SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-274-20ACCION DE TUTELA PARA RESOLVER CONTROVERSIAS CONTRACTUALES EN PLANES ADICIONALES DE SALUD-Se debió declarar improcedencia por tratarse de asuntos de orden contractual y carecer de relevancia constitucional (Salvamento de voto)Expediente: T- 7.687.494Accionante: Antonio José Caicedo Quiceno, como agente oficioso de su hijo Roberto Carlo Caicedo ZambranoAccionada: EPS Servicio Occidental de SaludMagistrado Ponente: José Fernando Reyes CuartasCon mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Octava de Revisión de la Corte, suscribo este salvamento de voto en relación con la sentencia de la referencia, que resolvió revocar la decisión que negaba el amparo de los derechos fundamentales invocados, e impartir otras órdenes. No comparto la decisión mayoritaria de amparar el derecho a la salud, pues considero que la controversia que trajo a colación el accionante es una disputa de orden contractual que carece de relevancia constitucional, sobre todo, si se tiene en cuenta que el derecho a la salud del señor Roberto Caicedo ha estado en todo momento amparado por el Plan Básico en Salud –PBS–. Además, aun si en gracia de discusión se admitiera la relevancia constitucional de la pretensión, la acción de tutela sería improcedente por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. El actor habría debido encausar sus pretensiones por los mecanismos de protección existentes ante la Superintendencia Nacional de Salud y ante la jurisdicción ordinaria. La Sentencia de la que me aparto omitió analizar la idoneidad y eficacia de tales mecanismos. Si bien el accionante tenía la calidad de sujeto de especial protección constitucional, las pruebas recaudadas en el expediente no llevaban a concluir que los mecanismos ordinarios de defensa a su disposición fueran ineficaces para lograr la continuidad de su tratamiento en condiciones de oportunidad y calidad.Asimismo, no se demostró la violación o amenaza del derecho a la salud del accionante. El tratamiento de quimioterapia ordenado por el médico tratante está cubierto por el PBS. Ante la suspensión del plan complementario, la prestación del servicio podía ser garantizada por el SGSSS. No existe prueba, ni manifestación alguna del accionante, o de su agente oficioso, que permita concluir que el tratamiento de quimioterapia fuera negado o autorizado de forma tardía por la EPS ante la suspensión del plan complementario.Por las anteriores razones la Sala ha debido declarar la improcedencia de la acción de tutela sub examine. Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- De ahora en adelante, “EPS S.O.S.”. Conforme la respuesta de la accionada en primera instancia, mediante la comunicación “SAL 016693 27/03/2018”, se informó al agenciado la finalización del plan complementario de salud con fundamento en los numerales 2.1 y 2.2. de la cláusula décimo tercera del contrato, cuyo tenor literal es el siguiente: “2.1. Por cualquier declaración falsa o inexacta por parte del Usuario (sic) o CONTRATANTE, respecto de la edad o documento de identificación en el formulario de ‘Solicitud de Afiliación’, sea que se deba o no a una actitud dolosa”; y “2.2. En general, por cualquier omisión, reticencia inexactitud o falsedad del CONTRANTE y/o Usuario, sea dolosa o no, en el formulario de ‘Solicitud de Afiliación’”. Ver cuaderno 1, folio
48. Cuaderno 1, folio
26. ADRES, Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social. Cuaderno 1, folios 29 a
36. Cuaderno 1, folios 37 a 39 vuelto. La entidad allegó de forma extemporánea la contestación. Cuaderno 1, folios 58 a
62. Cuaderno 1, folio
28. Cuaderno 1, folios 40 a
43. Cuaderno 1, folios 46 a 50. “Declaración del estado del riesgo y sanciones por inexactitud o reticencia. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. // (…)”. No obstante, la respuesta de la accionada, se advierte que la comunicación referida se relaciona con la petición que el actor radicó el 18 de marzo de 2019 y no la correspondiente a la solicitud del 26 de junio de 2019. Cuaderno 2, folios 17 a 21 vuelto. Cuaderno 1, folios 4 y
5. Conforme a la fecha de nacimiento, el agenciado a la fecha cuenta con 48 años de edad. Ídem, folio
22. Cuaderno 1, folio
48. Esta comunicación hace parte del escrito de impugnación de la EPS S.O.S. Cuaderno 1, folios 6 a
14. Ídem, folio
15. Ídem, folio
16. Ídem, folio
17. Idem, folio
17. En la consulta médica, el profesional de la salud consignó lo siguiente; “Paciente de 46 años quien acude a valoración (sic) por antecedente de linfoma. El paciente consulto (sic) en abril del 2018 por dolor de rodilla con manejo sintomático, tras estudios en octubre del 2018 fue valorado por ortopedia oncológica (sic) por lesion (sic) en fémur, reralizaron (sic) biopsia de (sic) en noviembre de 2018, reporte de SMD Ramelli (…) compatible con infiltración linfomatosa || Realizan estudio de inmunohisdtouimica SMD Ramelli en diciembre del 2018 (…): estudio de inmunohistoquimica compatible con linfoma de células B no especifico (…)”. Ídem, folio
18. Ídem, folio
19. Cuaderno 2, folios 12 a
16. Cuaderno de la Corte, folios 4 a
20. Cuaderno de la Corte, folio 25 y ss. A pesar que el accionante manifestó que su hijo fue diagnosticado con cáncer en el costado izquierdo del tórax, la accionada hizo referencia a cáncer de pulmón. Ver, cuaderno de la Corte, folio
44. Cuaderno de la Corte, folios 44 vuelto y
45. La accionada plasmó una captura de pantalla del contenido de la respuesta ofrecida a la petición de Roberto Carlo Caicedo, esencialmente, informó que el plan complementario de salud se encontraba activo. Cuaderno de la Corte, folio 44 vuelto. Cuaderno de la Corte, folio
63. Cuaderno de la Corte, folio 62 vuelto. Cuaderno de la Corte, folio
68. Cuaderno de la Corte, folio 64 y ss. En sentencia T-313 de 2017, la Corte adujo que una acción judicial es idónea “cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales” y efectiva “cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”. De otro lado, autores nacionales han identificado la idoneidad como “la capacidad o aptitud del medio para dar una respuesta a la pregunta constitucional”, situación en la que se valora, por ejemplo, la aceptación de las posturas adoptadas por la Corte a través de su jurisprudencia o la formalidad exigida en el mecanismo judicial. Frente a la eficacia aducen que “los criterios claves para la evaluación son la oportunidad e integralidad de la respuesta”, en este punto deben ser valoradas las categorías de “sujeto de especial protección”, “tercera edad”, “expectativa promedio de vida”, entre otras. (Luis Manuel Castro Novoa y Cesar Humberto Carvajal Santoyo, en “Acciones Constitucionales. Módulo I, acción de tutela”, 2017). Cfr. T-307 de junio 20 de 1997 y T-867 de octubre 18 de 2007. Ver sentencias T-158 de 2010, T-412A de 2014, T-876 de 2014 y T-507 de 2017, entre otras. “PROCEDENCIA. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: //
1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación. //
2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud. //
3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos. //
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización. //
5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución. //
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución. //
7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma. //
8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas. //
9. Cuando la solicitud sea para tutelar [los derechos de] quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”. Sentencias T-834 de 2005 y T-887 de 2009. Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Ley 100 de 1993, artículo
169. Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. Decreto 780 de 2016, artículo 2.2.4.1. Decreto 780 de 2016, artículo 2.2.4.2. Decreto 780 de 2016, artículo 2.2.4.3. Reiterada en la sentencia T-507 de 2017. Estos criterios fueron recopilados en la sentencia T-507 de 2017, la cual a su vez los reiteró de las sentencias T-346 de 2014 y T-140 de 2009. Citada en la sentencia T-760 de 2008. Sentencia T-697 de 2014, citada en la sentencia T-041 de 2019. Cuaderno de la Corte, folio
58. Cuaderno de la Corte, folio 63***. “CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. || Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. Cuaderno de la Corte, folio 40 vuelto. Cuaderno de la Corte, folio
37. Idem, folio 39 vuelto. Sentencia T-128 de 2000, citada en la sentencia T-507 de 2017. Cuaderno de la Corte, folio
39. Este numeral no contiene ningún listado de los servicios, tecnologías o prexistencias, que son objeto de exclusión. Cuaderno de la Corte, folio 45 vuelto. Sentencia T-507 de 2017. El Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificada por el Artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, incluye dentro de las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera, los conflictos relacionados con prestadoras por tratamientos incluidos en el PBS. Por otro lado, la Superintendencia Financiera tiene competencia para tramitar quejas e imponer sanciones contra EPS por asuntos relacionados con planes complementarios de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 780 de 2016.