SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-274/21
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se está prestando servicio integral de salud a enfermo de cáncer (Salvamento de voto)
Expediente: T-8.029.109
Solicitud de tutela interpuesta por Dioidis Deivis Caripa Vásquez contra el Instituto Nacional de Cancerología
Magistrado sustanciador: Alejandro Linares Cantillo
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala de Revisión, suscribo el presente salvamento de voto en relación con la providencia de la referencia, porque considero que en el presente caso (i) se configura un supuesto de carencia actual de objeto por hecho superado frente a la prestación del servicio de salud, más allá de la atención inicial de urgencias, y (ii) la presunta negativa del Instituto Nacional de Cancerología -INC- de prestar un tratamiento integral de oncología, en la cual se apoya la decisión de la Sala para conceder el amparo, no existió.
De acuerdo con el material probatorio mencionado en el fallo, mediante oficios de 27 de julio de 2020 y 11 de mayo de 2021, el Instituto Nacional de Cancerología -INC- informó que el 18 de mayo le prestó el servicio de salud a la accionante y que con posterioridad a la presentación de la solicitud de tutela la atendió los días 26, 27, 28 y 29 de julio de 2021 -antes de cualquier pronunciamiento de los jueces de instancia- y determinó un tratamiento a seguir. Adicionalmente, la realización de este tratamiento fue verificada por el juez de tutela de primera instancia mediante comunicación telefónica, la cual fue registrada en su sentencia así:
"7.2. Como punto de partida en el presente análisis de vulneración de derechos fundamentales, se corroboró que durante el trámite de esta acción constitucional, que el 18 de mayo de 2020 DIOIDIS DEIVIS CARIPA VASQUEZ fue atendida por el servicios de urgencias de la IPS INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, y desde el 26 de julio del año en curso viene siendo atendida en dicha institución en la que le han brindado el tratamiento que la patología que le fue diagnosticada 'CÁNCER DE CERVIX AVANZADO CON INFILTRACIÓN DE TEJIDOS ANEXOS' requiere; servicios médicos que se le han brindado con cargo al contrato vigente que mantiene esa IPS con el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE BOGOTÁ DC, adscrito a la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ DC.
7.3. La información aportada por la IPS accionada, fue corroborada con la información que vía telefónica aportó la señora DENIS CARIPA, hermana de la accionante, quien afirmó que, en efecto, su hermana DIOIDIS CARIPA VASQUEZ estuvo hospitalizada en el IPS INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA desde el 26 de julio y hasta el 8 de agosto de 2020, fecha en la cual se le dio salida para que continuara su tratamiento en su lugar de domicilio. Adicionalmente, es importante mencionar que también se entabló conversación con el señor HAYRAM GONZALEZ, quien informó que él y su esposa DENIS CARIPA eran los únicos familiares que tenía la accionante en la ciudad de Bogotá DC, pero, por desconocer los trámites administrativos que se debían realizar, aún no han acudido a los estamentos correspondientes para solicitar la afiliación de DIOIDIS CARIPA VASQUEZ al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud" (énfasis propio).
De lo anterior se desprende que el juez de primera instancia pudo comunicarse telefónicamente con la hermana de la accionante quien manifestó que aquella había sido admitida en el INC, que había sido hospitalizada desde el 26 de julio hasta el 8 de agosto "fecha en la cual se le dio salida para que continuara su tratamiento en su lugar de domicilio".
La citada afirmación del juez concuerda con la respuesta que brindó el INC al auto de requerimiento y suspensión del 5 de mayo, en la cual sostuvo que "el 29 de julio de 2020 se revisan imágenes con gastroenterología quienes consideran que por gran compromiso abdominal y de intestino delgado, la paciente no se beneficia de derivación intestinal y el manejo debe ser por Cuidados Paliativos considerando los mejores cuidados para fin de vida, por lo que indican iniciar plan de manejo ambulatorio cuidados paliativos". Es decir, que, tanto de manera previa como con posterioridad a la presentación de la solicitud de tutela, pero antes de la expedición del fallo de primera instancia, el INC ya había admitido a la accionante, le había realizado un diagnóstico, había decidido un tratamiento a seguir e implementó dicho tratamiento de "plan de manejo ambulatorio cuidados paliativos".
En ese sentido, resulta claro que (i) el INC sí le prestó el servicio de salud a la demandante, (ii) que dicho servicio de salud fue más allá de la atención inicial de urgencias y (iii) que determinó el tratamiento a seguir y lo implementó sin oponerle barreras de acceso. Por este motivo, aun si el INC hubiera opuesto una barrera de acceso al servicio en las fechas que la accionante refiere en la tutela -de lo cual no hay prueba alguna y, por el contrario, existen fuertes indicios de que la prestación del servicio sí se dio-, es claro que esa situación fue superada de manera voluntaria por la entidad accionada. De esta forma, se configuró un supuesto de carencia actual de objeto por hecho superado.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 "7.2. Como punto de partida en el presente análisis de vulneración de derechos fundamentales, se corroboró que durante el trámite de esta acción constitucional, que el 18 de mayo de 2020 DIOIDIS DEIVIS CARIPA VASQUEZ fue atendida por el servicios de urgencias de la IPS INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, y desde el 26 de julio del año en curso viene siendo atendida en dicha institución en la que le han brindado el tratamiento que la patología que le fue diagnosticada "CÁNCER DE CERVIX AVANZADO CON INFILTRACIÓN DE TEJIDOS ANEXOS" requiere; servicios médicos que se le han brindado con cargo al contrato vigente que mantiene esa IPS con el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE BOGOTÁ DC, adscrito a la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ DC. 7.3. La información aportada por la IPS accionada, fue corroborada con la información que vía telefónica aportó la señora DENIS CARIPA, hermana de la accionante, quien afirmó que, en efecto, su hermana DIOIDIS CARIPA VASQUEZ estuvo hospitalizada en el IPS INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA desde el 26 de julio y hasta el 8 de agosto de 2020, fecha en la cual se le dio salida para que continuara su tratamiento en su lugar de domicilio. Adicionalmente, es importante mencionar que también se entabló conversación con el señor HAYRAM GONZALEZ, quien informó que él y su esposa DENIS CARIPA eran los únicos familiares que tenía la accionante en la ciudad de Bogotá DC, pero, por desconocer los trámites administrativos que se debían realizar, aún no han acudido a los estamentos correspondientes para solicitar la afiliación de DIOIDIS CARIPA VASQUEZ al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud". 2 A la accionante se le solicitó que informara lo siguiente: (i) ¿Cuál es su situación migratoria actual? Para el efecto, responda: ¿si tiene Permiso Especial de Permanencia (PEP), Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP), Permiso Temporal de Permanencia (PTP) o Permiso de Protección Temporal (PPT)? En caso afirmativo, se le solicita que aporte copia del respectivo documento; (ii) ¿Cuenta con algún tipo de Salvoconducto de Permanencia vigente? En caso afirmativo, se le solicita que aporte copia del trámite de solicitud, junto con el respetivo Salvoconducto; (iii) ¿Se realizó la encuesta Sisbén? ¿Cuál fue el puntaje obtenido?; (iv) ¿Se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social y Salud? En caso afirmativo: ¿En qué calidad?; y (v) Sobre su estado de salud, indique: (i) ¿Cuál es el estado actual de salud?; (ii) ¿Qué tratamiento médico está recibiendo?; y (iii) ¿Si ha acudido a más centros médicos tras la fecha de interposición de la presente acción de tutela y, en caso afirmativo, qué tratamientos se ha realizado en estos? 3 A la Directora General de CORMACARENA, o quien haga sus veces, se le solicitó que informara: (i) ¿Se dio cumplimiento a lo ordenado mediante la Resolución No. PS-GJ 1.2.6.17-2080 de 23 de noviembre de 2017?; (ii) ¿Durante el proceso sancionatorio ambiental que culminó con la Resolución No. PS-GJ 1.2.6.17-2080 de 23 de noviembre de 2017, la accionante solicitó la reubicación de su vivienda?; (iii) Confirme las etapas y procedimiento aplicado por la autoridad administrativa en el presente caso, de cara a la normatividad aplicable, así como al respeto al debido proceso. Adjunte la información de soporte que considere pertinente. (iv) Se lo solicita aportar copia del Acuerdo 009 del 19 de diciembre de 2007; y (v) Confirmar si existen procesos o solicitudes adicionales respecto del objeto de esta acción de tutela. 4 A la Alcaldía Municipal de Villavicencio y a la Secretaría de Medio Ambiente de Villavicencio sele solicitó que informara: (i) ¿La señora Ángela María Borbón Triana ha solicitado algún subsidio de vivienda o ha iniciado algún procedimiento de reubicación de vivienda dentro del municipio? En caso afirmativo, se le solicita aportar los documentos que sustenten dicha afirmación; y (ii) ¿Qué políticas públicas de apoyo para la vivienda de la población vulnerable existen en el municipio de Villavicencio? 5 Ante la falta de respuesta a estos requerimientos, el despacho del magistrado sustanciador intentó comunicarse telefónicamente en dos ocasiones con la actora, sin que fuera posible contactarse con ella. En particular, los días 28 de abril y 12 de mayo de 2021 se marcó a los números telefónicos aportados por Dioidis Deivis Caripa Vásquez en la acción de tutela (3213311177 y 3135012975), sin que nadie respondiera las llamadas. 6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 10. Legitimidad e interés. "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales". 7 Corte Constitucional, sentencia T-531 de 2002. 8 Corte Constitucional, sentencia T-459 de 1992. 9 El Decreto 2591 de 1991 en su artículo 5º dispone que "La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito". 10 Ver: Ley 100, artículo 194, Decreto 1287 de 1994, artículos 2 y 3, y Decreto 5017 de 2009. 11 Corte Constitucional, sentencias T-055 de 2008, T-495 de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004 y T-403 de 2005. 12 Corte Constitucional, sentencia T-606 de 2004. 13 Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015 y T-317 de 2015, entre otras. 14 El artículo 86 del Texto Superior dispone que: "(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...)" La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible. Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos. Corte Constitucional, sentencias C-225 de 1993 y T-808 de 2010, entre otras. 15 Esta hipótesis de procedencia se deriva de lo previsto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: "La acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante". Subrayado por fuera del texto original. Sobre esta regla constitucional, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-740 de 2015, T-568 de 2015, T-823 de 2014, T-885 de 2013, T-1007 de 2012, T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995. 16 Corte Constitucional, sentencia T-211 de 2009. 17 Al respecto, esta Corte ha resaltado que "los migrantes son sujetos de especial protección para los Estados, en razón a la situación de indefensión en la que comúnmente se encuentran". Ver: Corte Constitucional, sentencias T-295 de 2018 y T-452 de 2019 18 Ley 1564 de 2012, art. 622, el cual modificó el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. 19Ley 1122 de 2007 (artículo 41), Ley 1438 de 2011 y Ley 1949 de 2019 le otorgan a la Superintendencia de Salud facultades jurisdiccionales para decidir, con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o las entidades que se les asimilen) y sus usuarios. 20 Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia: "Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella...". 21 Artículo 49 de la Constitución Política de Colombia: "La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud". Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 22 Sobre este aspecto, la sentencia T-210 de 2018 recordó, haciendo referencia a la sentencia T-760 de 2008, que la Corte replanteó la tesis según la cual la salud no era un derecho fundamental autónomo. Ello, con el fin de dar paso a la teoría según la cual "sería 'fundamental' todo derecho constitucional que funcionalmente estuviera dirigido a la realización de la dignidad humana y fuera traducible en un derecho subjetivo. Para ello, sostuvo que dicho concepto de dignidad humana habría de ser apreciado en cada caso concreto, según el contexto en que se encontrara cada persona". Adicionalmente, sostuvo que "luego de reconocer que son fundamentales (i) todos aquellos derechos respecto de los cuales hay consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todos los derechos constitucionales que funcionalmente estuvieran dirigidos a lograr la dignidad humana y fueran traducibles en derechos subjetivos, la Corte Constitucional sostuvo que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma "cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho'". 23 Artículo 2 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015. 24 Ibíd. 25 Ley 1751 de 2015, artículo 8. "La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario (...) En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.". Al respecto, en Sentencia C-313 de 2014, cuando la Corte estudió el concepto de integralidad previsto en el artículo 8, esta Corporación precisó que "(...) se advierte que en este precepto se presenta, al igual que en otros ya revisados, la restricción de entender que el acceso se contrae a los "servicios y tecnologías", con lo cual y, acorde con la lectura amplia hecha para la misma situación en otros mandatos del proyecto, el acceso se extiende a las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud." 26 En relación con la participación en el sistema de salud, vale la pena mencionar que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 consagra dos tipos de afiliaciones: por un lado, se encuentra el régimen contributivo al cual se deben vincular todas las personas con capacidad de pago; y, por el otro, el régimen subsidiado al que se deben afiliar quienes no tengan la posibilidad de asumir el valor de las cotizaciones que se exigen para ingresar y permanecer en el primero de los regímenes mencionados. 27 Corte Constitucional, sentencia T-403 de 2019. 28 Corte Constitucional, sentencia T-452 de 2019. 29 Corte Constitucional, sentencia T-452 de 2019. 30 Corte Constitucional, sentencias T-215 de 1996, T-316 de 2016, T-074 de 2019, entre otras. 31 Corte Constitucional, sentencias C- 1259 de 2001 y T-079 de 2019. 32 Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2018. 33 Constitución Política de Colombia. Artículo 4. "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades". 34 En particular, precisó que los artículos 4 y 100 de la Constitución tienen tres efectos: (i) garantizan a los extranjeros un tratamiento en condiciones de igualdad en materia de derechos civiles; (ii) aseguran la protección jurídica de las garantías constitucionales a las que tienen derecho por su calidad de extranjero y (iii) establecen en cabeza de estas personas la responsabilidad de acatar y cumplir de manera estricta con los deberes y obligaciones que el ordenamiento jurídico exige a todos los residentes en el territorio nacional 35 Ley 100 de 1993, Ley 1438 de 2011 (artículo 32), y Ley 1751 de 2015 (artículos 10 y 14). 36 Ley 1438 de 2011, artículo 32. "(...) [t]odos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud". 37 El Decreto 780 de 2016 en el artículo 2.1.3.5. relaciona seis documentos válidos para identificar a la persona y, por tanto, realizar su afiliación al SGSSS. Estos son: (i) Registro Civil Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3 meses; (ii) Registro Civil Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores de 7 años edad; (iii) Tarjeta de identidad para los mayores (7) años y menores de 18 años de edad; (iv) Cédula de ciudadanía para los mayores de edad; (v) Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros; y (vi) Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la calidad refugiados o asilados. 38 El Decreto 780 de 2016 en el artículo 2.1.3.5., numerales 5 y 6. 39 Decreto 216 de 2021, Art. 12. De manera precisa debe tenerse en cuenta que, según el artículo 16 de este Decreto, el ciudadano venezolano que sea titular de un PPT no podrá contar con ningún otro permiso otorgado por Migración Colombia o visa expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. En consecuencia, en caso de presentarse concurrencia entre permisos, incluido el salvoconducto de permanencia (SC-2) otorgado a los solicitantes de reconocimiento de la condición de refugiado, la autoridad migratoria deberá cancelar cualquier permiso distinto al PPT. En caso de concurrencia entre visa y PPT, se cancelará de manera automática este último. 40 Varias normas al interior del Sector Salud reconocen el PEP como documento válido en armonía con la Resolución 3015 de 2017. Un ejemplo es la Resolución 273 de 2019 Ministerio de Salud que permite ingresar los reportes de información de pacientes con VIH/SIDA al sistema de información con destino a la Cuenta Alta. 41 Ver, en este sentido, el artículo 168 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8, numeral 5, de la Resolución 6408 de 2016 del Ministerio de Salud. 42 Ministerio de Salud, Resolución 5269 de 2017, artículo 8 numeral. 43 Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2019. Reiterada por la sentencia T-197 de 2019. 44 Sobre el giro de recursos, consultar el Decreto 886 de 2017. 45 Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2018 reiterando la sentencia SU-677 de 2017. 46 En esta sentencia, la Corte entendió que la atención mínima a la que tienen derecho los extranjeros, cuya situación no ha sido regularizada, va más allá de preservar los signos vitales y puede cobijar la atención de enfermedades catastróficas o la realización de cirugías, siempre y cuando, se demuestre la urgencia de las mismas por concepto del médico tratante. 47 De conformidad con la universalización del aseguramiento en materia de salud establecido en el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. 48 Corte Constitucional, sentencia T-390 de 2020. 49 Corte Constitucional, sentencia T-197 de 2019. 50 Corte Constitucional, sentencias T-390 de 2020, T-246 de 2020, T-565 de 2019, T-403 de 2019, T-197 de 2019, T-025 de 2019, T-348 de 2018 y T-210 de 2018, entre otras. 51 Corte Constitucional, sentencia T-390 de 2020. 52 Corte Constitucional, sentencias T-403 de 2019 y T-348 de 2018. 53 Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2018. 54 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2020. ---------------
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