SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-272/23
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Sala Segunda de Revisión, presento las razones que me apartan de la posición mayoritaria en la Sentencia T-272 de 2023. Aunque coincido con el análisis y la solución propuesta sobre el amparo del derecho de petición, especialmente en lo que respecta a las preguntas no respondidas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, discrepo de la decisión de no examinar la presunta afectación de los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio colectivo y al ambiente sano de la comunidad Sikuani de Mapiripán.
2. La sentencia se centra en analizar la violación del derecho de petición, dejando de lado un análisis más amplio y comprensivo de la problemática realmente planteada en la solicitud de tutela. Lo anterior, bajo el supuesto de que las presuntas afectaciones al territorio colectivo y al ambiente sano, "como aquellas referidas a los bienes que conforman la cultura y tradiciones de la comunidad, se concretaron en afirmaciones generales e indeterminadas, por lo cual tampoco existe un indicio de una afectación que sirva de base para habilitar el estudio del caso por parte del juez de tutela. Las pruebas técnicas tampoco respaldan, prima facie, las alegaciones de la parte accionante."63
3. Para comenzar, es preciso considerar que, si bien en el acápite de pretensiones el accionante únicamente solicitó la protección del derecho fundamental de petición, en la sustentación de la acción de tutela aludió insistentemente a la presunta violación de los derechos a la consulta previa, al territorio colectivo y al ambiente sano del pueblo Sikuani. En ese sentido, en dos extensos acápites denominados "Vulneración de derechos étnico-territoriales"64 y "Vulneración de derechos a las prácticas de vida ancestrales, derechos colectivos y al territorio - daños ambientales", explicó específicamente en qué consistía dicha transgresión.65
4. Por otra parte, la sentencia asegura que la comunidad no aportó pruebas de la supuesta afectación y que en todo caso se trata de asuntos que son materia de conocimiento y estudio por parte de un juez especializado en restitución de tierras, en el marco de un proceso judicial ordinario. Sin embargo, lo cierto es que la comunidad indígena expuso de manera clara las razones de la afectación de sus derechos a la consulta previa, al territorio colectivo y al ambiente sano, pues detalló el supuesto daño que las actividades de la empresa Poligrow estaría generando a sus fuentes hídricas y, por consiguiente, a sus usos y costumbres relacionados con el cultivo, la comercialización y consumo de alimentos. Así mismo, el fallo debió advertir que los pueblos indígenas son sujetos de especial protección constitucional, que no cuentan con medios expertos de evaluación del daño ambiental y que tienen una cosmovisión propia que les impide dar una respuesta en los exigentes términos técnicos requeridos por la mayoría.
5. En todo caso, la comunidad accionante puso de manifiesto que en el año 2017 Cormacarena emitió un concepto técnico en el que indicó que la empresa Poligrow pudo incurrir en daño a los recursos naturales por el probable manejo inadecuado de los productos empleados en su explotación agroindustrial y, posteriormente, la sancionó por la violación a la normatividad ambiental en lo que respecta a la captación de aguas superficiales, lo cual supone un antecedente que debió llevar a la Sala de Revisión a ahondar en el asunto en virtud del principio de precaución.66
6. Además, porque es bien sabido que incluso las plantaciones de palma que cumplen con los estándares legales pueden fomentar monocultivos, los cuales tienen un impacto significativo en la diversidad biológica y, por ende, en la salud del ambiente. Las alegaciones de la comunidad accionante, si se confirman, plantean serias dudas sobre el impacto social y ambiental de la explotación agrícola, más allá de sus posibles violaciones de las normativas ambientales de carácter legal o administrativo.67
7. Finalmente, si bien la sentencia alude a la existencia de un proceso de restitución de tierras y un trámite de medidas cautelares en curso desde el 17 de julio de 2015 en el que la comunidad accionante podría buscar la protección de sus derechos fundamentales, esta circunstancia no elimina por sí sola la posibilidad de que el juez de tutela aborde el estudio de una probable afectación medioambiental y al derecho a la consulta previa del pueblo Sikuani.
8. En particular, la sentencia no tomó en cuenta que (i) la medida cautelar adoptada por el juez de restitución de tierras protege el derecho a la consulta previa únicamente frente a la readecuación de un puente en el sector68; (ii) la medida cautelar se otorgó solamente en relación con "los recursos naturales obrantes en el resguardo Sikuani Caño Ovejas", lo que excluye el terreno en disputa que Poligrow supuestamente habría usurpado a la comunidad accionante ni que, (iii) en su respuesta a la Corte, el juez de restitución de tierras se limitó a efectuar un listado de acciones que tomó para cumplir la medida cautelar, pero no especificó los avances concretos que se habrían alcanzado con las mismas.
9. Por las anteriores razones, estimo que la sentencia debió incluir dentro de su problema jurídico el estudio de las presuntas afectaciones a los derechos fundamentales al ambiente sano, al territorio colectivo y a la consulta previa de la comunidad Sikuani de Mapiripán. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Expediente digital. Archivo "AUTO SALA DE SELECCION 31-MARZO-23 NOTIFICADO 21-ABRIL-23.pdf". Folio 34, numeral 17. 2 El accionante aportó acta de posesión de Mauricio Rojas Gaitán como gobernador del Cabildo del Resguardo Caño Ovejas de la comunidad indígena Sikuani, realizada el 25 de enero de 2023 ante el alcalde municipal de Mapiripán. 3 Mediante Resolución No. 1837 de 2009, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible recomendó al INCODER "promover la ampliación del resguardo para la comunidad Sikuani del Resguardo Caño Ovejas ubicado en el municipio de Mapiripán en el departamento del Meta. Desde una visión ambiental, es urgente su ampliación, debido a que la comunidad del resguardo Caño Ovejas no posee tierras para utilizar el sistema de ronda en los cultivos (...)". 4 Expediente digital. Archivo "03Demanda (29).pdf", folio 3. 5 Expediente digital. Archivo "11Fallo007HechoSuperado (1).pdf", folio 2. 6 Expediente digital. Archivo "07Sentencia.pdf". "
PRIMERO: DECLARAR que en esta acción se presenta un hecho superado, por carencia actual de objeto, lo que determina la negación del amparo al derecho de petición solicitado por el Dr. JONATHAN DAVID MELO VÁSQUEZ en calidad de representante judicial de la COMISIÓN INTERECLESIAL DE JUSTICIA Y PAZ, el 28 de octubre de 2022, ante el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO RURAL, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: TUTELAR a el Dr. JONATHAN DAVID MELO VÁSQUEZ en calidad de representante judicial de la COMISIÓN INTERECLESIAL DE JUSTICIA Y PAZ, el derecho fundamental de petición, respecto de la solicitud radicada el 4 de noviembre de 2022, y, como consecuencia, se ordena a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORIAS de la DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA del MINISTERIO DEL INTERIOR, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes, contados a partir de la notificación de esta decisión, proceda a emitir una respuesta eficaz, de fondo y congruente a la precitada petición elevada por el accionante y se la comunique, dejando constancia de ello. Una vez cumplido lo ordenado deberá enviar copia de la respuesta emitida a este Despacho, con el objeto de que se realice el control por parte del Juez de Tutela, advirtiendo que su negativa lo hará incurso en desacato." 7 Expediente digital. Archivo "T-9248043 Auto de Pruebas 09-May-23.pdf". 8 Expediente digital. Archivo "Rta. Ministerio del Interior.pdf". 9 Expediente digital. Archivo "Rta. CORMACARENA.pdf". 10 Los cargos por los que se sancionó fueron:
1. Aprovechamiento de aguas superficiales de la fuente Caño Macondo para uso doméstico e industrial, sin contar con la debida concesión de aguas;
2. Por la disposición al suelo de las aguas residuales industriales generadas por la planta extractora de aceite de palma y de los lixiviados (...) que son dispuestos a un relicto de bosque de galería y moriches sin contar con el debido permiso de vertimientos;
3. Infringir la prohibición (...) al verter sin tratamiento las aguas residuales industriales provenientes de la operación de la plata extractora y los lixiviados provenientes del área de compostaje al relicto de bosque de galería y morichales asociados a fuentes hídricas, ya que no existe evaluación ni aprobación de los sistemas de tratamiento. 11 En este acto se valoraron pruebas técnicas que concluyeron que la calidad de agua del afluente que pasa por la plantación era buena, y que no se observó la presencia de vertimientos de aguas residuales industriales del procesamiento de aceite de palma. Tampoco se observó encharcamiento del área ni la muerte o quema de vegetación o pastizales circundantes. 12 Expediente digital. Archivo "Rta. Comision Intereclesial de Justicia y Paz.pdf". 13 Decreto 2591 de 1991. Artículo 10. "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales". 14 De conformidad con los artículos 46 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, el Defensor del Pueblo o los personeros municipales pueden interponer acciones de tutela para proteger los derechos fundamentales de terceros. 15 Sentencia T-272 de 2017. Reiterada en la Sentencia SU-121 de 2022, entre otras. 16 Sentencias SU-123 de 2018, T-272 de 2017 y T-605 de 2016. 17 Sentencias T-576 de 2017, T-213 de 2016 y SU-383 de 2003. 18 Sentencias T-011 de 2018, T-568 de 2017 y SU-383 de 2003. 19 Sentencias T-357 de 2017, T-253 de 2016 y T-652 de 1998. 20 Expediente digital. Archivo "Rta. Comision Intereclesial de Justicia y Paz.pdf". 21 Correo electrónico recibido el 21 de junio de 2023. 22 Ley 89 de 1890. Artículo 3: "En todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño Cabildo nombrado por éstos conforme a sus costumbres. El período de duración de dicho Cabildo será de un año, de 1 de Enero a 31 de Diciembre. Para tomar posesión de sus puestos no necesitan los miembros del Cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante y la presencia del Alcalde del Distrito (...)". 23 Sobre el registro ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, esa dependencia emitió la Circular externa CIR2020-92-DAI-2200 del 9 de septiembre de 2020, que señala que "este registro, como tal, no otorga autoridad ni constituye un reconocimiento (...). Sin embargo, es importante aclarar que el registro que se realiza ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías sí tiene efectos administrativos toda vez que éste otorga estatus jurídico a los Cabildos y/o Autoridades Indígenas. De hecho, quien carezca del mismo no puede ejercer parte de las funciones que requieren o suponen actuaciones institucionales tales como, la suscripción de convenios con el Estado para la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados por la Nación a las comunidades en áreas de resguardo indígena, o la certificación de pertenencia a las comunidades en los casos que sean requeridas por las entidades". 24 En los términos de los artículos 86 de la Constitución y 1º, 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991. Sentencia T-188 de 2020. 25 Sentencia T-235 de 2018. 26 Sentencias T-171 de 2018 y T-423 de 2019. 27 Sentencia T-291 de 2017. 28 Ver el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución y del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 29 "Procede como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las circunstancias del caso que se estudia". Sentencia T-188 de 2020. Ver además las Sentencias T-800 de 2012, T-436 de 2005 y T-108 de 2007. 30 Sobre el particular, la Corte ha establecido que "el medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho". Sentencia T-040 de 2016. 31 Asimismo, el juez de tutela debe tener en cuenta que no puede suplantar al juez ordinario. Ver al respecto la Sentencia T-235 de 2018. 32 Sentencia T-149 de 2013. En la misma línea se pronunciaron las sentencias T-077 de 2018, T-230 de 2020, T-329 de 2021 y T-204 de 2022, entre otras. 33 En la última actuación administrativa sancionatoria adelantada por Cormacarena se realizó una visita técnica, que no encontró indicios de contaminación de las fuentes de agua cercanas a la planta. Tampoco existe medio probatorio alguno que dé cuenta de la presunta contaminación del aire. En cuanto a la afectación de morichales, en la Resolución sancionatoria de 2017 se ordenó a la empresa restituir especímenes de especies de flora silvestre (180 ejemplares de moriche). Posteriormente Cormacarena declaró el cumplimiento de la sanción. 34 Sentencia T-737 de 2017. 35 Además, las entidades accionadas y vinculadas no tienen competencia para conocer y decidir sobre la titulación de predios reclamados por la comunidad indígena. Tampoco fueron identificados ni vinculados a la actuación los particulares que, según las afirmaciones de la parte actora, estarían ocupando predios que son reclamados por la comunidad. 36 La Sentencia T-196 de 2019 reiteró los criterios para determinar la eficacia de la acción popular y los presupuestos materiales de procedencia de la acción de tutela. Sobre estos últimos, señaló que s viable la solicitud de amparo cuando: (i) el trámite de la acción popular ha tardado un tiempo considerable; (ii) se han incumplido las órdenes adoptadas en la sentencia emitida por el juez popular; (iii) a pesar de alegar la violación simultánea de derechos fundamentales y colectivos, se evidencia una vulneración del derecho fundamental independiente del derecho colectivo; y (iv) existe necesidad de ofrecer una respuesta judicial eficaz por la presencia de sujetos de especial protección constitucional. Por el contrario, ha determinado que es improcedente cuando la controversia suscita un debate probatorio especialmente complejo, dado que el trámite popular es posible adelantarlo, enfrentando, por ejemplo, posibles dudas técnicas sobre la afectación a derechos e intereses colectivos. Estos criterios se reiteran en las sentencias T-596/17, T-388/17, T-256/15 y SU-1116/01, entre otras. 37 Ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Villavicencio se tramita el proceso de restitución de derechos territoriales con radicado 50001312100220140010200. En supra 39 y 40 se describieron las pretensiones planteadas en ese proceso y algunas de las actuaciones adelantadas por esa autoridad judicial para la determinación y prevención de daños ambientales. 38 En similares términos, la Ley Estatutaria 1755 de 2015 dispuso que "toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades (...) por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma". 39 Sentencias T-296 de 1997, T-150 de 1998, SU-166 de 1999, T-1009 de 2001, T-1160 A de 2001, T-1089 de 2001, SU-975 de 2003, T-455 de 2014, C-951 de 2014 y SU-213 de 2021, entre otras. 40 Ibid. 41 Sentencia SU-213 de 2021. 42 Sentencia T-230 de 2020. 43 Sentencia SU-213 de 2021. 44 Sentencia T-243 de 2020. 45 Esa misma disposición normativa se refiere a dos términos especiales aplicables a los requerimientos de documentos o información, y a las consultas formuladas a las autoridades relacionadas con orientación, consejo o punto de vista frente a materias a su cargo. Los primeros deberán ser resueltos en los 10 días hábiles siguientes a la recepción, mientras que los segundos, dentro de los 30 días siguientes. 46 Sentencia T-610 de 2008. 47 Sentencia T-490 de 2018, reiterada en la sentencia SU-213 de 2021. 48 Ibid. 49 La Ley 1755 de 2015 previó un término máximo de 5 días para adelantar este trámite. 50 Sentencia T-230 de 2020. 51 Sentencia T-154 de 2021. 52 Sentencias T-357 de 2018 y T-058 de 2021. Sobre la aplicación de las reglas generales en estos casos, véanse las sentencias T-567 de 1992, T-079 de 2021, T-801 de 2012 y T-148 de 2020, entre otras. 53 Expediente digital. Archivo "10RespuestaMinAmbiente 1.pdf", folio 12. 54 Ibid. Folio 11. 55 Ibid. Folios 13 y 14. 56 Las partes no aportaron información alguna sobre la realización o los resultados de este espacio de interlocución. 57 Sobre la figura de la carencia actual de objeto y las distintas formas en que puede configurarse, véanse las sentencias T-182 de 2017, T-467 de 2018, T-310 de 2018 y T-496 de 2020, entre otras. 58 "Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible." 59 Expediente digital. Archivo "Rta. Ministerio del Interior.pdf". 60 Ibid. Folios 9 a 16. 61 La petición fue remitida al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible mediante Oficio No. 2023-2-002400-000922 de 12 de enero de 2023. Ibid. Folios 89 y 90. 62 "
SEGUNDO: TUTELAR a el Dr. JONATHAN DAVID MELO VÁSQUEZ en calidad de representante judicial de la COMISIÓN INTERECLESIAL DE JUSTICIA Y PAZ, el derecho fundamental de petición, respecto de la solicitud radicada el 4 de noviembre de 2022, y, como consecuencia, se ordena a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORIAS de la DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA del MINISTERIO DEL INTERIOR, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes, contados a partir de la notificación de esta decisión, proceda a emitir una respuesta eficaz, de fondo y congruente a la precitada petición elevada por el accionante y se la comunique, dejando constancia de ello. Una vez cumplido lo ordenado deberá enviar copia de la respuesta emitida a este Despacho, con el objeto de que se realice el control por parte del Juez de Tutela, advirtiendo que su negativa lo hará incurso en desacato". 63 Sentencia T-272 de 2023. M.P. Juan Carlos Cortés González. SPV. Diana Fajardo Rivera. 64 Demanda de tutela. Pág. 6 a 9. 65 Ibidem, págs. 10 a
13. En particular, el accionante destacó de manera concreta que (i) "para el año 2012, la empresa POLIGROW y grupos de seguridad privada asociados a esta sociedad comercial, empezaron a prohibir actividades de caza, pesca y recolección a las comunidades indígenas Jiw y Sikuani. La implantación del monocultivo de palma aceitera y las intervenciones que se hacen del suelo para tal fin, han ahuyentado la fauna, destruido la capa vegetal, cambiado el uso tradicional del suelo y contaminado las fuentes hídricas por los insumos químicos que se utilizan para esta industria"; (ii) la autorización del proyecto agroindustrial a cargo de Poligrow "desconoció el uso ancestral del territorio donde se encuentra asentado el pueblo Sikuani, la solicitud de ampliación del resguardo y las condiciones de especial interés ecológico de este territorio reconocido, desde el año 2009, por el Ministerio de Ambiente, lo que a la postre permitió la implementación del proyecto agroindustrial de palma aceitera sin la realización de una Consulta Previa"; (iii) "pese a los procesos sancionatorios adelantados por la entidad ambiental, POLIGROW COLOMBIA LTDA continúa realizando el aprovechamiento de aguas sobre la fuente Caño Macondo para uso doméstico e industrial en beneficio de la planta extractora de aceite de palma sin contar con la debida concesión de aguas." y (iv) "los morichales, lugares sagrados de fuente de agua, están desapareciendo. Estos constituyen, para el municipio de Mapiripán, ecosistemas integrados por la palma arbórea Mauritia Flexuosa, actúan como enormes esponjas que liberan gradualmente el agua suministrada por los acuíferos, manteniendo los flujos hacia los ríos durante el año, garantizando la calidad y cantidad para los ecosistemas circundantes." 66 Si bien en el trámite de revisión Cormacarena indicó que en noviembre de 2022 realizó una visita técnica que "verificó el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los permisos otorgados por esta autoridad ambiental", la sentencia no advirtió que la solicitud de tutela se dirige justamente a contradecir las conclusiones a las que llegó dicho organismo. 67 En armonía con lo expuesto, en la Sentencia SU-092 de 2021 (M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Antonio José Lizarazo Ocampo. SPV y AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Cristina Pardo Schlesinger. AV. Alberto Rojas Ríos) al revisar un caso análogo la Corte precisó que, si bien no existía prueba de la afectación medioambiental por parte de Poligrow frente a otra comunidad indígena, dicha circunstancia no impedía que Cormacarena llevara a cabo los estudios necesarios para corroborar o descartar las alegaciones de los accionantes. En esa dirección, señaló: "respecto de las presuntas afectaciones a las fuentes hídricas por parte de la empresa Poligrow Colombia SAS, esta Sala no cuenta con los elementos de juicio necesarios para atribuirle a dicha sociedad alguna responsabilidad específica en la vulneración del derecho al agua de las familias indígenas del resguardo Naexal Lajt, toda vez que los informes allegados a la Corte por la autoridad ambiental no dan cuenta de que la actividad de la palmicultora esté infringiendo las normas ambientales, ni de que esté provocando con sus acciones un daño comprobable a la comunidad, según las verificaciones y las pruebas científicas realizadas." Más adelante aclaró que "La Corte Constitucional no puede hacer caso omiso de las alegadas afectaciones a los recursos hídricos que utiliza la comunidad Jiw, asociadas -según se describe en el libelo- a la presunta contaminación por el vertimiento de residuos en los denominados caños que usan las familias indígenas para sus actividades de subsistencia, así como a la presunta reducción de su cauce, toda vez que, aparte del agravio a la colectividad humana, ello compromete el bien jurídico superior que es el ambiente. || Por consiguiente, se ordenará a Cormacarena que, en ejercicio de sus competencias en relación con la salvaguarda de los ecosistemas, y en concertación con la comunidad indígena Jiw del resguardo Naexal Lajt de Mapiripán, lleve a cabo un estudio específicamente orientado a evaluar si las fuentes hídricas que aprovecha para su sustento dicho grupo étnico son susceptibles de algún tipo de afectación -superficial y/o subsuperficial- originada en las diferentes actividades que se desarrollan en la región. 68 En ese sentido, la medida cautelar consistió en "ORDENAR al Alcalde de Mapiripan, a la Gobernación del Meta. a la empresa contratista iniciar de manera inmediata el proceso consultivo previo con la comunidad étnica del Resguardo Sikuani de Caño Ovejas, al cual deberán convocar todas las entidades pertinentes para la misma, a efectos de poder continuar con la realización del contrato de adecuación de la estructura del puente ubicado sobre Caño Ovejas, a través del Contrato de obra: No. 003 de 2015." (Subrayado añadido) Respuesta del 1 de junio de 2023 del Juzgado Segundo Civil Del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Villavicencio. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 2 2 Expediente T-9.248.043 M.P. Juan Carlos Cortés González