ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-279 11 Referencia: expediente T-2935467Accionante: Anibal Muñetón PosadaAccionados: Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P.Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas SilvaAclaro mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de revisión en sesión celebrada el doce (12) de abril de dos mil once (2011), por las razones que a continuación expongo:1. Uno de los argumentos desarrollados en la parte considerativa de la sentencia de la que me aparto se basa en la protección directa del derecho al agua como fundamental como sustento de la protección constitucional finalmente otorgada al accionante.Al respecto debo indicar que lo que se evidencia de manera directa en el presente caso es una afectación al derecho a la vida en condiciones dignas del accionante y de su menor hijo, situación que se refleja en la formulación misma del problema jurídico propuesto en la sentencia de la que me aparto, en el que se pregunta si en el caso analizado “la negativa de una empresa de servicios públicos a la instalación del servicio de agua basándose en una deuda a favor de la misma, constituye una vulneración a los derechos a la vida, a la dignidad humana, a los derechos de los niños y al trabajo”.Se debe señalar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la deficiencias en la prestación del servicio de agua, como en este caso sería la negativa a realizar la conexión, puede ser objeto de protección por vía de tutela cuando se demuestre que con dicha conducta y de manera conexa, se afectan derechos fundamentales como el de la vida en condiciones dignas o la salud. En este orden de ideas, si bien es cierto el agua potable es un elemento básico para todos los individuos, su protección se activa por la estrecha relación con el derecho a la vida, entendiendo que este no hace referencia únicamente a la vida biológica, sino también a las condiciones de vida correspondientes a la dignidad del ser humano, es decir, se ha ligado el concepto de vida digna con el núcleo básico del mínimo vital de subsistencia, lo que se ve directamente relacionado con el acceso mínimo al agua.Al respecto, la sentencia T- 270 de 2007 dispuso: “Ahora bien, esta Corte ha sido insistente al decir que el derecho a la vida debe mirarse en sentido amplio, entendida la connotación de existencia en condiciones dignas, es decir, atendiendo el conjunto de circunstancias mínimas inherentes al individuo que le permitan vivir con dignidad -lo menos penosa posible- acorde con su naturaleza de ser humano, para lo cual deben tomarse en cuenta aspectos como la satisfacción de las necesidades básicas, la salud, la edad, las situación de discapacidad o de debilidad manifiesta en que se encuentre el individuo, o cualquiera otra que desde una concepción social del Estado, implique de éste una especial atención.”En consecuencia, es por la conexidad afectaciones relacionadas con la carencia del agua con derechos fundamentales, la que determina su especial protección por parte del juez de tutela. Así, es innegable que el consumo humano de agua como necesidad básica atañe de manera directa a los derechos fundamentales a la vida y la salud y es por la afectación de estos que se hace viable la protección en sede de tutela.En este orden de ideas, es claro que aunque comparto la decisión adoptada por la Sala en tanto reconoce la afectación de los derechos a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital del accionante y su menor hijo por parte de Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P., no comparto la tutela directa del derecho al agua como derecho fundamental, toda vez que el suministro de agua sólo adquiere su carácter de tutelable una vez demostrada que la carencia afecta derechos fundamentales tales como la salud, la vida en condiciones dignas, el mínimo vital y la salubridad pública.
2. En un segundo asunto, considero necesario aclarar que entiendo la orden encaminada a que Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. conecte el servicio de agua al accionante, en el sentido de que al cumplirse no deberá afectar las acometidas y conexiones preexistentes en el lote de mayor extensión, es decir, que la acometida existente deberá mantenerse en el lote que servía inicialmente, y que la conexión a realizarse debe ser una completamente nueva, y tal como lo afirma el fallo, “con un medidor independiente de los predios que se encuentran en cercanía a este”.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Artículo 11.
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. (…) (Se subraya)Artículo 12.
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; (…) (Subraya fuera de texto). Artículo 24:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; (…)” (Subraya fuera de texto). Al respecto ver T-616 10 T-546 09 T-616 10 Al respecto ver T-1134 04 y T-481 97 T-616 10 "Continuo" significa que la periodicidad del suministro de agua es suficiente para los usos personales y domésticos. En este contexto, el "consumo" se refiere al agua destinada a bebidas y alimentos. El "saneamiento" se refiere a la evacuación de las excretas humanas. El agua es necesaria para el saneamiento dondequiera que se adopten medios de evacuación por el agua. La "preparación de alimentos" incluye la higiene alimentaria y la preparación de comestibles, ya sea que el agua se incorpore a los alimentos o entre en contacto con éstos. La "higiene personal y doméstica" se refiere al aseo personal y a la higiene del hogar. Véase J. Bartram y G. Howard, "Domestic water quantity, service level and health: what should be the goal for water and health sectors", OMS, 2002. Véase también P.H. Gleick (1996), "Basic water requirements for human activities: meeting basic needs", Water International, 21, págs. 83 a
92. El Comité remite a los Estados Partes a OMS, Guías para la calidad del agua potable, segunda edición, vols. 1 a 3 (Ginebra, 1993), cuyo objetivo es "servir de base para la elaboración de normas nacionales que, debidamente aplicadas, aseguren la inocuidad del agua mediante la eliminación o la reducción a una concentración mínima de los componentes peligrosos para la salud". Véanse también la Observación general Nº 4 (1991), párr. 8 b), la Observación general Nº 13 (1999), parr. 6 a), y la Observación general Nº 14 (2000), parrs. 8 a) y b). El hogar puede ser tanto una vivienda permanente o semipermanente como un lugar de alojamiento provisional. Véase el párrafo 48 de la presente Observación general. Parr. 12 Observación General No.
15. Así, el numeral 37 de la Observación general No. 15 del Comité de derechos económicos sociales y culturales, respecto de las obligaciones básicas de los estados menciona:a) Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de agua, que sea suficiente y apta para el uso personal y doméstico y prevenir las enfermedades; b) Asegurar el derecho de acceso al agua y las instalaciones y servicios de agua sobre una base no discriminatoria, en especial en lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados; c) Garantizar el acceso físico a las instalaciones o servicios de agua que proporcionen un suministro suficiente y regular de agua salubre; que tengan un número suficiente de salidas de agua para evitar unos tiempos de espera prohibitivos; y que se encuentren a una distancia razonable del hogar; d) Velar por que no se vea amenazada la seguridad personal cuando las personas tengan que acudir a obtener el agua; e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones y servicios de agua disponibles; f) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales sobre el agua para toda la población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados y periódicamente revisados en base a un proceso participativo y transparente; deberán prever métodos, como el establecimiento de indicadores y niveles de referencia que permitan seguir de cerca los progresos realizados; el proceso mediante el cual se conciban la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberán prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados; g) Vigilar el grado de realización, o no realización, del derecho al agua; h) Adoptar programas de agua orientados a fines concretos y de relativo bajo costo para proteger a los grupos vulnerables y marginados; i) Adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades asociadas al agua, en particular velando por el acceso a unos servicios de saneamiento adecuados. 14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte. A partir del 31 de octubre de 2001, fecha en que entró en vigencia la Ley 689 de 2001, la solidaridad se limita a dos periodos consecutivos de facturación no pagados. Sentencia T-929-99. Magistrado Ponente, Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ y sentencia T-334-2001, Magistrado Ponente, Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Sentencia T-485 de 2001. Artículo
12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. Al respecto, en la sentencia de unificación SU- 388 de 2005, esta Corte estudió un caso en el que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-TELECOM en liquidación, despidió a algunas trabajadoras madres cabeza de familia el 31 de enero de 2004, sin tener en cuenta la especial protección que de ellas se predica, y respecto de los requisitos que se deben demostrar para ser considerada como tal se dijo: “En efecto, para tener dicha condición (madre o padre cabeza de familia) es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. El lote que adquirió el accionante se encuentra avaluado en la suma de $5’854.000, según certificado del director territorial de Córdoba, que obra a folio 14 del cuaderno
1. El 5 de agosto de 2010. Folio 10, cuaderno
1. Ver, supra numerales 28 y 29, de las consideraciones. Ver numeral 23 en adelante de la presente sentencia. Tal como consta en la copia del registro civil del menor, que obra al folio 19, del cuaderno
1. Folio 12, cuaderno
1. A folios 17 y 18 del cuaderno uno, se encuentran fotocopias de los carnés de afiliación a Caprecom del accionante y su hijo, en los que se lee que están clasificados en el nivel I del SISBEN. Decreto 302 de 2000, ver numeral 39 de la presente sentencia. Sentencia T-279 de 2011, folio 5. (Subrayas fuera del texto original). Cfr. Sentencia T-279 de 2011, folio
22. Sentencia T-279 de 2011, folio 23.