SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ AL AUTO No. A-132 de 2015Referencia: Solicitud de Nulidad de la Sentencia T-274 de 2012 formulada por el Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad negra del Río Anchicayá. Magistrada Sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado1. Con el acostumbrado respeto, me permito exponer las razones de mi disentimiento con la decisión mayoritaria, en el asunto de la referencia.2. Inicialmente, es preciso recordar que la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena se profirió para resolver la solicitud de nulidad formulada por el Consejo Comunitario del río Anchicayá contra la Sentencia T-274 de 2012, la cual fue proferida el 11 de abril por la Sala Tercera de Revisión, y de la que, para entonces, el suscrito no hacía parte. En dicha Sentencia, la Corte conoció de una acción de tutela promovida por la Empresa de Energía E.S.P. —EPSA—, contra las providencias judiciales que resolvieron el proceso de acción de grupo destinado a la reclamación de los perjuicios que, miembros del Consejo Comunitario del río Anchicayá, alegaron haber sufrido, y en el cual EPSA fue condenada al pago de una indemnización.En la mencionada Sentencia T-274 de 2012, esta Corporación consideró que la prueba que fue determinante para calcular la indemnización, había sido aportada al proceso de manera irregular, por lo que la Sala decretó la nulidad de lo actuado y ordenó que dicha prueba se practicara nuevamente. En este contexto, el Consejo Comunitario del río Anchicayá solicitó la nulidad del fallo de la Corte, alegando, entre otras razones, que en la providencia se había desconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la subsidiariedad de la acción de amparo. Así, la ponencia para resolver esta solicitud correspondió al suscrito, quien consideró que debía negarse en la medida en que no se configuraba alguna de las situaciones que, de manera excepcional, esta Corporación ha establecido como causales para decretar la nulidad de sus fallos, pero esta postura no fue aprobada por la mayoría de la Sala Plena, que decidió decretar la nulidad de la Sentencia T-274 de 2012.
3. Para adoptar esta decisión, la posición mayoritaria se basó en dos argumentos: primero, (i) en la afirmación de que la Sentencia de la Corte había desconocido la jurisprudencia constitucional en relación con la valoración del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela cuando aún no se ha agotado el recurso de revisión; y, segundo, desarrolló brevemente el argumento según el cual (ii) la Sentencia T-274 de 2012 también resultaba violatoria del derecho de la Comunidad Negra del río Anchicayá, a presentar pruebas. 3.1. Respecto al primer argumento, la mayoría de la Sala Plena acogió la posición del solicitante, en el sentido que se había desconocido el derecho al debido proceso al configurarse una de las causales excepcionales que la misma jurisprudencia de esta Corporación ha definido para tal efecto, en este caso, la relativa al cambio de jurisprudencia, que opera cuando una sentencia proferida por una Sala de Revisión se aparta de la jurisprudencia en vigor, o de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte, con lo cual se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte (…)”.En este contexto, se citan varios pronunciamientos en los que la Corte consideró que la acción de tutela resultaba improcedente ante la posibilidad de agotarse el recurso extraordinario de revisión. Para tal propósito, se refiere a providencias en las que se ha sostenido que el amparo resulta improcedente en procesos de carácter penal, civil y de pérdida de investidura, en los que cabía agotar el recurso extraordinario de revisión.3.1.1. Como ya fue afirmado, el suscrito se apartó de la anterior postura por considerar, en contra de la mayoría, que no existe en la jurisprudencia constitucional un precedente consolidado orientado a señalar que la acción de tutela resulta improcedente cuando se encuentra pendiente el recurso extraordinario de revisión, y menos, tratándose de los procesos de acciones populares o de grupo en los que este recurso adopta unas características particulares que lo diferencian del trámite en otro tipo de procesos, en especial, por su carácter eventual, que determina que su procedibilidad no dependa de unas causales taxativas, sino de la decisión discrecional del Consejo de Estado. Así las cosas, lo que se encuentra, después de un atento estudio de la jurisprudencia, son pronunciamientos en uno y otro sentido, a partir de los cuales no es posible concluir la existencia de un precedente consolidado, y por ende vinculante, que defina una regla de improcedencia. A tal punto que es posible identificar otros fallos que no fueron tenidos en cuenta en la decisión mayoritaria, en los que la Corte concluyó que la eventual revisión por parte del Consejo de Estado no excluye la procedibilidad de la acción de tutela. Esto, de conformidad con lo señalado en la Sentencia C-713 de 2008, la cual, al examinar la constitucionalidad de la norma que establece el procedimiento de revisión eventual (artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009), indicó que el mencionado recurso “es una competencia adicional y que en ningún caso impide interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva definitivamente la revisión”.En el mismo sentido, esta Corporación, mediante Auto 111 de 2010, arguyó que el conocimiento del juez de tutela sobre un asunto pendiente de revisión eventual no constituía un procedimiento irregular por intromisión en las competencias constitucionales del Consejo de Estado. En tal oportunidad, se recordó la jurisprudencia al respecto, en el sentido que: “(…) la eventual revisión de fallos en acciones populares y de grupo, a cargo de Consejo de Estado, no se equipara ni impide la revisión de acciones de tutela por parte de la Corte Constitucional (…)”.La jurisprudencia de la Corte Constitucional, incluso, ha admitido la procedencia de acciones de tutela promovidas contra procesos que el Consejo de Estado ya ha seleccionado para revisión. Así lo señaló en la Sentencia T-230 de 2011, en los siguientes términos: “`[l]a Corte Constitucional ha considerado que la selección que realice el Consejo de Estado para revisar un fallo de acción popular, de manera alguna, le impide al juez constitucional entrar a decidir acerca de una acción de tutela que se instaure contra la misma providencia judicial”.En este fallo, la Corte consideró que la selección que el Consejo de Estado hizo de una acción popular “no impide, de manera alguna, que la Corte Constitucional se pronuncie en sede de amparo, bien sea de manera definitiva o como mecanismo transitorio”. 3.1.2. La anterior, fue la línea jurisprudencial y los argumentos que orientaron, en su momento, la Sentencia T-274 de 2012 para considerar que la acción de tutela resultaba procedente, no obstante que estuviera pendiente la eventual selección del proceso de acción de grupo. Al respecto, la providencia se refirió en los siguientes términos: “(…) se debe recordar que es posición reiterada de esta Corporación, que aun en el evento en el cual esté pendiente la posible revisión por parte del Consejo de Estado de una acción popular o de grupo, tal situación no excluye la procedencia de la acción de tutela por causa de la posible afectación de derechos fundamentales. Así, en cuanto hace relación a la acción popular y a la acción de grupo, la sentencia C-713 de 2008 por la cual se revisó la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del entonces proyecto de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se reguló el trámite de revisión de estas acciones”.Por lo tanto, no resulta de recibo la afirmación de que la Sentencia T-274 de 2012 desconoció la jurisprudencia de la Corte en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que se encuentran, bien sea pendientes o ya seleccionadas, para revisión del Consejo de Estado. De hecho, es a partir del anterior recuento legal y jurisprudencial que, en la aludida Sentencia, se consideró que era necesaria la intervención del juez de amparo de manera preferente, por cuanto el carácter expedito de la tutela permitía una mayor garantía para enfrentar la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuando ya han “transcurrido dos (2) años sin que se resuelva acerca de su selección”. En efecto, si bien la sentencia que definió la acción de grupo se profirió el 7 de septiembre de 2009, durante todo el trámite de tutela que concluyó con la Sentencia T-274 de 2012, desde los pronunciamientos de los jueces de instancia hasta la selección por parte de la Corte Constitucional, se desarrolló sin que el Consejo de Estado hubiese resuelto sobre la revisión eventual. Y fue, solamente hasta el 28 de marzo de 2012, pocos días antes de proferirse la Sentencia T-274 del mismo año (el 11 de abril), que el Consejo de Estado resolvió seleccionar el proceso de acción grupo. En consecuencia, también era una posible conclusión que, de acuerdo con la jurisprudencia recién comentada, el juez de tutela, después de una valoración fáctica y la efectiva protección de los derechos fundamentales, concluyera que la acción de amparo resultaba procedente, no obstante la posibilidad de una eventual revisión, e incluso la efectiva selección (que no se haría sino días antes de que esta Corte profiriera la Sentencia). Lo anterior, además, teniendo en cuenta que la valoración sobre la procedibilidad de la acción de tutela, responde a un examen fáctico que realiza el juez de amparo a partir de los elementos del caso concreto. Y fue, en tales términos, que la Sala de Revisión en la Sentencia T-274 de 2012, concluyó que el recurso de revisión, como mecanismo de defensa ordinario, y de carácter eventual, no era eficaz para proteger el derecho al debido proceso.Ahora bien, no obstante que todo lo anterior, como cualquier análisis jurídico, puede suscitar distintas opiniones, no por ello considero que sea posible concluir que la valoración hecha en la Sentencia T-274 de 2012 careció de razonabilidad, y menos, que desconoció la jurisprudencia constitucional sobre la subsidiariedad de la acción de tutela como causa para decretar su nulidad. 3.2. Por otra parte, en la providencia que no comparto también se sostiene que la Sentencia T-274 de 2015 resultaba violatoria del derecho de las Comunidades Negras del río Anchicayá a presentar pruebas, por cuanto el prolongado paso del tiempo hace imposible que se practique nuevamente la prueba sobre la cual basó la tasación de los perjuicios dentro del proceso de acción de grupo, y cuya incorporación fue considerada violatoria del derecho al debido proceso en la mencionada Sentencia. Sin embargo, es justamente la naturaleza indemnizatoria del proceso de acción de grupo, la que exige que la tasación de los perjuicios se haga conforme a una incorporación y valoración probatoria ajustada a aquel derecho y a la igualdad de armas entre las partes. Al respecto, resulta pertinente aclarar que esta Corporación ha sido amplia y enfática en la defensa de los derechos de las poblaciones minoritarias y de grupos étnicos; no obstante, en la Sentencia T-274 de 2012 no se cuestionaron sus derechos ni la protección especial derivada de la Constitución, y, en concreto, tampoco se entró a examinar la posible afectación de los derechos reclamados en el proceso que originó la acción de grupo. La providencia, en cambio, pasó a revisar las actuaciones judiciales dentro del mismo, con la finalidad de amparar las garantías procesales en igualdad de condiciones para las partes. De tal manera que, en caso que dentro del proceso contencioso administrativo se llegara a la conclusión de que había existido un perjuicio económico que debía repararse (o lo que en cualquier sentido se hubiera definido), se hiciera con sujeción a las garantías procesales de las partes.En este sentido se adoptó la decisión en la Sentencia T-274 de 2012, que procuraba proteger una garantía basilar del debido proceso referida a la aportación del material probatorio, máxime, cuando en el presente caso, de ello dependía la tasación de un perjuicio dentro de un proceso de carácter eminentemente indemnizatorio. Todo lo cual, no significaba, en modo alguno, cercenar o limitar la posibilidad de probar el daño, sino ajustar esta posibilidad a los requisitos de ley. Así pues, teniendo en cuenta los anteriores comentarios, me aparto de la decisión de la mayoría en el asunto de la referencia, toda vez que no considero que hayan razones suficientes que sustenten alguna de las casuales excepcionales que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado para decretar la nulidad de sus sentencias. Más aún, en el entendido que, en el caso en concreto, la Sentencia T-274 de 2012 realizó un examen razonable, tanto de la procedibilidad de la acción de amparo, como de la efectiva vulneración del derecho al debido proceso a partir de la incorporación irregular de una prueba que resulta determinante en la tasación de los perjuicios dentro del proceso de acción de grupo. Fecha ut supra,LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMagistrado ---pies de página--- En la sentencia T-079 de 1993, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó un fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual la Sala de Casación Civil consideró que era evidente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante. Manifestó la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona.Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones públicas (CP art. 121), es condición de existencia de los empleos públicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la responsabilidad de los servidores públicos (CP arts. 6, 90). Una decisión de la autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley (CP art. 13), principio que le imprime a la actuación estatal su carácter razonable. Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad.La decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla.” Sentencia T-008 de 1998. Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003 y T-774 de 2004. Sentencia T-949 de 2003 Sentencia 173
93. Sentencia T-504
00. Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 05 Sentencias T-008 98 y SU-159 2000 Sentencia T-658-98 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01. Sentencia T-522
01. Cfr. Sentencias T-1625 00, T-1031 01, SU-1184 01 y T-462
03. Sentencia T-504 de 2000. Auto de Sala Plena 010 de 2004. Sentencia T-022 de 2008. Sentencia T-288 de 2011. Sentencia T-239 de 1996. Sentencia T-538 de 1994. Sentencia SU – 132 de 2002. Sentencia T-814 de 1999. Ibídem. Sentencia SU-159 de 2001, reiterada en Sentencia T-061 de 2007. LÓPEZ BLANCO, HERNAN FABIO. Procedimiento Civil. Segunda Edición 2008. Edit Dupré. Página
290. Sentencia T-417 de 2008. BERMUDEZ MUÑOZ MARTÍN. La Acción de Grupo, Normativa y Aplicación en Colombia. Editorial Universidad del Rosario 2007. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 26 de enero de 2006, radicación 250002326000200100213-01. Ibídem. Se cita a Carlos de Miguel de Perales “La responsabilidad civil por daños al medio ambiente”. 2º edición., Civitas, Madrid, 1997, p
317. Radicación 52001-23-31-000-2002-00226-01(AG) del Consejo de Estado. HENAO PÉREZ, JUAN CARLOS. El Daño. Santafé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. págs. 156-157. Sentencia del 24 de febrero de 2010, MP. Dr. Edgardo Villamil Portilla. Fundamento 25 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 27 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 35 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 Fundamento 40 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 46.4 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 46.5 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 46.7 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Véase, entre otros, los siguientes autos: 105 de 2008, 007 de 2008, 006 de 2008, 279 de 2007, 244 de 2007, 082 de 2006, 139 de 2004, 162 de 2003, 107 de 2003, 232 de 2001, 053 de 2001, 082 de 2000, 050 de 2000, 046 de 2000, 016 de 2000, 074 de 1999, 013 de 1999, 026A de 1998, 012 de 1998, 011 de 1998, 003A de 1998, 053 de 1997, 052 de 1997, 013 de 1997, 056 de 1996, 021 de 1996 y 012 de 1996. Al respecto, los autos 009 de 2010 y 064 de 2004. Sobre los requisitos formales y sustanciales para la declaratoria de la nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional se distingue en explícitamente en los autos 245 de 2012 y 01 de 2014. Y de forma general en los autos A- 232 de 2001, A-063 de 2004, A-025 de 2007, y A-031A de 2002, ente otros. Al respecto, en el Auto A-031A de 2002, esta Corporación sostuvo: “[V]encido en silencio el término de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada, no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho (Corte Constitucional, Auto 232 del 14 de junio de 2001 (…)); (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad de presentar acción de tutela contra las providencias de tutela (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001(…)). Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma (Según el artículo 242-3 de la Carta, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año contado a partir de la publicación del respectivo acto).” (Negrilla fuera del texto original). Y ver también los autos: A-163A de 2003 y A-217 de 2006. Auto 107 de 2013. Auto 025 de 2007. Entre otros, los autos: A-105 de 2008, A-244 de 2007, A-187de2007, A-330 de 2006, A299 de 2006, A-031A de 2012. Estos requisitos han sido desarrollados ampliamente por la Corte Constitucional, y se pueden mencionar como ejemplo los Autos: A-022 de 1999, A-062 de 2000, A-082 de 2000, A-105A de 2000, A-031A de 2002, A-162 de 2003, y el A-025 de 2007. Por ejemplo, sobre estas dos situaciones ver, de una parte, los autos: A-013 de 1997, A-052 de 1997, A-053 de 2001, A-031A de 2002, A-162 de 2003, A-330 de 2006, A-025 de 2007 y A-013 de 2013; y de la otra, los autos: A-105 de 2008, A-149 de 2008 y A-144 de 2012. Folio 72 del cuaderno principal Folio 105 del Cuaderno principal Auto 057 de 2004. En este caso la Corte distinguió y excluyó los escritos de ampliación y adición a la solicitud inicial por haberse presentado después del término de los tres días de haberse notificado la Sentencia reclamada. Mediante poder, que se puede ver en el folio 283 del Cuaderno
3. Hasta aquí el texto del presente Auto corresponde en lo fundamental al proyecto original presentado por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez ante la Sala Plena. Autos 009 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y A-019 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. En la sentencia SU-047 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, La Corte señaló que aquella parte de las sentencias que se denomina precedente o ratio decidendi es “la formulación general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”, a diferencia del obiter dictum que constituye “toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”. Auto A-019 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. Ver Sentencia T-113 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en la cual la Corte sostuvo “En general, por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, el análisis de procedencia de la acción de tutela exige del juez constitucional la verificación de la inexistencia de otro medio de defensa judicial. Ahora bien, la jurisprudencia ha precisado que tratándose de tutelas contra providencias judiciales la verificación del requisito de subsidiaridad implica un examen más riguroso.” Ver también: Sentencias T-649 de 2011 )M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-108 de 2003 (Alvaro Tafúr Galvis), y T-567 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia T-013 05 Sentencias T-843 06 y T-029
00. Sentencias T-908 05 y T-294
04. Por ejemplo, sobre estas dos situaciones ver, de una parte, los autos: A-013 de 1997, A-052 de 1997, A-053 de 2001, A-031A de 2002, A-162 de 2003, A-330 de 2006, A-025 de 2007 y A-013 de 2013; y de la otra, los autos: A-105 de 2008, A-149 de 2008 y A-144 de 2012. Este recurso está contemplado en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, en los siguientes términos:“Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia”. Sentencia T-230 de 2011. Fundamento 13 de las Consideraciones y Fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 16 de las Consideraciones y Fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Un ejemplo de ello son las amplias consideraciones en la Sentencia T-693 de 2011.