Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-280 11Referencia: Expediente T-2931548Acción de tutela interpuesta por Marta Mena Mosquera contra Cooperativa de Trabajo Alianza Solidaria Empresarial. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala a continuación expongo las razones que me llevaron a salvar mi voto en esta ocasión: Se analizaba el caso de una mujer que interpuso acción de tutela contra su empleador, porque la despidió seis (6) días antes de culminar los tres meses posteriores al parto, periodo objeto de protección constitucional y salvaguarda de los derechos de la madre gestante y su hijo. En la sentencia se niega el amparo, porque la demandante dijo expresamente –en una conversación telefónica que un funcionario del despacho al cual correspondió la ponencia, sostuvo con la actora - que ni a su hijo ni a ella se les está poniendo en riesgo su derecho al mínimo vital. A esa conclusión llegó luego de que en la llamada la demandante afirmara que “ella y su hijo […] encuentran satisfechas las necesidades básicas […] por el padre del niño”. Como la violación del derecho al mínimo vital es –según la providencia - un requisito insoslayable en este tipo de casos, para que la tutela pueda concederse, dado que en este asunto tal requisito está descartado debe negarse la tutela. Para demostrar que es un requisito indispensable, en el pie de página número 32, el proyecto hace la siguiente cita de jurisprudencia: “Sentencias T-687 de 2008, T-546 de 2007, T-354 de 2007, T-1040 de 2006, T-1003 de 2006, T-807 de 2006, T-589 de 2005, T-546 de 2006, T-021 de 2006, T-006 de 2006, T-291 de 2005, T-185 de 2005, T-176 de 2005, T-173 de 2005, T-900 de 2004, T-848 de 2004, T-1177 de 2003, T-1138 de 2003, T-862 de 2003, T-961 de 2002, T-206 de 2002, T-404 de 2001, T-352 de 2001, T-832 de 2000, T-778 de 2000, T-375 de 2000, T-879 de 1999, T-362 de 1999, T-426 de 1998 y T-373 de 1998”.Podría colegirse que en todas ellas se ha dicho que la violación del mínimo vital es un requisito necesario para concluir que una tutela como esta es procedente. Por tanto, se repite, como en este asunto se ‘probó’ que el desconocimiento del mínimo vital no se produjo, entonces no es posible conceder la tutela. En mi concepto, la decisión debió ser otra. Creo que es posible concluir que no ha habido violación del derecho al mínimo vital, y aún así conceder la tutela. No es cierto que para la Corte la violación del mínimo vital sea requisito sine qua non para conceder el amparo en caso de despido de mujer embarazada o en lactancia. Ciertamente, la Corte ha hecho énfasis, en algunas circunstancias, en que la violación del mínimo vital puede ser vista como una condición adicional para conceder una tutela en casos como este. Pero, no conozco ningún asunto en el cual hubiera negado una tutela de esa naturaleza porque se hubiera probado que a la demandante no se le violó su derecho al mínimo vital.Ahora bien, aparte de si hay o no decisiones anteriores en este sentido, y suponiendo que las hubiera, me pregunto si la interpretación que se hace de ellas en este proyecto es la mejor posible. Porque este proyecto postula un entendimiento específico de la jurisprudencia de esta Corte. ¿Cuál es ese entendimiento? Creo que podría decirse que es uno, de cualquiera de estos dos. Primero, que la violación del derecho al mínimo vital resulta absolutamente indispensable para que la tutela sea procedente; es decir, para que sea estudiada de fondo. Segundo, es que la violación del mínimo vital resulta imprescindible, no para que la tutela sea procedente, sino para que resulte próspera; es decir, para que pueda concederse. No obstante, me parece que ninguno de esos entendimientos es el mejor posible de la jurisprudencia de esta Corte, de la Constitución, de los tratados y de la ley.Primero, me parece que la tutela era procedente aunque no se hubiera violado el derecho al mínimo vital. En efecto, la Constitución no exige como condición de procedencia de la tutela que se compruebe la violación del mínimo vital. La Constitución exige es que, cuando haya otros medios de defensa, se compruebe la necesidad de evitar un perjuicio irremediable. En ocasiones, puede ocurrir que hablar de perjuicio irremediable sea igual a hablar de violación del derecho al mínimo vital. Pero ese no siempre tiene que ser el caso. En algunas ocasiones se ha dicho que hay un perjuicio irremediable si la persona tiene el riesgo de perder su vida por ejemplo, o de soportar durante un tiempo relevante una discriminación. Pues bien, en este caso creo que había necesidad de evitar un perjuicio irremediable. Se trataba de precaver que la demandante se viera obligada, en su condición de madre lactante, a depender financieramente de su esposo o compañero, pudiendo no hacerlo; a soportar más allá de lo necesario una discriminación por razones de sexo; a quedar sin trabajo, más allá de lo necesario, por una condición que la Constitución expresamente protege. Se trataba en suma de impedir que la demandante tuviera que enfrentar, más allá de lo necesario, un tratamiento indigno en su condición de madre. Por eso me parece que este caso debió resolverse distinto. Pero, segundo, tampoco comparto que la violación del mínimo vital sea condición sine qua non para conceder la tutela en casos de violación del derecho a la estabilidad laboral reforzada. El derecho al mínimo vital no es el único derecho fundamental en juego en un caso como este. Cuando se tutela el derecho de una mujer en estado de embarazo o en lactancia a la estabilidad laboral reforzada, se pretende proteger todo un haz de derechos: por lo menos, el derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad laboral, el derecho a la igualdad, el derecho a la protección especial de las mujeres embarazadas y de los recién nacidos y el derecho al debido proceso. No veo por qué la protección de todos estos derechos tenga que subordinarse a que la persona esté en riesgo de ver amenazado también su derecho al mínimo vital. Por el contrario, pienso que la protección de cada derecho debe ser autónoma, y aun cuando no se viole el derecho al mínimo vital, puede reconocerse la violación del derecho a la estabilidad laboral reforzada por violación directa de todos los demás fundamentos de este último. Eso no se hizo en esta sentencia. Pero –en mi concepto- debió haberse hecho. Eso habría permitido resolver en forma diferente el caso.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Sentencia T-1204 de 2001. Sentencia T - 879 de 2009. Con base en lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre otras, en las sentencias T-333 de 2009, T-332 de 2009, T-808 de 2008, T-784 de 2008, T-1032 de 2007, T-689 de 2006, T-465A de 2006, T-810 de 2005, T-959 de 2004, T-392 de 2004, T-054 de 2002 y T-549 de 1995. Sentencia C-211 de 2000, T-504 de 2008, y T-004 de 2010. Sentencia T-504 de 2009. Sentencias T-394 de 1999 y T-504 de 2008. Sentencias T-063 de 2006, T-504 de 2008 y T-004 de 2010. Sentencias T-445 de 2006, T-504 de 2008 y T-004 de 2010. Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado “Artículo 16º. Desnaturalización del trabajo asociado. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del presente decreto, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. Artículo 17º. Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes. Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. Sentencias T-504 de 2008, T-531 de 2007, T-195 de 2007, T-063 de 2006 y T-873 de 2005. Ibíd. Sentencia T-132 de 2011, Sentencias T-509 de 1992, T-213 de 2001, T-594 de 2004, T-172 de 1997, T-1686 de 2002, T-1750 de 2000 y T-921 de 2002. Sentencia T-099 de 1993. Sentencia SU-641 de 1998. Sentencias T-1522 de2000, T-1561 de 2000, T-1586 de 2000, T-1590 de 2000, T-1651 de 2000, T-1658 de 2000, T-1686 de 2000, T-1750 de 2000, T-505 de 2009. Sentencia T-291 de 2005. En las siguientes sentencias, la Corte Constitucional estudió el caso de mujeres embarazadas, que aparentemente eran miembros de cooperativas de trabajo asociado, pero que en realidad tenían un vínculo laboral con estas entidades: T-900 de 2004, T-550 de 2004, T-286 de 2003, T-1177 de 2003, T-291 de 2005 y T-004 de 2010. En los casos antes mencionados, la Corte tuvo en cuenta el principio de primacía de realidad de las relaciones laborales, y habiendo comprobado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, esta Corporación protegió el citado derecho fundamental. Sentencia T- 004 de 2010. Sentencias T – 898A de 2006 y T-004 de 2010. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Agrega la disposición que “El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia” (i) Igualdad de oportunidades para los trabajadores; (ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; (iii) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (iv) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; (v) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; (vi) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (vii) garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; (viii) protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. Existen diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos fundamentales que reconocen la condición especial de la maternidad y le otorgan a la mujer embarazada un amplio margen de protección, así como al menor recién nacido. A manera de ejemplo, se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre del 1948 (artículo 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966 (artículos 3°, 7° y 10°); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada el 18 de diciembre de 1979 (artículos 5° y 11); el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”, aprobado el 17 de noviembre de 1988 (artículos 6°, 9° y 15); la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños y Niñas, adoptada el 20 de noviembre de 1989 (artículo 24); el Convenio No. 183 del año 2000 y la Recomendación No. 191 del año 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la protección a la maternidad. Sentencia T-699 de 2010 Sentencia T-961 de 2002. Sentencia T-778 de 2000 “d) Por regla general, la acción de tutela no procede para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, comoquiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para las empleadas públicas. No obstante, esta regla tiene una excepción, esto es, la desvinculación al empleo de la mujer embarazada sólo puede pretenderse a través de acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando se busca proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido” Sentencias T-004 de 2010 y T-699 de 2010. Sentencia T-031 de 2011. Sentencias T-687 de 2008, T-546 de 2007, T-354 de 2007, T-1040 de 2006, T-1003 de 2006, T-807 de 2006, T-589 de 2005, T-546 de 2006, T-021 de 2006, T-006 de 2006, T-291 de 2005, T-185 de 2005, T-176 de 2005, T-173 de 2005, T-900 de 2004, T-848 de 2004, T-1177 de 2003, T-1138 de 2003, T-862 de 2003, T-961 de 2002, T-206 de 2002, T-404 de 2001, T-352 de 2001, T-832 de 2000, T-778 de 2000, T-375 de 2000, T-879 de 1999, T-362 de 1999, T-426 de 1998 y T-373 de 1998. Sentencia T-031 de 2011. Ibíd. Sentencias T-687 de 2008 y T-031 de 2011. Sentencias T-095 de 2008, T-113 de 2008, T-471 de 2009, T-004 de 2010, T-069 de 2010, T-699 de 2010 y T-031 de 2011.