridad jurídica y (iv) el respeto a los derechos adquiridos de los empresarios, “solo representan elementos accidentales de la decisión, al punto que la mayoría de ellos ni siquiera fueron construidos por la sentencia C-506 de 2001 sino tomados de la sentencia C-177 de 1998 a manera de referencia”, es decir, se trata de la obiter dicta de la sentencia, la cual carece de vinculatoriedad.La Sala Novena de Revisión sustentó su desacuerdo con la referida obiter dicta al considerar que la tesis de que el aprovisionamiento de capital surgió con la Ley 100 de 1993 no tiene en cuenta el contenido de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST y 14 de la Ley 6 de 1945. De otro lado, resaltó que no es cierto que la carga de hacer traslados para aportes de extrabajadores que prestaron servicio antes de la Ley 100 de 1993 sin ser llamados a afiliación por el Seguro Social, supone la imposición de obligaciones retroactivas y lesionan el principio de seguridad jurídica. Ello porque la carga de aprovisionar es anterior al Sistema de Seguridad Social Integral, e “incorpora una obligación de plazo que nace a la vida jurídica en los casos concretos con la suscripción del contrato de trabajo y se hace exigible con el llamamiento a afiliación obligatoria”, llamamiento que se hizo de manera gradual y progresiva con posterioridad a la proclamación de la Ley 90 de 1946, mientras que la Ley 100 de 1993 lo hizo por vía general y abstracta.En relación con el argumento que afirma que los trabajadores al servicio de una empresa antes de abril de 1991 únicamente tenían una expectativa legítima de obtener la pensión de jubilación y no un derecho adquirido, la Sala Novena de Revisión indicó que esa expectativa legítima es un asunto distinto a la posibilidad de acumular tiempos de servicios a empresas privadas que antes de regir la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En otras palabras, aclaró, son figuras diferentes que, aunque se relacionan, son independientes. De ese modo, indicó: “una persona puede tener al mismo tiempo una expectativa legítima a pensión por encontrarse cercana al cumplimiento de los requisitos de reconocimiento de esta, y un derecho adquirido al cómputo de los periodos causados en vigencia de una relación laboral”. Adicionalmente, afirmó que “los períodos causados para efectos pensionales constituyen derechos adquiridos que gozan de expresa protección constitucional, pues el artículo 48 superior modificado por el A.L. 01 de 2005 establece que para adquirir el derecho a una pensión será necesario cumplir, entre otras condiciones, ‘el tiempo de servicio’ o ‘las semanas de cotización’, lo que implica el imperativo de incluir estos periodos en la historia laboral del asegurado en tanto medios de acceso a las prestaciones que contemplan los sistemas que desarrollan el derecho constitucional a la seguridad social en pensiones”.Esta posición jurisprudencial ha sido seguida por la Sentencia T-665 de 2015, en la que la Sala Octava de Revisión abordó el caso de un trabajador que laboró para varias empresas, entre ellas Ingenieros Civiles Asociados –ICA-, la cual no realizó los aportes para pensión del periodo entre el 6 de junio de 1975 y el 14 de octubre de 1986, porque en los lugares donde se prestó el servicio no existía cobertura del Seguro Social. En esta oportunidad la Corte, tras hacer una revisión de las tesis jurisprudenciales a las que se ha venido haciendo referencia, resolvió acoger la expuesta en la sentencia T-410 de 2014, reseñada con anterioridad. Con arreglo al mismo razonamiento empleado en esa decisión, consideró que la decisión de exequibilidad contenida en la Sentencia C-506 de 2001 fue relativa y por lo mismo inaplicó por inconstitucional el requisito sobre la existencia del contrato de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.De igual modo procedió la Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-714 de 2015, en la que se analizó el caso de una persona que laboró al servicio de la empresa Chevron Petroleum Company, por el período comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1º de noviembre de 1970, sin que se hubiesen efectuado los aportes para la pensión de vejez.Enseguida, la Sala Sexta de Revisión, a través de la Sentencia T-194 de 2017, conoció la acción de tutela instaurada por una persona que había adelantado los siguientes servicios laborales: entre el 18 de marzo de 1969 y el 30 de junio de 1973, al servicio del Instituto Colombiano de la reforma Agraria – INCORA; y entre el 23 de abril de 1973 y el 22 de abril de 1979. No obstante, al requerir su pensión de vejez, Colpensiones impidió el acceso a la misma, tras advertir la imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y sobre los cuales el empleador no realizó las cotizaciones respectivas. La Sala advirtió, por un lado, que la Sentencia C-506 de 2001 hizo tránsito a cosa juzgada relativa, y por otro lado, que dado que en dicha providencia no se tuvo en cuenta la afectación del derecho a la seguridad social, el literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser inaplicado, por vía de la excepción de inconstitucionalidad, por ser incompatible con los artículos 48 y 53 de la Carta Política, siguiendo lo dispuesto en la Sentencia T-410 de 2014. En exactamente el mismo sentido de la Sentencia T-194 de 2017 se pronunció la Sala Sexta de Revisión en la Sentencia T-337 de 2018, al resolver un caso en el que a la accionante se le había negado el acceso a su pensión de vejez, por no tenerse en cuenta el tiempo de servicio prestado a una compañía privada, desde el 5 de diciembre de 1977 hasta el 7 de enero de 1991, sin que se realizaran las respectivas cotizaciones. Esquema – síntesis de la línea jurisprudencial El siguiente esquema cronológico sintetiza el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en la Corte Constitucional, frente a la cuestión jurídica planteada: ¿Es exigible al empleador el deber de aprovisionamiento pensional respecto de vínculos laborales extintos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a efectos de tener en cuenta, al momento de verificar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, los tiempos de servicio prestados en el marco de ese tipo de relaciones de trabajo y durante los cuales no se realizaron los aportes en materia de pensiones?No, pues, por un lado, antes de la ley 100 de 1993 no existía deber de aprovisionamiento pensional y, por otro lado, el literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige que la vinculación laboral estuviera vigente al momento de la entrada en vigencia de dicha legislación, lo cual fue declarado exequible a través de la Sentencia C-506 de 2001.Sí,pues el deber de aprovisionamiento pensional surgió desde la Ley 90 de 1946, razón por la cual es exigible respecto de los vínculos de trabajo estructurados con posterioridad a dicho cuerpo normativo. pero en virtud del principio de equidad y solidaridad, siempre que del reconocimiento del aprovisionamiento y de la acumulación dependa el acceso a la pensión de vejez. En estos casos, la fórmula de reconocimiento de la prestación corresponderá a que el empleador pague el 75% de los aportes por el número de semanas necesarias para la pensión, y el afiliado el 25% de los mismos.pues la Sentencia C-506 de 2001 sólo hizo tránsito a cosa juzgada relativa, por lo que, en virtud del principio de seguridad social, se torna necesario adelantar una excepción de inconstitucionalidad frente al literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993T-784 de 2010T-712 de 2011T-719 de 2011T-814 de 2011T-890 de 2011T-020 de 2012T-549 de 2012T-492 de 2013T-518 de 2013T-676 de 2013T-770 de 2013T-937 de 2013T-410 de 2014T-435 de 2014T-469 de 2015T-543 de 2015T-665 de 2015T-714 de 2015T-722 de 2016T-194 de 2017T-207A de 2018T-337 de 2018T-396 de 2018Dos aclaraciones importantes: en primer lugar, en algunas ocasiones se han incluido como parte de la línea jurisprudencial antes reseñada sentencias como las T-125 de 2012, T-398 de 2013, T-760 de 2014 y SU-769 de 2014. No obstante, tales pronunciamientos, en estricto sentido, no constituyen precedente en casos como el de la referencia, pues en tales providencias el problema jurídico no se ha relacionado con el reconocimiento del tiempo de servicio desarrollado durante vínculos laborales extintos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino, por el contrario, con contrataciones que se mantuvieron con posterioridad a ese momento. Con todo, resulta particularmente pertinente no perder de vista que en esta última sentencia (SU-769 de 2014), la Sala Plena estudió la procedencia de la acumulación de los tiempos de servicio prestados en entidades públicas con los de las privadas, llegando a la siguiente conclusión: “es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional.”En segundo lugar, en otras ocasiones se han tenido como precedentes judiciales asuntos que, en estricto sentido, tampoco lo son porque han correspondido a casos en los que pese a guardar identidad en la cuestión objeto de resolución, los mismos (i) no han tenido un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte, por incumplir alguno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela (por ejemplo, la Sentencia T-205 de 2012), o (ii) han correspondido a tutelas contra providencias judiciales que, en sede de jurisdicción ordinaria, han negado el acceso a la pensión de vejez, con base en la primera posición jurisprudencial que, como se vio, se oponía a la exigibilidad del deber de aprovisionamiento. En estos últimos eventos, las Salas de Revisión, sin asumir ninguna posición sobre el fondo de la cuestión, han encontrado improcedentes los recursos de amparo, tras advertir que, ante la ausencia de un criterio unificado al interior de esta Corporación, el sólo hecho de asumir alguna de las alternativas impide estructurar un defecto en la providencia controvertida (es el caso de las sentencias T-240 de 2013 y T-557 de 2014). La Sala de Revisión debió acoger la segunda tesis jurisprudencialAnte el anterior contexto, lo más adecuado era que la Sala acogiera la segunda posición jurisprudencial, según la cual el deber de aprovisionamiento pensional surgió desde la Ley 90 de 1946, razón por la cual las relaciones de trabajo consolidadas con posterioridad a dicha legislación hacen procedente la exigibilidad de dicha obligación patronal. Como lo han reconocido las distintas Salas de Revisión, de acuerdo con la extensa exposición realizada con anterioridad, es evidente que el actual ámbito normativo pensional puede estructurar situaciones de injusticia e inconstitucionalidad para aquellos trabajadores que, habiendo culminado sus vinculaciones laborales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no pueden acceder a su pensión de vejez por el simple hecho de que sus empleadores no aprovisionaron el capital necesario para la financiación futura de las contingencias pensionales, pese a haber prestado efectivamente sus servicios ante el respectivo contratante. Esta ha sido la razón, tal como quedó evidenciado, para que la Corte superara definitivamente la primera posición negativa que, rígidamente, se oponía a la exigibilidad del aprovisionamiento objeto de estudio. Al margen del planteamiento jurisprudencial negativo, es posible sostener que desde el año 2010 hasta el momento, las distintas salas de Revisión han coincidido en la necesidad de reconocer la exigibilidad del deber de aprovisionamiento patronal, pero se han debatido entre las tres vertientes que fundamentan esta posición positiva. Al respecto, esta Sala observa que, ante la existencia de una alternativa basada en el marco normativo de la Ley 90 de 1946, se torna impertinente hacer uso de figuras estrictamente excepcionales, como lo es acudir a la aplicación de la equidad, en tanto criterio auxiliar para la resolución de las controversias jurídicas, o a la excepción de inconstitucionalidad propuesta desde la Sentencia T-410 de 2014.Desde la Ley 6 de 1945 (artículo 14) se hizo un primer acercamiento normativo frente a la problemática objeto de estudio. En el artículo 14, se indicó que todos los empleadores privados con un capital mayor a un millón de pesos están obligados a asumir el pago de una pensión vitalicia de jubilación “equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados”, en las condiciones allí previstas. Asimismo, el artículo 17 se refirió a los empleadores del sector público, a los que también les asignó la obligación de asumir el pago de la correspondiente pensión vitalicia de jubilación. Por otra parte, el artículo 29 autorizó la acumulación los tiempos de los tiempos de servicio laborados en las entidades públicas, a fin de ser computados para acceder a la pensión de jubilación. Luego, la Ley 90 de 1946, por la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, dispuso, en su artículo 72, que “[l]as prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso”. Se trató, tal como lo ha reseñado la posición jurisprudencial a la que se acoge esta Sala, de la fijación del deber de aprovisionamiento patronal en materia de pensiones, el cual estaría destinado a la financiación futura de la prestación, a cargo de las entidades del seguro social. Del mismo modo, el posterior Código Sustantivo del Trabajo introdujo una disposición (artículo 259), en el mismo sentido: “(…)
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. Por último, la Ley 71 de 1988, en su artículo 7º, autorizó la acumulación de semanas cotizadas ante diferentes cajas de previsión y el Instituto de Seguros Sociales. Las obligaciones pensionales, entonces, no es un asunto que haya surgido a partir de la Ley 100 de 1993. El contexto normativo preconstitucional incluía clausulas legales destinadas al amparo pensional de los trabajadores, con la asignación de deberes prestacionales a cargo de los empleadores, de los cuales se deriva la obligación de aprovisionar el capital necesario, en consideración de los tiempos de servicio prestados por el respectivo empleado, los cuales, además, estarían llamados a ser acumulados en el cómputo de los requisitos exigidos para acceder a la prestación. En estos eventos, tal como se dijo, por ejemplo, en las citadas sentencias T-207A de 2018 y T-396 de 2018, el respectivo empleador está llamado a trasladar al ISS, hoy Colpensiones, el capital del correspondiente aprovisionamiento de la pensión de vejez, con base en la liquidación actuarial fijada por la entidad administradora, y que será recibido en calidad de bono o título pensional. Claramente se observa que la posición que defiendo, además de ser la que se ha mantenido desde los orígenes de la discusión jurisprudencial, siendo compartida por el mayor número de salas, corresponde a una respuesta jurídica que ha formulado una solución constitucionalmente admisible al problema analizado, que respeta de manera suficiente la regla constitucional referente a la imposibilidad de hacer recaer sobre los trabajadores las consecuencias adversas de las omisiones o incumplimientos pensionales que son ajenos a su órbita, con base en un sustento normativo razonable. Ésta debió ser la tesis que sirviera como fundamento para otorgar el amparo constitucional en el caso del señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez, y no la posición jurisprudencialmente minoritaria que se usó en esta ocasión. En los anteriores términos, dejo planteadas las razones por las cuales salvo parcialmente el voto a la Sentencia T-281 de 2020. DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Administradora Colombiana de Pensiones. Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”. Artículo 56 –inciso primero–. “A medida que se repartan los procesos de tutela se irán conformando las Salas de Revisión, una por cada reparto, así: El Magistrado a quien corresponda alfabéticamente recibirlo, presidirá la Sala conformada con los dos Magistrados que le sigan en orden. La Sala decidirá por mayoría absoluta y el Magistrado disidente podrá salvar o aclarar su voto. […]” Cuaderno de Instancia, folio
14. Cuaderno de Instancia, folio
2. Instituto de Seguros Sociales. Cuaderno de Instancia, folio
9. Cuaderno de Instancia, folio
13. Cuaderno de Instancia, folio
4. Cuaderno de Instancia, folios 18-19. Cuaderno de Instancia, folio
18. Cuaderno de Instancia, folios 22-26. Artículo 64: “Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General”. Cuaderno de Revisión, folios 27-46. Cuaderno de Revisión, folio
30. Cuaderno de Revisión, folio
32. Cuaderno de Revisión, folios 37-39. Cuaderno de Revisión, folio
18. Cuaderno de Revisión, folio
18. Cuaderno de Revisión, folio
18. Cuaderno de Revisión, folio 49-61. Cuaderno de Revisión, folio
50. Cuaderno de Revisión, folio 76-86. Cuaderno de Revisión, folio
76. Cuaderno de Revisión, folio
76. Cuaderno de Revisión, folio
76. Cuaderno de Revisión, folio
76. Cuaderno de Revisión, folio
79. Cuaderno de Revisión, folio
78. En este caso se partía desde la fecha en que se inició el cubrimiento del riesgo pensional por el ISS en la respectiva región del país, con el objetivo de ubicar al trabajador dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio, en aras de precisar en qué situación se encontraba y quién tenía la obligación de asumir la carga pensional (si el empleador, el empleador y la entidad de seguridad social de manera compartida, o únicamente la entidad de seguridad social). Cuaderno de Revisión, folio
78. Cuaderno de Revisión, folio
78. En la intervención se cita la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL9856, rad 41745 del 16 de julio de 2014. M.P. Elsy Del Pilar Cuello. Cuaderno de Revisión, folio
78. Cuaderno de Revisión, folio
79. Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Esta era la denominación anterior del ISS. Cfr., Sentencia T-045 de 2008. En efecto, a fin de declarar un hecho superado, el juez constitucional debe constatar “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. //
2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado. Y //
3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado”. Cfr., Sentencia T-531 de 2002. Esta Corte ha admitido que la legitimación en la causa por activa se acredita, siguiendo el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, cuando la acción de tutela se ejerce (i) de manera directa, (ii) por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), (iii) a través de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo), y (iv) por medio de agente oficioso. Cfr., Sentencias T-118 de 2015, T-1077 de 2012, T-1015 de 2006, T-015 de 2015, T-029 de 2016, T-626 de 2016, T-678 de 2016 y T-430 de 2017. La Corte ha señalado que la acción procede contra acciones u omisiones de autoridades públicas que tengan la aptitud legal para responder jurídicamente por la vulneración. También procede contra particulares cuando estos presten servicios públicos, o, respecto de los cuales el accionante se encuentre indefenso. El señor Tamayo suscribió con la entidad accionada un contrato de trabajo desde el 8 de junio de 1948. Las cotizaciones que el empleador no realizó por el periodo en que estuvo vigente el vínculo laboral, sirve de causa al hecho de que el actor no pueda acceder a una pensión de vejez por parte de Colpensiones. De allí la subordinación del primero respecto al segundo. Colpensiones, en su calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado, está llamada a resolver cualquier solicitud pensional que el actor –como afiliado– haga en el marco del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Cfr. Sentencia SU-961 de 1999. Cfr., Sentencia SU-189 de 2012. En esta providencia, la Corte manifestó que: “En dicho sentido, la jurisprudencia ha planteado que será procedente la tutela cuando falte la inmediatez, solo cuando (i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, verbigracia, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; (ii) cuando la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) cuando exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o (iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.” Constitución Política de Colombia, artículo 86 –inciso tercero–. Decreto 2591 de 1991, artículo 6 –numeral primero–: “La acción de tutela no procederá: (…)
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Cfr., Sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de 2013, T-527 de 2015, T-064 de 2017, entre otras. Un perjuicio irremediable existe cuando se acredita: (i) su inminencia, (ii) la gravedad del mismo, (iii) la urgencia de las medidas conducentes para su superación y (iv) la imposibilidad de postergarlas. Cfr., Sentencia T-611 de 2001 y T-499A de 2017. En esta última se advirtió que: “esta Corporación ha entendido que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo cuando, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho compro-metido. La Corte ha señalado que por dimensión constitucional del conflicto se entiende la interpretación del asunto enfocada a una protección más amplia que la legal, ya que “tiene el propósito de optimizar un mandato en las más altas condiciones de racionalidad y proporcionalidad”. Cfr., Sentencia C-132 de 2018. Un medio judicial es efectivo si tiene la facultad de brindar oportunamente y de manera expedita la protección del derecho. “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: //
4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. En relación con la duración del proceso ordinario laboral, la Sentencia SU-543 de 2019, citando algunos estudios hechos al respecto, advirtió que: “Así, de conformidad con la normatividad vigente, en su primera instancia, el proceso ordinario laboral debe tardar, como máximo, esto es, incluyendo vicisitudes como la inadmisión de demandas o la reprogramación de audiencias de juzgamiento, 242 días corrientes. En su segunda instancia, tendría que tardar 38 días corrientes. No obstante, la práctica judicial cotidiana ha demostrado que estos términos pueden extenderse por variadas razones, entre ellas las prácticas dilatorias de las partes o la congestión de los despachos judiciales, de manera que se ha logrado establecer que en promedio –no con grado de certeza– un proceso de estas características puede tardar en resolverse 366 días corrientes en primera instancia y 168 en segunda”. La primera solicitud pensional que elevó ante el ISS se resolvió a través de acto administrativo del 8 de junio de 1994 (supra I, 4.4), otra solicitud presentó ante la misma administradora el 1 de septiembre de 1998, esta vez pidiendo que se tuviera en cuenta el periodo laborado con Cervecería Unión S.A., lo cual fue resuelto negativamente (cuaderno de revisión, folio 76). Una última petición fue radicada el 29 de octubre de 2007, allí requería una certificación en la que figurara, como fecha de afiliación al régimen pensional público, el 8 de junio de 1948. No se encuentra en el expediente respuesta (supra I, 1.2). En abril de 2017, requirió a Cervecería Unión S.A. para que le informara sobre el destino de los aportes en pensión relativos al tiempo en que trabajó para esa entidad (supra I, 1.3), la empresa contestó que no había efectuado aporte alguno por no estar obligada a ello. El 11 de noviembre de 2017, solicitó a la misma institución el pago de la pensión de jubilación o de los aportes correspondientes. La respuesta volvió a ser negativa (supra I, 1.4). Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales. Sistema Integral de Información de la Protección Social. Fecha de consulta: 8 de mayo de 2020. Constitución Política de Colombia, artículo
13. Constitución Política de Colombia, artículo primero. Constitución Política de Colombia, artículo
95. Ley 6 de 1945, artículo 17 –literal b–: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: // Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo (…)”. Ibídem, artículo 14 –literal c–: “La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada: // c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200), en cada mes (…)”. Ibídem, artículo 15: “No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, cuando una empresa disminuya o fraccione su capital, o restrinja su nómina de salarios, o adopte sistemas que la asimilen a pequeña industria, a industria familiar o a trabajo a domicilio, o se valga de otros recursos análogos para eludir las prestaciones de sus trabajadores, el Gobierno podrá declararla sujeta a las cargas correspondientes a su clasificación real, previo examen de los hechos”. Ley 64 de 1946, artículo octavo: “El capital de las empresas de que habla el artículo 14 de la Ley 6 de 1945 será de ochocientos mil pesos ($800.000) y sus obligaciones serán las establecidas en los ordinales a), b) y c) del citado artículo, con la diferencia de que el mínimum de la pensión mensual vitalicia de jubilación será de cuarenta pesos ($40)” Ley 90 de 1946, artículo primero: “Establécese el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: a. Enfermedades no profesionales y maternidad; b. Invalidez y vejez; c. accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y d. muerte.” Ibídem, artículo 47: “El asegurado tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia de vejez, no inferior a quince pesos ($15.), sin necesidad de demostrar invalidez, cuando reúna los requisitos de edad y cotizaciones previas que el Instituto determine”. Ibídem, artículo 16: “Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos, serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado. Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos ($30.000), o de ciento veinticinco mil ($125.000) tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos, el Estado contribuirá con una parte de la respectiva cuota patronal, que el decreto reglamentario fijará entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la misma. Los aportes del Estado se financiarán, en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables”. Ibídem, artículo 21: “El patrono estará obligado a entregar la totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio aporte como el de sus asalariados, en su caso, a la correspondiente Caja Seccional, en el tiempo y forma que establezca el Instituto. Este determinará si se aplica para los recaudos el sistema de estampillas y libretas o el de planillas, o cualquiera otro. // El patrono, al efectuar el pago del salario de cada asegurado, retendrá la parte de cotización que éste debe aportar en razón del período de trabajo cubierto por el salario y de la clase de riesgo de que se trate, y eventualmente, cualquier tasa, multa o reembolso exigibles del asegurado, de acuerdo con los reglamentos del Instituto”. (Subrayas fuera de texto). Ibídem, artículo 66: “Toda omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardía, o declaración inexacta, además de las sanciones disciplinarias o penales, dará lugar a acción de responsabilidad civil contra el patrono o trabajador respectivo. // La Caja Seccional tendrá derecho a exigir no sólo el pago de las cotizaciones atrasadas, sino también el reembolso, ya sea de la totalidad de las prestaciones suministradas, o bien de la diferencia entre esas prestaciones y las que se habrían causado si las inscripciones o declaraciones hubieran sido oportunas o exactas”. Ibídem, artículo 72: “Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”. Cfr., artículos 21 citado. Ley 90 de 1946, artículo noveno –numeral tercero–: “El Instituto Colombiano de Seguros Sociales tendrá como funciones principales: // Prescribir los requisitos, plazos, modalidades y sanciones referentes a la obligación que tienen los patronos de inscribirse e inscribir a sus trabajadores en la respectiva Caja Seccional ay de avisar todo cambio de personal, toda modificación de salarios, todo accidente de trabajo y las demás circunstancias que los reglamentos del seguro determinen” Ibídem, artículo noveno –numeral quinto–: “El Instituto Colombiano de Seguros Sociales tendrá como funciones principales:// Determinar, con aprobación del Presidente de la República, las actividades y regiones y las categorías de empresas situadas fuera de dichas regiones, a las cuales se aplicará la obligación del seguro social desde su iniciación; el orden de prelación de los riesgos que hayan de asumirse, empezando por el de enfermedad maternidad, y las etapas para la organización d ellos servicios restantes y para su extensión progresiva a otras regiones y actividades, y a otras categorías de empresas, a medida que éstas vayan ofreciendo la requerida base”. Ibídem. Ibídem, artículo noveno –numeral sexto–: “El Instituto Colombiano de Seguros Sociales tendrá como funciones principales:// Fijar y modificar de conformidad con los cálculos del Departamento Matemático Actuarial y mediante aprobación del Presidente de la República, el monto de cada uno de los aportes o cotizaciones correspondientes a cada clase de riesgo asegurado; el lapso mínimo durante el cual no podrá ser alterado dicho monto, que no será inferior a un año, y el número de las cotizaciones previas que den derecho a la respectiva prestación en cada modalidad de seguro”. Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial. Tomo CLXXI. Jurisprudencia constitucional, 1982. Diario Oficial No. 27407. Año LXXXVII. Bogotá, 9 de septiembre de 1950. Ibídem, artículo 265 original (en tanto la enumeración del articulado de esta norma sufrió modificaciones en virtud del Decreto 3743 de 1950, en la actualidad este artículo es, con algunas variaciones, el 260): “1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, y que carezca de medios suficientes para su congrua subsistencia, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez. //
2. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicios”. Ibídem, artículo 275 original (en tanto la enumeración del articulado de esta norma sufrió modificaciones en virtud del Decreto 3743 de 1950, en la actualidad este artículo es, con algunas variaciones, el 267):
1. Todo trabajador comprendido por este Capítulo que sea despedido sin justa causa después de quince (15) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a que su patrono le pague una pensión mensual vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la pensión de jubilación que le hubiere correspondido en caso de reunir todos los requisitos para gozar de esta última. (…)”. Ley 171 de 1961, artículo octavo. Diario Oficial No. 30303. Año XCVII. Bogotá D.E., 12 de agosto de 1960. Ibídem. Decreto 1697 de 1960, artículo 32: “El asegurado que llegue a los sesenta (60) años, si es varón, o a los cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y que haya aportado por lo menos quinientas (500) cotizaciones semanales, tendrá derecho a una pensión mensual por vejez de la manera como más adelante se establece”. Ibídem, artículo 55: “Las categorías de salarios, los salarios de base, el tiempo y modalidades de la inscripción, el recaudo de aportes, etc., serán determinados en los reglamentos respectivos. // El valor de las cotizaciones y el sistema financiero del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, serán determinados, igualmente, en reglamentos especiales, con la intervención de la División Técnica del Instituto. El lapso durante el cual no podrá ser alterado el monto de los aportes, no será inferior, a seis (6) meses en ningún caso. // Si el resultado de los estudios que adelante la División Técnica del Instituto, indicare la conveniencia de modificar lo previsto en este Reglamento sobre las bases para el reconocimiento de las pensiones, deberán someterse las recomendaciones a la consideración del Consejo Directivo del ICSS, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 90 de 1946”. ARÉVALO HERNÁNDEZ, Decsi, et al. Estructura y crisis de la seguridad social en Colombia 1946-1992 [en línea]. Colombia: Centro de Investigaciones para el Desarrollo. [Consultado el 1 de mayo de 2020]. Disponible en: http://www.fce.unal.edu.co/media/files/CentroEditorial/catalogo/Libros_Digitalizados/I_ Estructura-y-crisis-de-la-seguriadad-social-en-colombia-1946-1992_1986.pdf. En efecto, esta obra contiene un recuento de las discusiones principales que se presentaron entre 1960 y 1965 frente a la adopción del sistema de seguros sociales.
1. En lo político, se resaltan algunos sucesos tales como la constante oposición de algunos gremios a su implementación (Pág. 136) retratados en recortes de prensa (Pág. 137) o la postura de unos sectores, según la cual, la entrada en vigencia del seguro social supondría una intervención del estado en los asuntos económicos de las empresas (Pág. 137), el ICSS era incapaz de administrar los seguros económicos (Pág. 138) y su constante politización y dependencia de los gobiernos de turno hacían que se desincentivara su carácter técnico (Pág. 142).
2. En lo económico, se relacionan las polémicas referidas a los estudios actuariales, o al régimen financiero que habría de adoptarse, siendo este el sistema “(…) de primas escalonadas combinadas con el método de reparto de capitales de cobertura” (Pág. 139 y siguientes).
3. En lo jurídico, por último, se menciona una demanda que, en particular, se presentó contra el Decreto 3294 de 1961 (aprobatorio del Acuerdo No. 122 de 1961). Este contenía una reglamentación de los riesgos de IVM y fue demandado el 18 de octubre de 1962, zanjándose la cuestión solo hasta 1964 (Pág. 136). Diario Oficial No. 31717. Año
CII. Bogotá D.E., 4 de agosto de 1965. Aprobatorio del Acuerdo 189 del mismo año, “Por el cual se dicta el Reglamento de Inscripciones, Aportes y Recaudos para el Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, administrado por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”. Aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, “Por el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”. Decreto 1824 de 1965, artículo tercero. “El primer contingente de afiliados al Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, estará integrado por los trabajadores que en la fecha de vigencia de este Seguro sean afiliados al régimen del Seguro de Enfermedad no Profesional y Maternidad, en las regiones cubiertas por el Seguro Social, con las excepciones establecidas en el Reglamento General del Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. // Parágrafo. El Instituto extenderá la prestación de los Seguros de Invalidez, Vejez y Muerte a todas las capitales de Departamento dentro de los seis meses siguientes al llamamiento del primer contingente de afiliados, y procurará, posteriormente, extenderlo en forma gradual a todas las regiones del país.” Ibídem, artículo 20: “El patrono estará obligado a entregar al Instituto, a través de la Caja Seccional u Oficina local que corresponda a su jurisdicción, en el plazo y forma determinados en los reglamentos de la correspondiente Caja Seccional u Oficina local, la totalidad de las cotizaciones que sean de su cargo, y las que deban ser satisfechas por el asegurado”. Ibídem, artículo 21: “El patrono, al efectuar el pago del salario de cada asegurado, retendrá la cotización que éste deba aportar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, correspondiente al período de trabajo cubierto por el salario. Si el patrono no descontare el monto de la cotización del asegurado en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá efectuarlo después, y las cotizaciones no descontadas del asegurado, serán también de cargo del patrono”. Decreto 3041 de 1966, artículo 11: “Tendrán derecho a la pensión de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente Reglamento, los asegurados que reúnan los siguientes requisitos: // a) Tener 60 años o más de edad si es varón y, 55 o más años si es mujer: // b) Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. Ibídem, artículo 33: “Para los primeros cinco (5) años de vigencia del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, se fija la cotización global del seis por ciento (6%) de los salarios asegurables, la cual será satisfecha en un tres por ciento (3%) por los patronos, en un uno y medio por ciento (1.5%) por los asegurados y en un uno y medio por ciento (1.5%) por el Estado. // Después de los cinco primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización global será del 9% de los salarios asegurables, la cual será cubierta en un cuatro y medio por ciento (4.5%) por los patronos, en un dos y cuarto por ciento (2.25%) por el Estado. // Después de los diez primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización global será de un doce por ciento (12%) de los salarios asegurables, la cual será cubierta en un seis por ciento (6%) por los patronos, en un tres por ciento (3%) por los trabajadores y en un tres por ciento (3%) por el Estado. // Después de los quince primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización global será de un quince por ciento (15%) de los salarios asegurables, la cual será cubierta en un siete y medio per ciento (7.5%) por los patronos, en un tres y tres cuartos por ciento (3.75%) por los asegurados y en un tres y tres cuartos por ciento (3.75%) por el Estado. // Después de los veinticinco primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización global será de veintidós por ciento (22%) de los salarios asegurables, la cual será cubierta en un once por ciento (11%) por los patronos, en un cinco y medio por ciento (5.5%) por los asegurados y en un cinco y medio por ciento (5.5%) por el Estado”. Ibídem, artículo 38: “El patrono está obligado a entregar al Instituto, a través de la Caja Seccional u Oficina Local que corresponda a su jurisdicción en el plazo y forma que determine el Reglamento de Aportes y Recaudos, la totalidad de las cotizaciones, que sean de su cargo y las que deben ser satisfechas por el asegurado. // El patrono al efectuar el pago del salario de cada asegurado retendrá la cotización que éste debe aportar para el seguro de invalidez, vejez y muerte, correspondiente al periodo de trabajo cubierto por el salario, si el patrono no descontare el monto de la cotización del asegurado en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá efectuarlo después y las cotizaciones no descontadas al asegurado, serán también de cargo del patrono”. Ibídem, artículo 43: “La organización, dirección y administración del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, corresponderán directamente al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en todo el territorio nacional. // Además de lo dispuesto en el artículo 38 del presente Reglamento sobre la recaudación de cotizaciones, los reglamentos de aplicación de este Seguro señalarán la acción administrativa que corresponda ejercer a las Cajas Seccionales y Oficinas Locales para la inscripción e identificación de los asegurados y beneficiarios de este seguro; la organización y mantenimiento del registro permanente de tiempos y salarios cotizados; la obtención de los demás medios de comprobación de los derechos; el trámite de las prestaciones; el pago de las mismas; el control de supervivencia de los pensionados; la inversión de las reservas, y en general, la ejecución de este Seguro”. Ibídem, artículo 56 –Inciso tercero–: “Cuando se extienda este seguro por primera vez a una nueva zona o a otros grupos laborales, la fecha de iniciación del seguro se considerará fecha de vigencia para los fines del presente artículo”. Ibídem, artículo 57: “El número de semanas de cotización fijado en el artículo 11 para el derecho de pensión de vejez, se reducirá en beneficio de los asegurados nacidos antes de 1917 que hubieren cumplido con los demás requisitos señalados en dicho artículo, a razón de 50 semanas de cotización por cada año de diferencia entre 1917 y el año de nacimiento. Tratándose de aseguradas se aplicará la reducción tomando como año de referencia el de 1922. En ningún caso podrá otorgarse la pensión de vejez por menos de 250 semanas de cotización”. Ibídem, artículo 60: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”. Ibídem, artículo 61: “Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la Ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por este para otorgar la pensión de vejez, en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto”. Semanas que debían cotizarse en los 20 años previos al cumplimiento de la edad. Dicho de otra forma, si para el 1 de enero de 1967 tenía más de 50 años. “Por el cual se expide el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales”. Decreto 2665 de 1988, artículo 20 –literal c–. “Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte” Decreto 758 de 1990, artículo 41 –inciso primero–. En el inciso segundo se señalaba que: “Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado”. Ibídem, artículo 46: Ley 100 de 1993, artículo 33, parágrafo primero –literal c–: “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: // c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Ibídem, artículo 33 –inciso 10–: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Cfr., Sentencias C-506 de 2001, C-1024 de 2004, T-719 de 2011, T-814 de 2011, T-890 de 2011 y T-020 de 2012. Cfr., Sentencias C-111 de 2006 y C-083 de 2019. En estas providencias se ha resaltado el deber que tiene el legislador de respetar el principio de la sostenibilidad financiera al momento de fijar las reglas pensionales. Se ha advertido que ello tiene como fundamento preservar, financieramente, el propio sistema general de pensiones. La Corte, a su vez, ha aceptado que una nueva ley pueda modificar las reglas anteriores y con ello afectar las expectativas de los afiliados, sin que esto signifique que se puedan modificar las situaciones jurídicas consolidadas. Cfr., Sentencia C-506 de 2001. Cfr., Sentencias T-784 de 2010, T-712 de 2011, T-549 de 2012, T-518 de 2013, T-770 de 2013, SU-769 de 2014, T-469 de 2015, T-714 de 2015, T-207A de 2018, y T-429 de 2018. Cfr., Sentencia T-784 de 2010. Cfr., Sentencia T-469 de 2015. Cfr., Sentencia T-518 de 2013. Cfr., Sentencias T-492 de 2013, T-681 de 2013, T-937 de 2013 y T-435 de 2014. Cfr., Sentencia T-492 de 2013. Cfr., Sentencia T-937 de 2013. Esta tesis también se asume en las Sentencias T-194 de 2017, T-337 de 2018 y T-396 de 2018, pero no como argumento principal, pues, estas providencias también reconocen la tesis segunda, según la cual la obligación del aprovisionamiento nace de la propia ley. Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencias del 15 de julio de 1994, rad. 6681; del 18 de abril de 1996, rad. 8453; del 24 de febrero de 1998, rad. 10339; del 9 de junio de 2000, rad. 13347; del 31 de enero de 2003, rad. 18999; del 24 de noviembre de 2006, rad. 27475; del 4 de junio de 2008, rad. 28479; y del 10 de julio de 2012, rad. 39914. Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia del 22 de julio de 2009, rad. 32922. Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencias del 16 de julio de 2014, rad. 41745; del 24 de septiembre de 2014, rad. 45107; del 20 de octubre de 2015, rad. 43182; del 24 de febrero de 2016, rad. 57129; del 2 de marzo de 2016, rad. 45209; del 27 de abril de 2016, rad. 42776; del 6 de septiembre de 2017, rad. 51461; del 20 de septiembre de 2017, rad. 42786; del 15 de noviembre de 2017, rad. 45477; y, la más reciente, del 20 de enero de 2020, rad. 69610. Ley 100 de 1993, artículo segundo. “El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: // a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley; // e. UNIDAD. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social (…)”. Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia del 16 de julio de 2014, rad. 41745. En palabras de ese alto Tribunal: “Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas”. Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencias del 22 de julio de 2009, rad. 32922 y del 24 de febrero de 2016, rad. 57129. Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia del 16 de julio de 2014, rad. 41745. Esta Sentencia sostuvo que “[e]n efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional”. “Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación”. La obligación, en cabeza del empleador, de aprovisionar los recursos para el pago de pensiones de jubilación. Pagar, con los dineros del aprovisionamiento, las cotizaciones en favor del ISS por periodos anteriores a la extensión de su cobertura. Ley 90 de 1946, artículo
76. Podría debatirse frente al concepto de las cuotas proporcionales correspondientes. Desde la perspectiva de esta Sala, si el Instituto así lo hubiera asumido, correspondería al empleador pagar el fragmento de la cotización por el que debía responder. Siendo obligación del Estado y de la persona beneficiada, aportar el valor restante. Cfr., Sentencia T-435 de 2014. Esa providencia citó, para afirmar lo mismo que se reitera en esta oportunidad, lo dispuesto en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: “Cuando no haya norma expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarias a los derechos del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad” (resaltado fuera del texto original)”. La misma Sentencia recordó que el artículo 18 del CST advierte que para la interpretación del Código “(…) debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada en el artículo 1º”, siendo esta “(…) la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”. Constitución Política, artículo 230 –Inciso segundo–: “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Citando las Sentencias SU-837 de 2002 y T-681 de 2013. Cfr., Sentencia C-1547 de 2000. Cfr., Sentencia C-1547 de 2000. Citada por las Sentencias SU-837 de 2002, T-937 de 2013 y T-435 de 2014. “(…) el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia”. Lo dicho es una paráfrasis de la Sentencia SU-837 de 2002, citada por la T-435 de 2014, que señaló cuáles son los rasgos característicos de la equidad: “El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes –sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial– es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso”. Cfr., Sentencia T-937 de 2013. Citando la Sentencia SU-837 de 2002, se recordó que: “(…) La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación. (…) [L]a equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal”. Código Sustantivo del Trabajo. Artículo primero. Cfr., Sentencia T-435 de 2014. Fundamento Jurídico 5.5.8. Ibídem. Fundamento Jurídico 5.5.6.1. Ibídem. Ibídem. Así lo soporta su cédula de ciudadanía (cuaderno de revisión, folio 44) y su partida de bautismo (cuaderno de instancia, folio 14). Según certificación suscrita por la Gerente Técnica de la Cervecería Unión S.A. (cuaderno de instancia, folio 8). Esto de conformidad con la historia laboral, actualizada al 10 de octubre de 2018, emitida por Colpensiones (cuaderno de revisión, folio 81). De conformidad con el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966, los 10 años a que se hace referencia podían haberse prestado de manera continua o discontinua. Decreto 758 de 1990, artículo 12: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: // a) Sesenta (60) o más años de edad si es varón o cincuenta y cinto (55) o más años de edad, si se es mujer y, // b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores a1 cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. Así se dispuso en la Resolución No. 5585 de 1994, a través de la cual el ISS negó la pensión de vejez al tutelante (cuaderno de revisión, folio
83) Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia del 15 de noviembre de 2017, rad. 45477. Esta providencia contiene un recuento sobre la materia. Resalta que la habilitación, a través de un cálculo actuarial, de los tiempos no cotizados por falta de cobertura, se ordenó desde la Sentencia del 22 de julio de 2009, rad. 32922, al decir que era “(…) deber del empleador […] habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente”. Se señaló también que, en la Sentencia del 16 de julio de 2014, rad. 41745, se dispuso que “el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes”, lo cual se haría a través de un cálculo actuarial. Por último, y a sabiendas de que existen muchas más providencias pronunciándose en tal sentido, se resaltan las conclusiones a las que llegó la Sentencia del 15 de noviembre de 2017, rad. 45477, afirmando que: “Para dar solución a esta eventualidad, esta Corporación le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el respectivo cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, tal y como se puede apreciar en las sentencias antes reseñadas (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922), donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas, sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación”. Decreto 1833 de 2016, artículos 2.2.4.4.2., 2.2.4.4.3. y 2.2.4.4.4. La necesaria para que el accionante pueda pensionarse. Supra II, 6.11. Esta fórmula busca habilitar el tiempo requerido para acceder a la pensión, pero no tiene incidencia en la determinación del monto de la misma, de conformidad con la forma en que una pensión de vejez debía reconocerse con base en el Decreto 758 de 1990 –artículo 20–. Ley 90 de 1946, artículo 16: “Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos, serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado. Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos ($30.000), o de ciento veinticinco mil ($125.000) tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos, el Estado contribuirá con una parte de la respectiva cuota patronal, que el decreto reglamentario fijará entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la misma. Los aportes del Estado se financiarán, en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables”. Decreto 3041 de 1966, artículo 33: “Para los primeros cinco (5) años de vigencia del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, se fija la cotización global del seis por ciento (6%) de los salarios asegurables, la cual será satisfecha en un tres por ciento (3%) por los patronos, en un uno y medio por ciento (1.5%) por los asegurados y en un uno y medio por ciento (1.5%) por el Estado. // Después de los cinco primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización global será del 9% de los salarios asegurables, la cual será cubierta en un cuatro y medio por ciento (4.5%) por los patronos, en un dos y cuarto por ciento (2.25%) por el Estado. // Después de los diez primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización global será de un doce por ciento (12%) de los salarios asegurables, la cual será cubierta en un seis por ciento (6%) por los patronos, en un tres por ciento (3%) por los trabajadores y en un tres por ciento (3%) por el Estado. // Después de los quince primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización global será de un quince por ciento (15%) de los salarios asegurables, la cual será cubierta en un siete y medio per ciento (7.5%) por los patronos, en un tres y tres cuartos por ciento (3.75%) por los asegurados y en un tres y tres cuartos por ciento (3.75%) por el Estado. // Después de los veinticinco primeros años de vigencia de este Seguro, la cotización global será de veintidós por ciento (22%) de los salarios asegurables, la cual será cubierta en un once por ciento (11%) por los patronos, en un cinco y medio por ciento (5.5%) por los asegurados y en un cinco y medio por ciento (5.5%) por el Estado”. M.P. Álvaro Tafur Galvis. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue objeto de modificación mediante el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Esta última disposición también fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, la cual fue resuelta a través de la Sentencia C-1024 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la que, en lo pertinente, se resolvió “estarse a lo resuelto en la Sentencia C-506 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)”. Sala Sexta de Revisión. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sala Quinta de Revisión. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sala Sexta de Revisión. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. El primero correspondió a la precitada Sentencia T-719 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sala Octava de Revisión. M.P. Humberto Sierra Porto. El artículo 14 de la ley 6 de 1945 establecía que “La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada […] c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipios, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”. Decretos 2663 y 3743 de 1950 (Ley 141 de 1961). Sentencia T-784 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto. M.P. María Victoria Calle Correa. De acuerdo con la Sentencia T-712 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa, el accionante había prestado los siguientes servicios: “para la Texas Petroleum Company – Chevron Texaco Petroleum Company trabajó desde el cinco (05) de julio de mil novecientos setenta y dos (1972) hasta el treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos ochenta y tres (1983); para Perenco Colombia Limited, laboró desde el primero (1°) de junio de mil novecientos ochenta y tres (1983) hasta el cinco (5) de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984); y para Occidental de Colombia Inc., trabajó entre el veintiuno (21) de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (1985) y el veintinueve (29) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988). No obstante, asegura que ninguna de esas compañías tiene la voluntad de hacer esos aportes”. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ibídem. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Ley 171 de 1961. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ibídem. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-600 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. “En efecto, en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia- dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quién tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución –encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad- pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto”. Corte Constitucional, Auto 370 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. “En la cosa juzgada relativa, tenemos también dos tipos: i) Cosa juzgada relativa explícita: en los casos en que la constitucionalidad se refiere de manera clara exclusivamente frente a los cargos formulados por el demandante, pudiéndose dar un nuevo examen frente a cargos distintos y ii) Cosa Juzgada relativa implícita: que se presenta cuando no hubo un análisis integral de la exequibilidad frente a toda la Constitución o cuando se encuentra condicionada en los considerandos de la providencia, en cuyo caso puede darse un nuevo examen frente a postulados constitucionales contra los cuales no se confrontó o según sea el caso, de acuerdo a los consideraciones del fallo. ||Sobre el particular la Corte ha expresado que hay cosa juzgada relativa explícita cuando “la disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma pueda ser nuevamente reexaminada en el futuro”. Por otro lado, será implícita cuando se produce alguno de los siguientes supuestos: (i) cuando “el análisis de la Corte esté claramente referido sólo a una norma de la Constitución o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada”, (ii) cuando la Corte restringe el alcance de la sentencia, no de manera expresa en la parte resolutiva sino a través de las consideraciones de la misma. Así, para que opere el fenómeno de la cosa juzgada relativa implícita “se requiere, en todo caso, que tal limitación se haya establecido de manera expresa por la Corte, así sea sólo en la parte considerativa, caso en el cual recibe la denominación de implícita.” Sentencia T-410 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibídem. M.P. Alberto Rojas Ríos M.P. Luis Ernesto Vargas Silva M.P. (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ibídem. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sala Quinta de Revisión, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. María Victoria Calle Correa. En este caso, sin embargo, luego de aclarar la imposibilidad de estructurar el defecto frente a la sentencia controvertida, la Sala Primera de Revisión decidió conceder el amparo, pero por encontrar oficiosamente que la accionante cumplía los requisitos para acceder a otra prestación distinta a la perseguida (pensión especial de jubilación por retiro voluntario). M.P. Mauricio González Cuervo. Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961. Tal como lo reseñó la Sentencia T-770 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), el deber de aprovisionamiento “prever, es decir anticipar la posibilidad de que acaezcan contingencias, como proveer, que implica disponer los medios suficientes para superar las consecuencias de esos hechos futuros.” En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, desde Sentencia del 22 de Julio de 2009 (Rad. 32922, M.P. Eduardo López Villegas) ha dispuesto que en los municipios en los que el ISS carecía de cobertura se hace necesario “que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran compensados a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de las cotizaciones exigidas por la ley”. Además, desde esta providencia ha sostenido que la obligación de los empleadores debe proteger a todos los trabajadores de manera que dicho deber es comprensivo de “aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.” (sentencia pacíficamente reiterada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia). De este modo, para el Alto Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, existe inmunidad para el empleador que no cumplía el deber de aprovisionar, hasta el punto que “se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar, en cualquier caso, esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.” (sentencia del 15 de noviembre de 2017, SL 18906-2017. Rad. 45477, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero). En este sentido, la solución idónea en pro de la unidad del Sistema es “el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora” (ibídem. Reiterada, por ejemplo, en la Sentencia del 17 de julio de 2018. Rad. 60839).