Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-280 DE 2022 Referencia: expediente T-8.624.281. Acción de tutela instaurada por Luz en contra de la CIDJ, la Secretaría de Salud y de Gobierno de Bogotá, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Personería Distrital y la Alcaldía Local de Suba. Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas

1. Con el acostumbrado respeto por las providencias adoptadas por la Sala Octava de Revisión, presento las razones que me condujeron a aclarar el voto a la Sentencia T-280 de 2022.150 Comparto la decisión de conceder el amparo de los derechos fundamentales a la intimidad, a la imagen y a vivir una vida libre de violencias de Luz, puesto que fue grabada y su video se difundió sin su consentimiento. Sin embargo, considero necesario efectuar precisiones frente a algunos puntos que la ponencia no incluyó.

2. En primer lugar, si bien la Sala Octava aplicó el enfoque de género en este caso, omitió construir una línea autónoma sobre la violencia de género digital y el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias. La sentencia incorpora una sólida fundamentación relativa al derecho a la intimidad, precisando los contenidos y dimensiones protegidas en el derecho internacional de los derechos humanos y en la jurisprudencia constitucional. También reitera la jurisprudencia relativa a la clasificación de los espacios en privados, semiprivados, públicos y semipúblicos en relación con la expectativa razonable de privacidad, así como los parámetros constitucionales sobre el uso de cámaras de vigilancia y la protección del derecho a la imagen. Sin embargo, dentro del amplio cuerpo de jurisprudencia sobre la materia, era importante que la decisión identificara de manera específica el escenario constitucional sobre la protección del derecho a la intimidad en el que se enmarca la decisión del presente caso: el relativo a la violencia de género digital, que involucra no sólo la afectación de los derechos a la intimidad y a la propia imagen, sino también el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias.

3. La adecuada identificación del escenario constitucional habría permitido enriquecer esta decisión con los precedentes que la Corte ha desarrollado en relación con la violencia ejercida contra niñas y mujeres haciendo uso de medios y plataformas tecnológicas, y, de este modo, realzar la perspectiva de género que debe incorporar el análisis de este tipo de casos. En particular, la sentencia pudo haber tenido en cuenta los siguientes pronunciamientos para situar el análisis del presente caso dentro de la línea jurisprudencial específicamente referida a la violencia de género en entornos digitales. SentenciaHechosInclusión del enfoque de géneroSentencia T-634 de 2013151En este caso, la Corte se pronunció sobre una tutela interpuesta por una mujer en contra de la "Empresa Masajes" para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, al buen nombre, a la honra y a la dignidad humana, debido a que se negó a retirar unas fotografías de Facebook y otros medios de publicidad, alegando que tenía derecho sobre las imágenes, en virtud de la autorización para uso de imagen por ella firmada. Si bien la accionante autorizó la publicación, luego solicitó su retiró porque renunció a la empresa, dado que su jefe inmediato la presionaba para que además de los masajes ofreciera a los clientes "pasar a otro nivel de masajes."La Corte aplicó el enfoque de género en este caso porque la juez de primera instancia determinó que la conducta de la accionante creó un riesgo y que por ello debía asumir la responsabilidad sobre los efectos de la publicación, pues la autorización había sido "permisiva". Para la Corte dicha conclusión se basó en estereotipos de género porque (i) fue el resultado de un análisis sobre el comportamiento esperado de la señora a partir de un prejuicio según el cual las fotos tenían un contenido reprochable; y (ii) juzgó el comportamiento de otras mujeres que deciden libremente tomarse fotos, publicarlas y circularlas. Sentencia T-109 de 2021152En este caso, esta Corporación estudió una tutela en la que la actora reclama la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el accionado, debido a que, mientras la actora se encontraba embarazada, aquél terminó de manera unilateral el contrato de trabajo, en virtud del cual ella se desempeñaba como modelo webcam en el estudio de propiedad del accionado.En el presente caso, la Corte afirmó que es indispensable aplicar un enfoque de género, con perspectiva interseccional, para analizar la afectación de los derechos y la dignidad de la demandante, porque sólo a través de este es posible entender el contexto amplio en el cual está inmersa la accionante. La Corte enfatizó en el estado de vulnerabilidad de la accionante, entre otras, en atención a su carencia de recursos, la urgencia de procurar un mínimo vital para ella y su hijo, falta de apoyo para el cuidado del menor, y ausencia de alternativas ocupacionales; lo cual debe ser valorado junto con la decisión que la actora adoptó en su momento de incursionar como modelo webcam, pues las circunstancias materiales de existencia no son aspectos "accidentales". Además, recordó la Corte que el oficio por ella desempeñado es relevante en el momento de analizar el caso, dado que se trata de un trabajo que, por estar inmerso en la industria del sexo, es susceptible de discriminación y estigmatización. Sentencia T-356 de 2021153La Corte Constitucional estudió un caso en el que un presunto victimario presentó acción de tutela contra colectivos feministas que publicaron y difundieron en redes sociales denuncias públicas adelantadas por las mujeres que manifestaron ser víctimas de abuso sexual. La Sala declaró improcedente la tutela tras concluir que no cumplía con el requisito de subsidiariedad. Sin embargo, señaló que lo anterior "no es óbice para reiterar que la situación de violencia contra las mujeres, como un fenómeno social de innegable existencia, obliga también el análisis de la necesidad de abordar estas temáticas con perspectiva de género." Así, las cosas la Corte hizo un llamado a las autoridades judiciales para aplicar el enfoque de género en aquellas situaciones donde se evidencie que las partes involucradas son mujeres afectadas o víctimas en razón de la discriminación ejercida por ser mujer. La Corte mencionó que el enfoque de género "supone un 'abordaje multinivel'154 para construir una interpretación pro-fémina, esto es, una consideración del caso concreto que involucre el espectro sociológico o de contexto que describe el calamitoso estado de cosas, en punto de la discriminación ejercida sobre la mujer."

4. En segundo lugar, respecto de la importancia de reconocer que los actos de vulneración del derecho a la intimidad de Luz no son aislados y encuadran dentro de la definición de violencia digital de género, considero relevante precisar que la Sentencia T-280 de 2022 pudo reconocer la necesidad de establecer remedios judiciales simbólicos, que hubiesen tenido un importante efecto restaurador sobre los daños ya causados a la accionante.

5. En concreto, en el presente caso, la Sala Octava de Revisión pudo incluir dentro de sus órdenes una dirigida a que la escuela, de forma privada, ofreciera disculpas a la accionante por lo sucedido o incluso realizara algún acto simbólico de reparación de sus derechos. Esta medida no tendría por finalidad atribuir la responsabilidad directa a la escuela sobre la grabación y difusión del video; por el contrario, es una manera de poner de presente que la accionada tenía un deber de garantizar que las personas, en especial las mujeres, ejercieran las actividades ahí ofrecidas sin limitación o afectación alguna de sus derechos.

6. Lo anterior, pues los baños ubicados en cualquier lugar son espacios sumamente privados, como ha sido establecido por esta Corporación,155 por lo que, por parte de la accionante existía una expectativa de privacidad y seguridad clara y legítima de poder realizar las actividades que necesitara dentro de dicho espacio. La grabación del video es un quebranto claro de dicha expectativa. En consecuencia, la escuela, al no tener control ni conocimiento del ingreso, instalación y uso de la cámara dispuesta para grabar las zonas intimas de la señora Luz, al interior de sus instalaciones, incumplió su deber de debida diligencia, respecto de la obligación de garantizar un espacio libre de violencias de género.

7. Además de ello, resalto que esta medida hubiese tenido un importante y valioso efecto restaurativo de cara a hechos como los revisados en esta ocasión, en donde frente a la afectación referida- grabación de las zonas intimas de la señora Luz y reproducción del material audiovisual-, los remedios judiciales deben buscar una compensación que permita restituir la dignidad de la víctima. Esto, en aras de "lograr la reconstrucción de los lazos rotos entre víctima y victimario, entre la comunidad y el victimario, para lograr la dignificación de las víctimas en su fuero interno y en sus relaciones con los demás, a través de (...) escenarios en los que los victimarios asuman sus compromisos como personas con derechos y deberes."156 En efecto, una medida como la sugerida, hubiese permitido reconocer la responsabilidad de la escuela ante la afectada respecto de los daños que le fueron causados.

8. Por otro lado, en concordancia con la necesidad de impregnar un enfoque de género al estudio de los actos violentos de los que fue víctima Luz, también estimo que hubiese sido fundamental que, en esta decisión, la Sala de Revisión indicara que la Fiscalía General de la Nación debía adelantar el conocimiento de este caso con perspectiva de género. Esto, con el propósito de que todos los procedimientos realizados con ocasión a la investigación no fueran revictimizantes.

9. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto a la Sentencia T-280 de 2022. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Según el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) con el fin de proteger la intimidad e integridad y para evitar una potencial revictimización, se omitirá el nombre completo de la accionante y de la persona jurídica accionada. En el primer caso se denominará a la accionante bajo el nombre de Luz y a la accionada como la escuela. También se omitirán otros datos que permitan identificar a las partes de este proceso. 2 Archivo digital 01Escritodetutela.pdf. 3 La accionante afirma que una persona del municipio de su domicilio le informó sobre la existencia del video. La apoderada afirmó que esa persona murió por la COVID-19 en el 2021. Asimismo, indicó que no aportaría el nombre de quien le informó sobre el video "porque tiene miedo". Exp. RESPUESTA AL OFICIO N. OPTC-152-22. 4 Archivo digital 01Escritodetutela.pdf. p. 2. 5 Ibíd. 6 Ibíd. 7 Archivo digital 01Escritodetutela.pdf. 8 Archivo digital 01Escritodetutela.pdf. p. 2. 9 Ibíd. 10 Archivo digital 01Escritodetutela.pdf. p. 3. y RESPUESTA AL OFICIO N. OPTC-152-22. 11 Expediente digital 11001310500820210035800, archivo 06Admite.pdf. 12 Expediente digital 11001310500820210035800, archivo 11_1ContestacionJumpa.pdf. 13 Expediente digital 11001310500820210035800, archivo 11_2ContestacionICBF.pdf. 14 Ibid. 15 Expediente digital 11001310500820210035800, archivo 11_2ContestacionSecSaludBog.pdf. 16 Expediente digital 11001310500820210035800, archivo 11_2ContestacionSecGobiernoBog_AlcaldiaSuba.pdf. 17 La entidad citó la Sentencia de 23 de octubre de 1990, expediente: 6054 del Consejo de Estado. 18 Archivo digital 12Sentencia.pdf. 19 Archivo digital 15ImpugnacionActiva.pdf. 20 Expediente digital 11001310500820210035800, archivo 16ConcedeImpugnación.pdf. 21Archivo digital FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.pdf. 22 Ibid. 23 Archivo digital "1ESCRITOINTRODUCTORIO.pdf." 24 Archivo digital "2PoderNAECpdf." 25 Contenido multimedia. 26 Ibid. 27 Archivo digital "AUTORIZACIONTDATOSPERSONALES.PDF" 28 Archivo digital "Camaradecomercio11demarzo2022.pdf." 29 Archivo digital "POLITICAPROsedimientosdeprotecciondedatos.pdf" 30 No se expidió copia del video y se le advirtió a la Fundación sobre el carácter reservado de los documentos. 31 Archivo digital CONTESTACIÓNJUMPAFINAL.Pdf 32 Al respecto, la escuela afirmó en esta respuesta que el desconocimiento se basa en la nueva administración "desde el día 1 de diciembre 2020". Ibid. 33 Ibid. 34 Archivo digital RESPUESTA AL OFICIO N. OPTC-152-22. 35 Archivo digital RESPUESTA AL OFICIO N. OPTC-226-22. 36 Ibid. 37 Ibid. 38 Ibid. 39 Ibid. 40 Archivo digital Fundación Karisma. Intervención-Intimidad y mujeres, p. 15. 41 Archivo digital Fundación Karisma. Intervención-Intimidad y mujeres, p. 16. 42 Samuel Warren y Louis Brandeis. "The Right to Privacy". Harvard Law Review, vol. 4, núm. 5, 1890, pp. 193-220. 43 Kristin Beasley. "Up-Skirt and other dirt: why cell phone cameras and other technologies require a new approach to protecting personal privacy in public places". Southern Illinois University Law Journal, vol. 31, núm. 1, 2006, pp. 69-94. 44 William Prosser. "Privacy". California Law Review, vol. 48, núm. 3, 1960, pp. 383-423. 45 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, párrs. 193 y 194. 46 SCOTUS Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972) y Carey v. Population Services International, 431 U.S. 678 (1977). 47 Manuel José Cepeda Espinosa. "Privacy". En: Michael Rosenfeld y András Sajó (eds). The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press, 2015, pp. 945-960. 48 SCOTUS Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Este fue objeto de overruling en el caso Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, No. 19-1392, 597 U.S. (2022). 49 Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 143. 50 SCOTUS Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967). 51 Ibid. 52 TEDH. Caso Halford v. Reino Unido. Demanda núm. 20605/92, 25 de junio de 1997. 53 TEDH. Caso Peck v. Reino Unido. Demanda núm. 44647/98, 28 de enero de 2003. 54 TEDH. Caso Von Hannover v. Alemania. Demanda núm. 59320/00, 24 de junio de 2004. 55 Sentencia T-574 de 2017. 56 Sentencia C-602 de 2016. 57 Sentencia T-603 de 1992. 58 Sentencia C-482 de 2009. 59 Sentencia C-640 de 2010. 60 Sentencia C-881 de 2014. 61 Sentencia T-158A de 2008. 62 Sentencia T-787 de 2004. 63 Sentencia T-574 de 2017. 64 Sentencia T-634 de 2013. 65 Sentencia T-517 de 1998. 66 Sentencia T-787 de 2004. 67 Sentencia T-090 de 1996 (fundamento jurídico 5) 68 Sentencia C-141 de 1994. 69 Sentencias T-787 de 2004 y T-634 de 2013. 70 Sentencia T-407 de 2012. 71 Sentencia T-407 de 2012. 72 Sentencia T-407 de 2012. 73 Sentencia T-407 de 2012. 74 Sentencia T-407 de 2012. 75 Sentencia T-407 de 2012. 76 Sentencia T-574 de 2017. 77 Sentencia T-574 de 2017. 78 William Widen. "Smart cameras and the right to privacy". Proceedings of the IEEE, vol. 96, núm. 10, 2008, pp. 1688-1697. 79 Darius Stitilis y Marius Laurinaitis. "Legal regulation of the use of dashboard cameras: Aspects of privacy protection". Computer Law and security review, núm. 32, 2016, pp. 316-326. 80 Sentencia T-768 de 2008. 81 Sentencia T-114 de 2018. 82 Ibid. 83 Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. 84 El nivel de conexión y de autonomía entre los derechos a la intimidad y a la imagen ha sido objeto de amplias discusiones. En las primeras sentencias, el Tribunal Constitucional de España vinculó el derecho a la imagen con el derecho a la intimidad (STC 170/1987 y STC 99/1994). Solo hasta la STC 81/2001 se declaró la vulneración autónoma del derecho a la imagen. Allí se definió como la facultad para "impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.-perseguida por quien la capta o difunde". Esa definición siguió la que había sido formulada por el Tribunal Supremo de España (STS 432/2000) y fue reiterada por el Tribunal Constitucional en las SSTC: 139/2001, 156/2001, 83/2002 y 14/2003. La distinción entre una dimensión personal y una patrimonial del derecho a la imagen de la jurisprudencia constitucional de Colombia sigue esta evolución de la jurisprudencia española. 85 "(...) la imagen de una persona es uno de los atributos principales de su personalidad, por el hecho de que expresa su originalidad y le permite diferenciarse de sus semejantes. El derecho de la persona a la protección de su imagen constituye así uno de los requisitos esenciales de su desarrollo personal. Presupone principalmente el control de la persona sobre su imagen, que comprende concretamente la posibilidad para esta de negarse a su divulgación". TEDH. Caso Von Hannover v. Alemania. Demandas núms. 40660/08 y 60641/08, 7 de febrero de 2012, párr. 96. 86 TEDH. Caso Reklos And Davourlis v. Grecia. Demanda núm. 1234/05, 15 de enero de 2009, párr. 40. 87 Sentencia T-628 de 2017. 88 Sentencia T-094 de 2000. 89 Sobre la naturaleza y características del derecho a la propia imagen: Sentencias T-090 de 1996, T-471 de 1999, T-405 de 2007, T-634 de 2013, T-050 de 2016 y T-007 de 2020. 90 Sentencia T-007 de 2020. 91 Sentencia T-397 de 2013. 92 Sentencias T-090 de 1996 y T-094 de 2000. 93 Sentencias T-090 de 1996 y T-094 de 2000. 94 Sentencias T-379 de 2013 y T-628 de 2017. 95 Sentencia T-090 de 1996 (fundamento jurídico 5) 96 La cita aparece, al menos, en las Sentencias T-379 de 2013 y T-628 de 2017. 97 Sentencia T-094 de 2000. 98 La cita aparece, al menos, en las Sentencias T-379 de 2013 y T-628 de 2017. 99 Sentencia T-233 de 2007 (fundamento jurídico 7.2) 100 Sentencia T-407A de 2018 (fundamento jurídico 5.1). 101 Sentencia SU-055 de 2015. 102 Este segundo requisito tiene una excepción. Esta ocurre cuando la persona ratifica la actuación del agente oficioso. Adicionalmente, no es necesario que exista una relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos se agencian. Sentencias T-044 de 1996 y T-351 de 2018. 103 Sentencia T-736 de 2017. 104 Sentencias T-736 de 2017 y T-351 de 2018. 105 Constitución Política de Colombia (artículo 86). 106 Sentencias T-834 de 2005, T-887 de 2009 y T-427 de 2019. 107 Sentencias SU-961 de 1999 y SU-108 de 2018. 108 Sentencia SU-108 de 2018. 109 Sentencias SU-961 de 1999, SU-298 de 2015, SU-391 de 2016 y SU-108 de 2018. 110 Sentencia T-046 de 2019. 111 Sentencias T-662 de 2016 y T-046 de 2019. 112 Sentencia T-046 de 2019. 113 Sentencias T- 531 de 2019 y T-080 de 2021. 114 Sentencia T-046 de 2019. 115 Archivo digital 01Escritodetutela.pdf. p. 2. 116 Sentencia T-145 de 2016. 117 Archivo digital 01Escritodetutela.pdf. p. 3. y RESPUESTA AL OFICIO N. OPTC-152-22. 118 Sentencias T-029 de 2008, T-179 de 2015 y T-263 de 2018. 119 Sentencia T-615 de 2012. 120 Sentencia T-179 de 2015. 121 Sentencia T-029 de 2008. 122 Sentencia T-179 de 2015. 123 Código Penal (artículos 11, 135, 136, 137 y 177). 124 Sentencias C-250 de 2011, C-795 de 2014 y C-233 de 2016. 125 Sentencia C-602 de 2016. 126 Sentencia T-574 de 2017 en la que se sintetiza la información que aparece en: www.WhatsApp.com 127 ONU. Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias acerca de la violencia en línea contra las mujeres y las niñas desde la perspectiva de los derechos humanos. (2018) A/HRC/38/47, párr. 23. 128 OEA. Ciberviolencia y ciberacoso contra las mujeres y niñas en el marco de la Convención Belém Do Pará, 2022, pp. 25 y 26. 129 OEA. Ciberviolencia y ciberacoso. op. cit., 2022, pp. 114-120. 130 OEA. Ciberviolencia y ciberacoso. op. cit., 2022, pp. 137-141. 131 Non Consensual Sharing of Intimate Images. 132 Cfr. España LO 10/1995 (artículo 197); Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ley 6017/2018 (artículo 71bis); Paraguay. Ley 5777/16 (artículo 6.L) y Uruguay. Ley 19.580 (artículo 92). Un análisis comparado en: OEA. Ciberviolencia y ciberacoso contra las mujeres y niñas en el marco de la Convención Belém Do Pará, 2022, pp. 73-84. 133 ONU. Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial. op. cit, párrs. 33-42. 134 Tampoco existe información estadística oficial sobre los índices de agresiones contra las mujeres en el ámbito digital. Como lo señaló la OEA con base en un informe de Karisma: (...) en Colombia existe un vacío significativo de estadísticas que impide conocer las características y prevalencia de la violencia de género en línea. No existen datos o investigaciones oficiales sobre el tema publicados". OEA. Ciberviolencia y ciberacoso. op. cit., 2022, p. 58. 135 Archivo digital Fundación Karisma. Intervención-Intimidad y mujeres, pp. 8 y 9. 136 ONU. Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial. op. cit, párr. 95. 137 ONU. Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial. op. cit, párr. 101. 138 Sentencia T-093 de 2019 (párrafo 121). 139 Sentencia T-093 de 2019 (párrafo 121). 140 Sentencia T-736 de 2016. 141 Sentencias SU-225 de 2013, T-628 de 2017 y T-007 de 2020. 142 Sentencia T-407A de 2018. 143 Sentencia T-449 de 2018. 144 Sentencia T-093 de 2019 (párrafo 139). 145 Sentencia T-221 de 2021. 146 Sentencia T-254 de 2017 (SPV Gloria Stela Ortiz Delgado) 147 Sentencia T-437 de 2021 (SPV José Fernando Reyes Cuartas) 148 Sentencia C-111 de 2022. 149 Sentencias T-093 de 2019, SU-080 de 2020 y SU-201 de 2021. 150 Sentencia T- 280 de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. AV. Diana Fajardo Rivera. 151 M.P. María Victoria Calle Correa. 152 M.P. Alberto Rojas Ríos. SPV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 153 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 154 La Sentencia T-356 de 2021 menciona que existe un conjunto de documentos internacionales que han visibilizado la temática en cuestión -así constituyan o no bloque de constitucionalidad- son referentes necesarios para construir una interpretación pro fémina, es decir, utilizar los mecanismos internacionales y nacionales para buscar la interpretación más favorable para la mujer víctima en un caso en particular. 155 Sentencia T-768 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 156 Sentencia C-538 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 2 47