ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-276 12Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, me permito aclarar mi voto en la sentencia de la referencia.Si bien comparto el sentido general de la decisión, considero que esta dejó de pronunciarse sobre algunos de los derechos invocados, los cuales fueron desconocidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Esto conforme a los argumentos que planteo a continuación.Así, de acuerdo con el accionante, los hechos que dieron origen a la acción de tutela evidenciaban el desconocimiento de sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como los derechos de los niños a tener una familia, a no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar.En este sentido, alegó que hubo al menos dos elementos que evidenciaron un trato diferenciado en razón de su orientación sexual, el primero, que la actuación administrativa adelantada por el ¡ ICBF tuvo su origen en razón de una conversación informal en la que se refirió a su orientación sexual y advirtió que tenía una pareja. Y el segundo, la forma como se adelantó el proceso de restablecimiento de derechos.No obstante, la decisión adoptada por la Sala Séptima de revisión se restringe a "tutelar los derechos fundamentales de XXX, y los niños AAA y BBB al debido proceso y a la unidad familiar, y de los niños a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta". Es decir, no se pronuncia sobre el desconocimiento de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, causados por la discriminación basada en la orientación sexual del accionante, derivada de la conducta del ICBF.Lo anterior, pese a que a lo largo de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha establecido que las personas con orientaciones sexuales diversas, merecen el mismo respeto y protección del Estado que las personas heterosexuales y ha condenado el trato desigual hacia este grupo poblacional. Así, considero que la Corte también debió haber formulado una consideración específica sobre los derechos conculcados al actor, en razón de las consecuencias desfavorables y constitucionalmente injustificadas, que el ICBF derogó de su opción sexual diversa.En este sentido, la Corte ha reiterado que un trato desigual hacia personas con orientaciones sexuales diversas desconoce el principio de igualdad, que a su vez hace parte de las normas del ius cogens sobre las cuales "descansa todo el andamiaje jurídico del orden público y es un principio fundamental sobre el cual se basa todo ordenamiento de un Estado democrático"; el derecho al libre desarrollo de la personalidad; el derecho a la intimidad; y puede desconocer en ciertos casos el derecho a la honra y al buen nombre, "esto significa que cada persona, en tanto sujeto libre y autónomo, está investida de la potestad de definir su proyecto de vida, bajo la sola condición que ello no imponga afectaciones esenciales a los derechos de los demás" y cualquier restricción injustificada a esta potestad está prohibida en nuestro ordenamiento jurídico.Por ello, a mi juicio la sentencia de la referencia incurre en una omisión, al no establecer en armonía con la jurisprudencia de esta Corporación, que la conducta del ICBF vulneró -por lo menos-, los derechos fundamentales del accionante a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, según paso a exponer:Evolución jurisprudencial de la garantía de los derechos de las personas con orientaciones sexuales diversasLa línea jurisprudencial basada en la garantía de los derechos de las personas homosexuales, tiene como uno de sus puntos de partida a la sentencia C-481 de 1998, en la que la Corte declaró inexequible la expresión "el homosexualismo", contenida en artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, sobre causales de mala conducta del ejercicio docente. A propósito de la discusión desatada entonces, la Corte Constitucional estableció:"23- Conforme a lo anterior, en nuestro ordenamiento constitucional, la orientación homosexual, incluso si asumimos que ésta es escogida libremente y no determinada biológicamente, no puede constituir un criterio para que la ley restrinja el acceso de la persona a un determinado bien o le imponga una carga, por cuanto las autoridades estarían no sólo afectando su libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) sino que además desconocerían el pluralismo que la Carta ordena proteger (CP art. 7o). En efecto, y tal y como esta Corte ya lo ha señalado con claridad, algunas manifestaciones de diversidad se encuentran amparadas constitucionalmente por el principio del pluralismo, por lo cual son 'insuprimibles por la voluntad democrática', y entre ellas se encuentra sin lugar a dudas la opción por una preferencia sexual, que al ser una decisión soberana del individuo, 'no concierne al Estado, que ha de permanecer neutral, a no ser que la conducta de los sujetos objetivamente produzca daño social.(...)"27- En síntesis, conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP arts 13 y 16). Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional estricto".Esta sentencia por "su amplia y bien documentada motivación ha servido desde entonces como cantera ideológica y argumentativa a una posición que considera que la Constitución de 1991, en todo caso, si tenía desde el inicio suficientes elementos textuales y estructurales para dar amplia protección a los derechos fundamentales de las personas y las parejas homosexuales " y dio inicio a una línea jurisprudencial orientada a garantizar el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de las personas con orientaciones sexuales diversas.Así por ejemplo, en sentencia T-301 de 2004, la Corte conoció el caso de un ciudadano homosexual que interpuso una acción de tutela contra el Departamento de Policía de Santa Marta, porque en repetidas oportunidades cuando compartía con amigos en un sector de la ciudad fue hostigado, maltratado verbalmente y obligado a dispersarse porque a juicio de los policías afectaba la moral pública. En esa oportunidad la Corte amparó los derechos a la honra, al buen nombre, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del accionante y ordenó al comandante del Departamento de Policía impartir las instrucciones necesarias para hacer cesar los hostigamientos.En la sentencia T-848 de 2005, la Corte estudió varias tutelas interpuestas por mujeres que alegaban el desconocimiento de sus derechos por cuenta de las requisas a las que eran sometidas tanto internas como visitantes de la Cárcel Villahermosa de Cali. En respuesta a la acción de tutela, el director del establecimiento indicó que las guardianas no eran lesbianas, por lo que las requisas no eran morbosas. La Corte rechazó el criterio del director del penal y afirmó que "no es admisible que el Director de una cárcel del país considere que 'ser lesbiana' demuestre o sea un indicio de que una guardiana somete a las mujeres que visitan la cárcel a requisas degradantes. El ejercicio de una libertad fundamental, como lo es la libertad sexual, la cual, entre otros ámbitos, protege la orientación sexual de toda persona, no puede ser considerado una prueba o un indicio de una conducta ilegal".Estas sentencias se inscriben dentro de una profusa línea jurisprudencial que se ocupó de garantizar el derecho de las personas pertenecientes a la comunidad LGBTI a ejercer su libre opción sexual. No obstante, pese a los pronunciamientos de la Corte Constitucional orientados a prevenir o reparar eventos de discriminación por estas razones, la jurisprudencia restringía la protección a un ámbito puramente individual. Es decir, "el ordenamiento jurídico reconoc[ía] los derechos que como individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva[ba] de instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, ámbito imprescindible para la realización personal, no solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida”.Algunas pocas sentencias de tutela hacían referencia a la protección a las parejas conformadas por personas del mismo sexo. Así, por ejemplo, en la sentencia T-301 de 2003, la Corte conoció el caso de una mujer interna en un establecimiento carcelario, a quien se le impedía tener una visita íntima de su pareja del mismo sexo. En esa oportunidad se ordenó permitir la visita íntima de parejas homosexuales. De acuerdo con la Corte "a fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de los reclusos y de sus visitantes, particularmente de su derecho fundamental a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha estimado que las autoridades penitenciarias y carcelarias deben garantizar el ejercicio del derecho a la visita íntima de las parejas homosexuales".Es solo a partir de 2007 que la Corte comenzó a garantizar de manera sistemática los derechos de las personas homosexuales, más allá de un ámbito individual. Así, en la sentencia C-075 de 2007, la Corte estudió la constitucionalidad de los artículos Io y 2o de la Ley 54 de 1990 "por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes" y reiteró que la discriminación basada en la orientación sexual puede entenderse como una clase de discriminación por sexo y que todo trato diferenciado basado en la orientación sexual se presume inconstitucional. Basada entre otras en las anteriores consideraciones, concluyó que "es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales". Por lo anterior, declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales.A partir de la citada sentencia "la pareja homosexual que cumpl[e] con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado" Posteriormente, en la sentencia C-336 de 2008, la Corte estudió una demanda de contra los artículos Io de la ley 54 de 1990, 47, 74 y 163 de la Ley 100 de 1993, referidos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y que restringían para las parejas homosexuales la protección allí contenida. La Corte concluyó que no reconocer como beneficiarios de las prestaciones contenidas en las normas demandadas a las parejas del mismo sexo, constituía un déficit de protección:"7.4. Cabe recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales.(...)7.8. En conclusión, como lo ha considerado esta corporación, desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja.En efecto, si se reconoce jurídicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este caso, la Corte deriva de tal condición solo la consecuencia jurídica del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes".Posteriormente, en la sentencia C-029 de 2009, la Corte conoció una demanda contra las disposiciones de varias leyes que según los demandantes configuraban un trato discriminatorio para las parejas homosexuales, porque mantenían una diferencia de trato. En esa oportunidad la Corte declaró exequibles las disposiciones demandas, en el entendido de que debían ser aplicadas a las parejas del mismo sexo.Dos años después en la sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional conoció dos demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 113 del Código Civil, 2o de la Ley 294 de 1996 y 2o de la Ley 1361 de 2009, que consideraban que dichas normas, al impedir contraer matrimonio a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, eran contrarias a la Constitución. Luego de analizar las acciones, la Corte reconoció el derecho que tiene toda pareja -incluyendo aquellas conformadas por personas del mismo sexo- a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. Además, dicha sentencia estableció que las uniones de parejas de personas del mismo sexo constituyen una familia y gozan del derecho a la plena protección al que se refiere el artículo 42 de la Constitución.A juicio de la Corte, que nuestro sistema legal protegiera a las familias constituidas por parejas de personas de distinto sexo mediante matrimonios y a través del reconocimiento de las uniones de hecho, y que por otra parte prevea para las parejas de personas del mismo sexo sólo las uniones de hecho, era un déficit de protección irrazonable y desproporcionado. Por lo anterior, dando un paso adelante respecto de la jurisprudencia vigente, señaló:"(...) en la Sentencia C-029 de 2009 se indicó que la pareja, sea heterosexual u homosexual, tiene un proyecto de vida en común, una vocación de permanencia y comporta 'asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes', lo que fue reiterado a propósito de la obligación alimentaria, al puntualizar que la existencia de 'una especial vinculación' da lugar a 'lazos de afecto, solidaridad y respeto'."A propósito de estas consecuencias personales de las uniones permanentes de dos personas del mismo sexo, conviene retomar ahora el concepto general de familia, ya evocado en esta providencia, para llamar la atención acerca de que allí se funda su existencia 'en el amor, el respeto, y la solidaridad' y, a la vez se la caracteriza 'por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros e integrantes más próximos”"Si bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada por el matrimonio o por la unión marital de hecho, la Corte considera que no existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo."Así las cosas, la protección a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia."Los lazos del afecto están presentes en las familias que integran los tíos con sus sobrinos a cargo, los abuelos responsables de sus nietos, la madre o el padre cabeza de familia con sus hijos biológicos o no y, por lo tanto, procede sostener que esos lazos constituyen el común denominador de todo tipo de familia y que, existiendo entre los miembros de la pareja homosexual que conviven con vocación de permanencia, ha de concluirse que estas parejas también forman una familia que, como las demás, es institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y merece la protección de la sociedad misma y del Estado.(…)"De conformidad con lo indicado en otros apartes de esta providencia, la sola pareja que libremente manifiesta su consentimiento o se une con vocación de permanencia es ya una familia, así en el matrimonio como en la unión marital de hecho que, tradicionalmente y para distintos efectos, ha sido aceptada como familia aún sin descendientes, luego la situación no puede ser distinta en el caso de las personas homosexuales que conforman una unión estable.(…)La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la familia más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo natural solo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que la 'voluntad responsable de conformarla' también puede dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales " (negrilla fuera de texto).Conforme a la citada sentencia, nuestro ordenamiento jurídico admite diversos tipos de familias, como son las conformadas por parejas heterosexuales o por parejas homosexuales. Las familias con hijos o sin hijos, las familias de padre o madre soltera, las familias conformadas por nietos y abuelos, etcétera. De modo que la orientación sexual sus miembros, a juicio de la Corte Constitucional, no puede ser un obstáculo para la conformación de una familia. Por ello, la sentencia C-577 de 2011 exhortó "al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisl[ara], de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de [la] sentencia, afecta a las mencionadas parejas". No obstante, el Congreso de la República no ha promulgado la normatividad aludida.El anterior recuento, evidencia como la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha evolucionado de reconocer una protección especial a los sujetos con orientaciones sexuales diversas en el ámbito individual, a contemplar primero la protección patrimonial de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, luego, una protección más amplia que implicaba la posibilidad de conformar uniones maritales de hecho, para finalmente en la sentencia C-577 de 2011, reconocer explícitamente que las parejas conformadas por personas del mismo sexo, constituyen una forma de familia.Este ámbito de protección, sin embargo, no ha significado el fin de la discriminación contra personas y parejas homosexuales. Así, por ejemplo, recientemente en la sentencia T-248 de 2012, la Corte tuvo que analizar la prohibición de donación de sangre por parte de homosexuales. Al respecto, la Corte entendió que "la tendencia de consagrar normativamente una prohibición de donación de sangre para los hombres homosexuales, tuvo sobretodo un origen histórico a partir la década de los años 80, desde la detección del Virus de Inmunodeficiencia Humana —VIH, en personas en su mayoría homosexuales ", lo anterior porque como "los primeros casos se presentaron en hombres homosexuales, se dedujo inicialmente que la epidemia era selectiva y afectaba casi de manera exclusiva a este grupo de población. En respuesta a esta situación, varios países a nivel mundial incluyeron en sus normativas la prohibición -definitiva o temporal- de que los hombres homosexuales fueran donantes de sangre, debido a la creencia sobre el riesgo potencial de infección de VIH que tenía estas personas".Sin embargo, considerando que el VIH no afecta exclusivamente a la población homosexual, la Corte concluyó que esta medida tiene un origen discriminatorio que fortalece el estigma a la población homosexual. Por lo anterior, concluyó que "el criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donación de sangre, es un criterio que tiene su origen en un marco histórico específico, el cual ha sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en información científica más reciente sobre las causas del VIH. En efecto, estudios científicos han mostrado que una de las formas de transmisión de la enfermedad son las prácticas sexuales inseguras, y no la orientación sexual de las personas en sí misma. La restricción de donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente están expuestos a una transmisión de VIH, sino a una calidad íntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno".Otro ejemplo de discriminación basada en la orientación sexual, es precisamente la sentencia que nos ocupa. Ello, porque la única razón para dar inicio al trámite de restablecimiento de derechos de los niños involucrados fue la orientación sexual del accionante, como lo reconoce la propia sentencia T-276 de 2012, al concluir que la apertura del proceso de restablecimiento de derechos y la decisión de ubicarlos en un hogar sustituto, ocurrieron "solamente por la presunta amenaza a los derechos de los niños que, a juicio del ICBF, representaba el hecho de que [el accionante] no hubiera informado su orientación sexual en el trámite de la adopción ". Es decir, la decisión del ICBF se basó en un criterio de diferenciación sospechoso.No obstante, la sentencia dejó de lado cualquier consideración sobre la influencia de la orientación sexual del accionante en la decisión adoptada y concluyó que "la Defensora de Familia demandada adoptó decisiones injustificadas y desproporcionadas que constituyen una vía de hecho administrativa y lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y a la unidad familiar".A mi juicio, la sentencia debió establecer de forma clara, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, que en el caso puesto a su consideración hubo un trato discriminatorio, basado en la orientación sexual del accionante y en consecuencia debió tutelar los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del actor. Como ese análisis no fue asumido por la Corte, dicha omisión da lugar a la presente aclaración de voto.Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Los comisarios de familia, en los lugares donde existen defensores de familia, solamente pueden ocuparse casos de violencia intrafamiliar. En los lugares donde no hay defensores, se conocen de cualquier amenaza o vulneración de los derechos de los niños y pueden tomar cualquier medida de de restablecimiento de derechos, salvo la declaración de adaptabilidad del niño. Ver sentencia T-881 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este fallo, la Corte revisó un proceso de tutela en el que los demandantes alegaban que el ICBF arbitrariamente los había separado de sus hijos y mediante engaños los habían inducido a firmar documentos en los que aceptaban su adopción. El ICBF, por su parte, alegaba que los niños habían sido maltratados y por ello habían sido reubicados en un hogar sustituto. La Corte sostuvo: “A pesar de que el ICBF tiene como finalidad la protección de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad se debe ceñir a los trámites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en general en todos los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los menores, se debe permitir la participación de los padres de los menores, en caso de que los tengan, como partes con derecho a ser escuchados por el ICBF, y a manifestar su consentimiento, en caso de que la ley contemple que así se debe hacer para que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores.” En el caso concreto, se negó la tutela porque la Sala concluyó que el ICBF no había incurrido en ninguna arbitrariedad. Ver también la sentencia T-671 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte señaló al respecto: “En efecto, el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia. || Sobre el particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia; y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar garantizada. Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho protegido en el artículo 8 de la Convención. El mismo Tribunal señaló que el contenido esencial de este precepto es la protección del individuo frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas. Una de las interferencias más graves es la que tiene por resultado la división de una familia.” Ver sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre este punto, la Sala manifestó: “Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva núm. OC-17 del 28 de agosto de 2002, referente a ‘la condición jurídica y los derechos humanos del niño, siguiendo la Directriz núm. 14 de Riad, y la jurisprudencia del TEDH según la cual cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño, sostuvo lo siguiente: || ‘Cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’ de un lugar a otro.’ || En igual sentido, siguiendo al TEDH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que es necesario ver que las autoridades poseen, en algunos casos, facultades muy amplias para resolver lo que mejor convenga al cuidado del niño. Y más adelante aclara que “Sin embargo, no hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, así como entre los del menor y sus padres. La autoridad que se reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del menor. Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de varios preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 5, 9, 19 y 20, inter alia)’.” Ver sentencias T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-502 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-580ª de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; entre otras. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La Corte indicó: “Si se observan las razones dadas por el ICBF, puede verificarse que existió cierto nivel de negligencia de los padres, sobretodo en la omisión de afiliación a salud y de aportar el carné de vacunas del niño Antonio, pero no se trataba de un maltrato tal que requiriera ineludiblemente que éstos salieran de su medio familiar.” M.P. Mauricio González Cuervo. La Corte señaló: “En tales condiciones, el argumento expuestos por la defensora de familia en la contestación de la demanda de tutela, según el cual la vulneración de los derechos de la menor se evidenciaba en la medida en que se encontraba residiendo con personas “que no eran parte de su núcleo familiar”, con quienes no existía lazo de consanguinidad, ni proceso de adopción, mediando la alteración de su estado civil de conformidad con los registros civiles que se adjuntaron, se considera desproporcionado en tanto que si bien demuestran las condiciones de riesgo o vulnerabilidad en que se encontraba la menor ante la ausencia de la familia biológica y por tanto, la necesidad de imponer la medida de restablecimiento de sus derechos, de ellas no se deriva la existencia de claros riesgos para la vida e integridad, para su salud o el peligro inminente y urgente causado por las personas que la cuidaban, que ameritara el retiro intempestivo de su lado. Tampoco guarda relación la causa alegada por la funcionaria, con la decisión de ubicarla en un ambiente distinto al familiar en que se encontraba, a más de que desconoce claros mandatos constitucionales de la solidaridad en favor de los menores.En efecto, la Corte entiende que la real afectación de los derechos de la menor parte de la conducta desplegada por la familia biológica al haberla “regalado”, desconociendo su obligación de poner en conocimiento del ICBF, como entidad de protección del Estado con competencia exclusiva para desarrollar programas de adopción (art. 62 Ley 1098 06), las especiales circunstancias en que nació la niña, las grandes dificultades socioeconómicas que afrontaban y la decisión de responsabilizar a otra familia de su cuidado. De la misma forma, encuentra reprochable la conducta desplegada por los accionantes al registrarla como hija suya sin serlo, en tanto que constituye una práctica inaceptable y penalmente reprochable cuya investigación y sanción compete a las autoridades penales, quienes en virtud del denuncio interpuesto por la defensora se encuentran adelantando la respectiva investigación. Tampoco comparte la Corte el proceder desplegado tanto por la familia biológica como por quienes se encontraban al cuidado, al evadir de forma irregular el cumplimiento de los requisitos trazados por el ICBF para la adopción.No obstante lo anterior, es innegable que el comportamiento de los accionantes como familia de hecho de la menor, lejos de constituir un claro e inminente peligro para la menor, se encuentra amparado constitucionalmente (art.44 C.P) y legalmente (art. 67 L.1098 06) en el cumplimiento del deber de solidaridad reconocido en favor de los menores, en tanto que, en virtud de las circunstancias en que nació y las precarias condiciones de su núcleo familiar biológico y de su progenitora menor de edad con afecciones mentales, se encontraban asumiendo de hecho la protección permanente de la menor, ofreciéndole condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos y rodeándola del afecto y cariño necesarios para su protección.Correspondía entonces a la defensora de familia con el apoyo del equipo interdisciplinario del cual, dicho sea de paso, solamente intervino el psicólogo, quedando ausentes sin explicación alguna, los dictámenes del nutricionista y del trabajador social, previo a ordenar la medida de separación del medio familiar en que se encontraba, verificar el estado de salud física y psicológica, de nutrición y de vacunación, la ubicación de la familia de origen, el estudio del entorno familiar y la vinculación al sistema de salud y al educativo de la menor, así como también los vínculos afectivos que se hubieran generado entre la familia de hecho y la pequeña. De haberlo hecho, tales circunstancias imponían privilegiar el interés superior de la niña y su derecho a permanecer en una familia y no ser separado de ella.” La Corte afirmó: “En efecto, con el fin de garantizar el derecho de la menor a tener una familia y no ser separado de ella, la Defensora ha debido, a partir de las pruebas recaudadas, tener en cuenta otras alternativas más favorables a su situación familiar y más garantes de los derechos constitucionales fundamentales que se encontraban en juego, impidiendo en todo caso, sacarla del medio familiar en que se encontraba por cuanto le era favorable. Así entonces, podía recurrir como medida para el restablecimiento de sus derechos a la ubicación en medio familiar prevista en el artículo 53-3 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, pero en la modalidad de hogar amigo, figura que como se explicó, se encuentra regulada por el propio ICBF en la Resolución No.3621 de 2007, como una opción sustitutiva de la familia de origen, privilegiando este medio frente al institucional por considerarse más acorde con el interés superior del niño y más propicio a su desarrollo emocional, afectivo y relacional. De haber verificado con anterioridad la situación, habría determinado que la familia de hecho le brinda adecuadas condiciones para su desarrollo integral, tal como lo comprobó con posterioridad.” M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Según el Comité, “[p]ara el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación”. Cfr. consideración
16. El Comité explicó: “En primer lugar, en sus recomendaciones a raíz del día de debate general sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004, el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias. || En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. || En tercer lugar, los Estados partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Por ejemplo, los niños con discapacidades deben tener disponibles y poder utilizar los modos de comunicación que necesiten para facilitar la expresión de sus opiniones. También debe hacerse un esfuerzo por reconocer el derecho a la expresión de opiniones para los niños pertenecientes a minorías, niños indígenas y migrantes y otros niños que no hablen el idioma mayoritario. || Por último, los Estados partes deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato. Los Estados partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena protección del niño.” Cfr. consideración
21. Ver Comité sobre los Derechos del Niño, Observación general No. 12 “El derecho del niño a ser escuchado”, CRC C GC 12, 20 de julio de 2009. Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). “Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas”. 2010. P.
45. La agencia Baker Victory Services, mediante comunicación remitida al ICBF, el 1 de abril de 2011, indicó: “Obedeciendo los reglamentos de los estados de Nueva Jersey y Nueva York, al SR. [XXX] no se le hizo ninguna pregunta referente a su orientación sexual.” Cfr. fol 73 C.
1. Ver fol. 54 C.
1. Cfr. fols. 53 y 58 C.
1. Ver fol. 59 C.
1. Cfr. fol. 88 C.
1. Ver fol. 76 C.
1. Cfr. fols. 82 y 83 C.
1. Ver fol. 71 C.
1. Cfr. fol. 45 C.
1. Cfr. fol. 46 C.
1. Ver fol. 41 C.
1. Ver fols. 320 y 321 C.
3. Ver fol. 317 C.
3. Ver fol. 319 C.
3. Ver fol. 337 C.
3. Ver fols. 368 y 369 C.
3. Ver fols. 427 y 428 C.
3. Ver fol. 429 C.
3. Cfr. fol. 436 C.
3. Ver fol. 439 C.
3. Cfr. fols. 550 y 451 C. 3 Ver fols. 105 a 128
C. Ppal. Ver fols. 52 a 54 y 57 a 58 C.
1. Cfr. fol. 84 C.
1. Cfr. fol. 84 C.
1. Cfr. fols. 82 y 83 C.
1. Cfr. fols. 49 y 50 C.
2. Cfr. fol. 53 y 58 C.
1. Cfr. fol. 52 C. 1 Ver fol. 59 C.
1. Cfr. fol. 88 C.
1. Cfr. fol.
45. C.
1. Ver esta afirmación en fol. 522 C.
3. Cfr. fol. 108 C. 3 Ver fol. 109 C.
3. Cfr. fol. 50 C.
2. Cfr. fol. 47 C. 2 Cfr. fol. 337 C.
3. Cfr. fol. 73 C.
1. Cfr. fol. 10 C.
2. Cfr. fol. 87 C.
1. Ver fols. 430 y 431 C.
3. Cfr. fol. 436 C. 3 Cfr. fols. 450 y 451 C.
3. Cfr. fol. 47
C. Ppal. Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T-716 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, indica que la conclusión de que un trato diferenciado hacia una persona homosexual es discriminatoria, no era novedosa. Para ello cita la incipiente línea jurisprudencial desarrollada hasta entonces: " 'Así, en la primera ocasión en que abordó sistemáticamente este tema, la Corte señaló que la homosexualidad no podía significar una factor de discriminación social'. Luego, esta Corte precisó que 'los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 CP.) y que el derecho a la intimidad esté protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (Art. 15 CP.) '. En posterior decisión, esta Corporación advirtió que "el principio de igualdad (CP. art. 13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio público'. Finalmente, en reciente decisión, la Corte tuteló a unos estudiantes a quienes se les negó el reingreso a un colegio debido a su homosexualidad, pues consideró que 'la evaluación de la homosexualidad de los actores, como un factor negativo para resolver la solicitud de reingreso que presentaron a las directivas del colegio demandado, violó sus derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad', por cuanto ja homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico estilo de vida'". Sentencia C-098 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No
4. Diego Eduardo López. Interpretación Jurisprudencial desde la perspectiva de los jueces y juezas en Colombia. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Área Constitucional. Página
6. Disponible en: http: ejrlb.com sites default fdes pdfs lineas_constitucional.pdf. Sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C -075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil Crf Sentencia C-271 de 2003 Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones de hecho homosexuales, Buenos Aires, Rubinzal Pág.
23. Culzoni Editores, 2001.