SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-277/20ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Se debió declarar la improcedencia por incumplir requisito de subsidiariedad (Salvamento de voto)No se desvirtuó la idoneidad y eficacia del proceso laboral ordinario ni la existencia de un prejuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitarlo. Por tanto, las meras referencias a la condición de salud de la accionante y a que en la actualidad no tiene empleo resultan insuficientes para dar por satisfecho el requisito de subsidiariedad.SUSTITUCION PATRONAL-No se configura puesto que no se evidenció la continuidad del establecimiento de comercio en el cual trabajaba la accionante (Salvamento de voto)Expediente: T- 7.722.775Magistrado ponente:Alberto Rojas RíosCon mi acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sala de Revisión, suscribo el presente salvamento de voto en relación con la sentencia de la referencia. Esto, habida cuenta de que, en el caso sub examine, no se satisface el requisito de subsidiariedad y, en todo caso, no se configuró la sustitución patronal.Primero, en el caso sub judice no se satisface el requisito de subsidiariedad. Esto, por cuanto el proceso ordinario laboral es el mecanismo idóneo y eficaz para cuestionar la constitucionalidad y legalidad de la decisión de terminación unilateral del contrato de trabajo, exigir el reintegro laboral y los emolumentos pretendidos, así como para determinar la existencia o no “sustitución patronal”. Sin embargo, la sentencia de la que me aparto se limita a exponer la situación de riesgo de la accionante, pero no analiza su capacidad para resistir por sí mismo o con la ayuda de su entorno dicha situación, de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía judicial ordinaria. En consecuencia, en el caso sub examine, no se desvirtuó la idoneidad y eficacia del proceso laboral ordinario ni la existencia de un prejuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitarlo. Por tanto, las meras referencias a la condición de salud de la accionante y a que en la actualidad no tiene empleo resultan insuficientes para dar por satisfecho el requisito de subsidiariedad. Segundo, en el caso sub examine no está acreditada la sustitución patronal. Esto, debido a que no se evidenció la “continuidad de la empresa, establecimiento o negocio” en el que la accionante trabajaba. Lo anterior, porque el empleador de la accionante canceló la “matrícula comercial” del restaurante en el que ella trabajaba y, por consiguiente, culminó su vínculo laboral. Con posterioridad, la señora Andy Julieth Monsalve Giraldo dio apertura a otro establecimiento que desempeña la misma actividad. Si bien dichos restaurantes desarrollaban la misma actividad comercial, este elemento no es suficiente para dar por configurada la sustitución patronal, dado que son dos establecimientos de comercio diferentes pertenecientes a personas naturales distintas. En estos términos, en el caso sub examine, no se evidenció la continuidad del establecimiento de comercio en el cual trabajaba la accionante; simplemente está probado que dos establecimientos distintos, con diferentes propietarios, desarrollaban la misma actividad comercial. Por esta razón, lejos de lo sostenido por la mayoría, no está acreditado el fenómeno de la sustitución patronal en relación con la accionante. Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Dentro del expediente esta es la última fecha de la que se tiene constancia, esto mediante la historia clínica de la señora Londoño Correa. Cuaderno principal, folios 23 al
26. Cuaderno principal, folio
21. Cuaderno principal, folio
24. En el mencionado artículo se estipuló como indemnización por el despido lo equivalente a 180 días de salario. Cuaderno principal, folio
58. En su escrito de tutela, la señora Londoño Correa indicó que convive con su hija, su nieta menor de edad y su madre, quien cuenta con 75 años de edad. Calle 16 No.59-76 Barrio San Pablo-Guayabal (Medellín, Antioquia). Cuaderno principal, folio
39. Ibídem, folio
51. Ibídem, folio 54 al
62. Indicó el señor Pérez Carmona que a dicha liquidación incluyó la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por despido sin autorización de la oficina del trabajo, que corresponde a 180 salarios diarios, lo que corresponde a cuatro millones novecientos sesenta y ocho mil seiscientos noventa y seis (4’968.696) para el caso de la señora Martha Lilian Londoño Corrrea. Cuaderno principal, folios 63 al
80. Ibídem, folio
63. Si bien el señor Marín Martínez adujo que asistió a dicha reunión a nombre de Andy Julieth Monsalve Giraldo con el fin de establecer las condiciones del arrendamiento del local comercial, para la misma no obra ningún poder dentro del expediente. Asimismo, en el contrato de dicho negocio jurídico, es él quien figura como el arrendatario. Cuaderno principal, folio
63. Ibídem, folio 82. “1. Que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada, o en estado de debilidad manifiesta.
2. Que el empleador tenga conocimiento de tal situación.
3. Que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social.
4. Que se irrogue un perjuicio irremediable de tal magnitud, que los medios ordinarios de defensa no resulten idóneos”. Ibídem, folios 85 y 86. (i) Cambio de empleador, “obsérvese que la nueva empleadora de la tutelante es la señora ANDY JULIETH MONSALVE GIRALDO, en calidad de propietaria del establecimiento de comercio denominado Restaurante y Cafetería Humbert” ; (ii) continuidad de la empresa “no solo continua funcionando, sino que también ejerce la misma actividad comercial y como se indicó en la narración de los hechos, funciona en el mismo sitio, incluso conformado por personal que laboró con la accionante.” ; y (iii) continuidad del trabajador, se acredita en virtud del “fuero circunstancial del que goza la tutelante”. Cuaderno principal, folios 89 y
90. Ibídem, folio
89. Ibídem, folios 94 al
97. Cuaderno principal, folio
96. Ibídem, folio
96. Cuaderno Corte Constitucional, folio
7. El presente acápite se elaborará tomando como referencia las sentencias T-041 de 2019, en lo referente a la viabilidad de la acción de tutela en búsqueda del reintegro laboral de personas en condición de discapacidad, y C-200 de 2019 respecto del desarrollo jurisprudencial de la estabilidad laboral reforzada. Constitución Política, artículo
25. Ibídem, artículo
53. Debe indicarse que el artículo referido cuenta también con refuerzo a través de Tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia, como los son la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU y los Convenios C-111 y C-159 de la OIT. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. T-041 de 2019. Ver T-030 de 2018 y T-041 de 2019. Ver sentencias T-151 de 2017 y T-305 de 2018. Ver sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-1225 de 2004), y T-702 de 2008; entre otras. Sentencia T-337 de 2009. Igualmente, ver sentencias T-589 de 2017, T-320 de 2016, T-002 de 2011 y T-118 de 2009. Ver también sentencias T-784 de 2009 y T-041 de 2019. Sentencia T-188 de 2017. Ver también: T-215 de 2014. Sentencia T-434 de 2008. C-079 de 1996, citado en la sentencia T-332A de 2014. T-332A de 2014. Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones. Artículo
26. En ningún caso la limitación discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Ver sentencias C-531 del 2000 y C-200 de 2019. La primera providencia referenciada estudió una demanda en la que se alegaba que el mencionado artículo permitía que los empleadores despidieran a empleadores con discapacidad previa autorización de la Oficina del Trabajo o con el pago de la indemnización si esto se omitía. En igual sentido, cabe precisar que en la misma se utiliza el término “limitación” y similares, pues para la época dicha calificación no había sido modificada, esto no se dio sino hasta la Sentencia C-458 de 2015. Ley 361 de 1997. C-531 del 2000. Ver sentencias T-364 de 2016 y C-200 de 2019. Esta última compiló varias apreciaciones en la materia. T-494 de 2018. Código Sustantivo del Trabajo. Código Sustantivo del Trabajo, artículo
68. Código Sustantivo del Trabajo, artículo
69. Responsabilidad de los empleadores.
1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo. Sentencia T-254 de 2018. Sentencia T-1238 de 2008. Ver también T-331 de 2015, T-254 de 2018 y T-954 de 2011. Ver sentencias T-151 de 2017 y T-305 de 2018. Sentencias T-784 de 2009 y Sentencia T-417 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa). Cuaderno principal, historia clínica. Folios 22 al
25. El listado de todas las incapacidades médicas otorgadas, iniciando la última el 14 de junio de 2019, está en los folios 23 al
24. Cuaderno principal, folios 13 al
19. Sentencias T-188 de 2017 y T-215 de 2014. Cuaderno principal, folio
20. Ibídem, folio
21. Ibídem, folio
24. Ibídem, folios 23 al
24. Cuaderno principal, folio
63. Ver sentencias T-1238 de 2008, T-954 de 2011 y 258 de 2018. Cuaderno principal, folios 1 al
9. Ibídem, folios 53 a
61. Ibídem, folios 89 y
90. Ibídem, folios 61 y 62; 78 y
79. Ibídem, folios 61 y 62; 78 y
79. Ver en igual sentido las sentencias T-784 de 2009 y T-041 de 2019. Ver sentencias C-531 del 2000 y T-364 de 2016. Ver sentencias T-331 de 2015 y T-254 de 2018. En los términos del artículo 48 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, corresponde a los jueces laborales tramitar este tipo de pretensiones y, además, asumir “la dirección del proceso adoptando las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite”. Sentencia T-954 de 2011. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional “para que se perfeccione la figura jurídica de la sustitución de empleadores es necesario [acreditar] (…) tres requisitos (…): (i) Cambio de empleadores; (ii) Continuidad de la empresa, establecimiento o negocio y la conservación del giro de sus actividades; y (iii) Continuidad del trabajador”. En este sentido, le asistía razón al juez de segunda instancia, quien concluyó que el nuevo establecimiento de comercio, “pese a poseer el mismo nombre, fue registrado bajo un número de matrícula totalmente distinta y contó con elementos y demás indumentaria diversa a la empleada por el precitado señor en su anterior negocio”.