ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-281 DE 2010ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO DE TRABAJADOR DISCAPACITADO-Reintegro como consecuencia lógica del despido discriminatorio cuando este carece de efectos (Aclaración de voto)Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte me permito aclarar el voto en la presente oportunidad, debido a que si bien comparto el sentido general de la providencia no estoy de acuerdo con todos los argumentos presentados para sustentarla.
1. En la sentencia de la referencia, la Sala Octava estudió un caso relativo al despido o terminación del vínculo laboral de una persona con discapacidad, sin autorización previa de la oficina del trabajo. La Sala decidió conceder el amparo a la estabilidad laboral reforzada del actor por considerar que la entidad accionada desconoció la prohibición contenida en el inciso 1º del artículo 26 de la ley 361 de 1997, y ordenar el pago de la indemnización prevista por el artículo 26, inciso 2º, ibídem.
2. Suscribo la decisión en cuanto al amparo otorgado y la orden relativa al pago de la indemnización de 180 días de trabajo. Sin embargo estimo que la protección es insuficiente al no concederse el reintegro solicitado por el peticionario, como a continuación explico:3. El artículo 26 de la ley 361 de 1997 (inciso 1º) establece, en cabeza del empleador, la obligación de solicitar permiso a la oficina del trabajo para terminar el vínculo laboral de una persona con discapacidad (o en estado de debilidad manifiesta por motivo de enfermedad); el inciso 2º de la misma disposición prescribe el pago de una indemnización cuando el despido se lleva a cabo sin la autorización mencionada. En principio, el pronunciamiento de la referencia se ciñe a los contenidos normativos mencionados.4. Sin embargo, en la sentencia C-531 de 2000, la Sala Plena estimó, refiriéndose a los dos incisos del artículo citado, que resultaba incongruente prohibir el despido y, a renglón seguido, permitirlo bajo el pago de una indemnización. Por esa razón estipuló que la indemnización allí prevista debe entenderse como una medida sancionatoria, y suplementaria a la protección especial debida a la estabilidad laboral de las personas con discapacidad, y no como una convalidación de un despido ineficaz (un despido que por su ilegalidad carece de efectos). En otros términos, la Corte explicó que la carencia de efectos del despido es consecuencia directa de la prohibición legal en comento, en tanto que la indemnización funciona como una sanción que provee una protección suplementaria a la estabilidad reforzada de las personas con discapacidad.
5. En ese orden de ideas, las subreglas para la procedencia del amparo en caso de presentarse un despido discriminatorio de una persona con discapacidad fueron sentadas en la sentencia T-519 de 2003, en los siguientes términos: “(…) (i) en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente”. (Se destaca)
6. En relación con la cuarta subregla, a partir de la sentencia T-1083 de 2007, ha adquirido fuerza en la jurisprudencia constitucional la tesis según la cual debe presumirse que el despido de una persona con discapacidad, sin la autorización de la oficina del trabajo es discriminatorio, así que no debe exigirse al afectado que pruebe ese nexo, por tratarse de una carga excesiva: “En estos términos, esta Sala considera pertinente apartarse del precedente planteado en la materia por la Sentencia T-519 de 2003, que en punto a esta cuestión sostuvo que: “(…) no es suficiente el mero hecho de la presencia de una enfermedad o una discapacidad en la persona que el empleador decida desvincular de manera unilateral sin justa causa. Para que la protección vía tutela prospere debe estar probado que la desvinculación laboral se debió a esa particular condición. Es decir, debe haber nexo de causalidad probado entre condición de debilidad manifiesta por el estado de salud y la desvinculación laboral.”De esta forma, si el juez constitucional logra establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin previa autorización de la Oficina del Trabajo, deberá presumir que la causa de éste o ésta es la circunstancia de discapacidad que aquel padece y que bien puede haber sobrevenido como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral. En consecuencia, el juez estará en la obligación de proteger los derechos fundamentales del peticionario, declarando la ineficacia del despido, obligando al empleador a reintegrarlo y de ser necesario reubicarlo, y en caso de no haberse verificado el pago de la indemnización prevista por el inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997, deberá igualmente condenar al empleador al pago de la misma”.7. En el caso estudiado en la sentencia T-281 de 2010, la Sala Octava estableció que, efectivamente, se violó la prohibición de despido de persona con discapacidad porque su desvinculación se adelantó sin permiso de la oficina del trabajo. Es decir, la Sala aplicó la presunción establecida en la sentencia recién citada y, por esa razón, concedió la indemnización. Sin embargo, en relación con el reintegro, indicó que no resultaba procedente por dos razones: (i) por el tipo de vínculo (contrato de obra) y porque la accionada mencionó que actualmente no requiere el servicio prestado por el accionante (operario de call center); y (ii), porque al inicio del vínculo laboral el peticionario se encontraba en condición de discapacidad.
8. Esos argumentos se muestran contradictorios con la decisión previa de conceder el amparo y otorgar la indemnización, pues esa conclusión tiene como requisito necesario la acreditación del despido discriminatorio (o bien, la aplicación de la presunción establecida en ese sentido por la Corte Constitucional). Además, los motivos esgrimidos parecen insuficientes para denegar el reintegro, si se toma en cuenta que:a. El tipo de vínculo laboral no es óbice para la procedencia del amparo, pues en la citada sentencia T-1083 de 2007 la Corte precisó que la estabilidad no se limita a los contratos a término indefinido y, específicamente, indicó que en caso de contratos de obra, la carga de la prueba sobre la extinción de la necesidad del servicio recae sobre el empleador, carga que no se satisfizo en esta oportunidad. b. Del tenor literal del artículo 26 de la ley 361 de 1997 no se deriva una excepción en el ámbito de aplicación de la protección laboral referida para quienes ingresaron al servicio en condición de discapacidad, ni la jurisprudencia de esta Corporación ha sentado excepción semejante.Podría considerarse que la interpretación de la Sala sigue el siguiente esquema: si una empresa contrata personas con discapacidad no sigue patrones discriminatorios en sus políticas. Si bien se trata de una idea razonable no es posible sostenerla por vía general pues el hecho de que se vinculen personas con discapacidad no indica que se respeten sus condiciones dignas y justas en el ámbito laboral, condiciones entre las que se encuentra la necesidad de autorización administrativa, previa su desvinculación.Es pertinente indicar que, si bien la obligación de solicitar autorización para la desvinculación supone una carga para la entidad, esa carga no es irrazonable pues se encuentra “compensada” por los estímulos previstos por el legislador para las entidades que adelantan políticas de contratación de este grupo poblacional (Ver, por ejemplo, el artículo 24 de la Ley 361 de 1997).Por esas razones no resulta acertado flexibilizar el retiro de las personas con discapacidad en contra del tenor literal de la ley y sin una profunda argumentación sobre los propósitos de la prohibición y las consecuencias de esa flexibilización.9. Independientemente de la insuficiente justificación sobre las razones para no conceder el reintegro, el motivo de mi disenso descansa en el siguiente análisis: siguiendo los parámetros trazados por la sentencia C-530 de 2001, el despido de una persona con discapacidad sin la autorización de la oficina del trabajo es ineficaz. En un principio, la Corte ubicó en cabeza del trabajador la carga de la prueba sobre el carácter discriminatorio del despido, situación que fue modificada en la sentencia t-1083 de 2005; si, en el caso concreto se concede la indemnización es porque la Sala consideró acreditado el carácter del despido, bien con base en las pruebas recaudadas, bien mediante la aplicación de la presunción indicada; si el despido discriminatorio carece de efectos, entonces, el reintegro es una consecuencia lógica de la declaración de violación del artículo 26 de la ley 361 de 2006. No es adecuado que se otorgue una indemnización de carácter suplementario y sancionatorio por un despido discriminatorio y, en cambio, se niegue el reintegro, consecuencia lógica e inmediata de la ineficacia del despido.Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 18, Cuaderno 1 Folio 90, cuaderno1 Folio 13, Cuaderno 1 Folio 14, 15 Cuaderno 1 Folio 17, Cuaderno 1 Folio 16, Cuaderno 1 Folio 20, Cuaderno 1 Folio 26, Cuaderno 1 Folio 53, Cuaderno 1 Folio 67, Cuaderno 1 Folio 92, Cuaderno 1 Ver al respecto la sentencia T-823 de 1999. Sentencias T-595 de 2002, C-983 de 2002, C-065 de 2003, C-401 de 2003 En pronunciamientos anteriores, a la promulgación de la Ley 361 de 1997, esta Corte había manifestado que, la Constitución Política ordena en favor de las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales una estabilidad laboral reforzada. Consultar al respecto, sentencia T-427 de 1992, entre otras. Ver entre otras la sentencia T-1038 de 2007. Ver sentencia T-1083 de 2007. Ver sentencia T-449 de 2008. Corte Constitucional, sentencia T-263 de 2009. Ver entre otras las sentencias T-198 de 2006 y T-1038 de 2007. En el mismo sentido, sentencia T-576 de 1998 En los casos en que las circunstancias de los actores de tutela describen dos o mas condiciones que la jurisprudencia ha denominado de especial protección, por ejemplo son a la vez desplazados, de la tercera edad y con enfermedad terminal , se debe entender que esto obra como una razón que soporta de manera importante la procedidibilidad de la acción de amparo. Estos sujetos pueden denominarse: SUJETOS DE PROTECCIONES CONSTITUCIONALES CONFLUYENTES. Folio 14, Cuaderno 1 ARTÍCULO
26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. Así describió la Corte el contenido normativo de la disposición en sentencia C-531 de 2000: “El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 "por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones", en los segmentos que han sido acusados por los actores, establece la prohibición de considerar la limitación de una persona para efectos de producir su despido o para dar por terminado su contrato de trabajo, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo (inciso 1o.), dando lugar a la posibilidad de reclamar una indemnización cuando ese despido o la terminación del contrato de trabajo se produzca sin reunir el mencionado requisito de la autorización (inciso 2o.)”. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. “Sin embargo, la verdadera naturaleza de la indemnización que allí se plantea enerva el argumento de la inconstitucionalidad de la disposición legal, por cuanto dicha indemnización presenta un carácter sancionatorio y suplementario pero … no otorga eficacia jurídica al despido o a la terminación del contrato de la persona con limitación, sin previa autorización de la oficina de Trabajo”. (Sentencia C-531 de 2000). Sentencia T-519 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Sentencia T – 519 de 2003. No sobra mencionar que la Corte, en diversas decisiones (v.gr. fallos T-812 08, T-065 de 2010), ha seguido un procedimiento “contrario” al que adoptó la Sala en esta oportunidad: ha concedido el reintegro pero ha negado la indemnización, evaluando si –independientemente de la ausencia de autorización- la empresa ha desplegado actitudes solidarias hacia el afectado, ha intentado su reubicación o, en términos generales, ha obrado de buena fe. Esa opción se fundamenta, precisamente, en el carácter suplementario de la indemnización. Así, se sostiene la ineficacia absoluta del despido de persona con discapacidad sin autorización de la oficina del trabajo, con base en la prohibición del inciso primero del artículo 26 de la citada ley 361 de 1997 y la sentencia C-531 de 2000, pero se evalúa la buena o mala fe de la entidad para determinar la procedencia de la indemnización.