SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-268 13ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA PARTICULAR DEL SISTEMA FINANCIERO Y ASEGURADOR-Reiteración de jurisprudencia sobre su procedencia (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Frente a entidades particulares del sistema financiero y asegurador (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial (Salvamento de voto)La Corte reiteradamente ha señalado que uno de los factores de procedencia de la acción de tutela, radica en la inexistencia o ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que podrá determinarse por el juez de tutela en el caso concreto, apreciados los hechos y el material probatorio correspondiente. Sin embargo, la Corte Constitucional ha sostenido que existiendo fundamento fáctico para otorgar el amparo, la tutela puede ser procedente si el medio de defensa judicial común no es eficaz, idóneo o expedito para lograr la protección y ésta llegaría tarde, encontrándose la persona en una circunstancia de debilidad manifiesta, o en insubsanable apremio en su mínimo vital. La tardanza en la definición de los conflictos mediante los procedimientos ordinarios de defensa, relativos al reconocimiento de prestaciones a favor de quienes se encuentren imposibilitados para el ejercicio de una actividad laboral que los provea de los recursos económicos necesarios para una vida digna, no permitiría proteger oportuna y eficientemente las afectaciones a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la vida digna e incluso a la propia subsistencia.LIBERTAD CONTRACTUAL EN MATERIA DE SEGUROS-Puede restringirse cuando las actividades de establecimientos financieros y las aseguradoras involucran un interés público (Salvamento de voto)La jurisprudencia constitucional permite establecer entonces unos límites a las actividades financiera y aseguradora, que por mandado constitucional fueron declaradas de interés público. En esa medida, gozan de libertad contractual y autonomía privada, pero deben desarrollarse en observancia de los valores y principios consagrados en la Constitución, esto es, dentro de los límites del bien común y en pro del interés social.Referencia: expediente T-3786241Acción de tutela incoada por la señora Carmenza Cadavid Londoño contra Bancolombia S. A. y Seguros de Vida Suramericana S. A.. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito exponer los argumentos que me condujeron a disentir de la decisión adoptada por parte de la Sala Quinta de Revisión de Tutelas, en la sesión de mayo 8 de 2013, que por votación mayoritaria expidió la sentencia T-268 de 2013 de tal fecha.En la argumentación expuesta en la sentencia de la que disiento, se observa que el principal motivo por el cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado 5° Civil del Circuito de Medellín en noviembre 20 de 2012, fue la supuesta improcedencia de la acción de tutela, basada en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.Así, la razón cardinal para apartarme de la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión, está relacionada precisamente con el análisis que se efectuó en torno a la procedencia de la acción de tutela, debido a que de la situación fáctica analizada se desprendía la posibilidad de afirmar que se estaba ante la inminente ocurrencia de perjuicio irremediable, con la virtualidad de convertir en ineficaces o inoportunos los medios comunes de defensa judicial, superándose, por las especiales circunstancias de la actora, la subsidiariedad, presuntamente incumplida.Lo anterior, pues como fue señalado en la providencia, la accionante es un sujeto de especial protección constitucional, en la medida en que perdió 81.5% de su capacidad laboral, dependía económicamente de su salario y tiene un hijo universitario que depende económicamente de ella. Aunado a lo anterior, de lo expuesto se podía inferir claramente que la demandante se encontró en un estado de debilidad manifiesta frente a la posición dominante de la aseguradora que, ante la solicitud de cumplimiento de la póliza, declaró nulo unilateralmente el contrato.Ante tales hechos y argumentos, esta Corte ha avalado la posibilidad de efectuar los análisis de fondo de este tipo de situaciones, consideradas de relevancia constitucional en la medida en que se involucran derechos de personas en condición de discapacidad y se puede estar ante el posible abuso de la posición dominante de las entidades financieras y aseguradoras, tal y como se pasa a explicar.
1. Procedencia de la acción de tutela contra empresas particulares del sistema financiero y aseguradorTodo ciudadano está facultado para presentar acción de tutela, por sí mismo o por interpuesta persona, con el fin de reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales que estén siendo vulnerados o amenazados por acciones u omisiones de una autoridad pública, al igual que de particulares “encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de abril 5 de 1993, establece que la estructura del sistema financiero y asegurador está conformada por los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros, sociedades de capitalización, entidades aseguradoras y por los intermediarios de seguros y reaseguros, siendo catalogados los establecimientos bancarios como instituciones de crédito y las compañías de seguros como entidades aseguradoras.La jurisprudencia constitucional, en reiteradas oportunidades, ha analizado el estado de indefensión que puede generarse de la relación entre los particulares y, de manera destacada, la existente entre éstos y las entidades del sistema financiero, en la medida en que dichos establecimientos gozan de una posición dominante en el mercado frente a los usuarios.En este sentido, por ejemplo en la sentencia T-1085 de diciembre 5 de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería, esta Corte expresó que las entidades bancarias ostentan una posición dominante frente a los usuarios del sistema financiero, en la medida en que son “ellas quienes fijan los requisitos y condiciones de los créditos, tasas de interés, sistemas de amortización, etc.. Son ellas las depositarias de la confianza pública por el servicio que prestan, y sus actos gozan de la presunción de veracidad por parte de los clientes”.Frente a las aseguradoras como sujetos pasivos de la acción de tutela, esta corporación en sentencia T-152 de febrero 27 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil, conoció el caso de una persona que adquirió una póliza de seguro familiar, pero un año después, la compañía demandada se negó a autorizar la realización de una cirugía de varicocele izquierdo ordenada por el médico tratante, endilgándole al actor mala fe en la declaración de su estado de salud al momento de la suscripción del contrato, debido a que no registró el padecimiento de dicha enfermedad.En esa ocasión, se explicó que el estado de indefensión es la imposibilidad de una persona para reaccionar o responder de manera eficaz a la violación de sus derechos fundamentales. En otras palabras, “que el demandante no cuenta con recursos efectivos para oponerse a la actitud de la aseguradora respecto a la negativa de dar visto bueno para la cirugía requerida, lo cual vulnera el estado de salud del petente”.En consecuencia, se estableció entonces que las aseguradoras deben dejar constancia de las preexistencias o de la exclusión de alguna cobertura, al inicio del contrato, para evitar en un futuro ambigüedades en el texto que ellas mismas han elaborado.Así, para ese caso concreto se determinó que la cirugía ordenada por el médico tratante no fue excluida al suscribir la póliza y no obró prueba de que se hubiese practicado algún tipo de examen con el fin de establecer si el peticionario padecía dicha enfermedad. Por lo anterior, se concluyó que “la carga de las preexistencias está en cabeza de la entidad aseguradora o de medicina prepagada y no del asegurado, constituyéndose en un imperativo jurídico que consten en el contrato” (no está en negrilla en el texto original).Igualmente, en fallo T-490 de julio 23 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte concedió el amparo de los derechos al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana, de un señor que se desempeñaba de manera independiente como fumigador, hasta que en el año 2007, después de haberse sometido a una cirugía de rodilla, se vio obligado a utilizar muletas para desplazarse, situación que llevó a que, en agosto de 2008, la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinara que padecía pérdida del 59.31% de su capacidad laboral, estableciéndose como fecha de la estructuración de invalidez la misma de aquella cirugía. Aclárese que el demandante no cotizó al sistema general de pensiones, pero adquirió una póliza de seguro de vida, dentro de la cual, entre los riesgos asegurados, se encontraban la muerte y la incapacidad “permanente total por enfermedad o accidente”.No obstante su situación de discapacidad, la compañía de seguros negó el reconocimiento de la indemnización estipulada en la póliza, aduciendo que no estaba impedido para desempeñar un trabajo remunerado.En esa oportunidad, la Corte reiteró el estado ostensible de indefensión “por cuanto al elaborar la reclamación para el pago de la prestación derivada del amparo por incapacidad total permanente que había contratado mediante el seguro de vida grupo y serle la misma negada, se configura una dominación de la aseguradora proveniente de una situación de hecho contractual frente a la cual el accionante afectado no pudo oponerse de manera efectiva, viendo drásticamente afectados sus derechos fundamentales”.Posteriormente, en sentencia T-832 de octubre 21 de 2010, con ponencia de quien ahora presenta este salvamento, esta corporación igualmente concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de petición de una docente. En ese asunto, la aseguradora demandada negó hacer efectivo el contrato de seguro de “vida grupo deudores”, que amparaba una obligación crediticia que ella adquirió, alegando que padecía, con anterioridad a la vigencia de la póliza, la enfermedad que ocasionó la pérdida del 77.5% de su capacidad laboral.Respecto del caso referido, la Corte encontró que la aseguradora “fue negligente al omitir realizar los respectivos exámenes médicos o exigir la entrega de unos recientes, para así determinar el estado de salud de la peticionaria. Por ese motivo, no es posible que ante la ocurrencia del riesgo asegurado, alegue que la enfermedad que lo ocasionó es anterior al ingreso de la señora… a la póliza de vida grupo deudores”.Finalmente, en un par de asuntos más recientes, de idénticas circunstancias a los anteriormente expuestos y al que se revisa, en sentencia T-751 de septiembre 26 de 2012, M. P. María Victoria Calle Correa, la Corte los resolvió de manera conjunta tutelando los derechos fundamentales de las accionantes. Donde una de ellas, con calificación de pérdida de la capacidad laboral del 91,15%, por deficiencias asociadas a esquizofrenia y alteraciones emotivas y, la otra, quien instauró acción de tutela en calidad de conyugue supérstite, pues a su difunto conyugue se le determinó pérdida de la capacidad laboral del 85.50%, como consecuencia de un accidente cerebrovascular y las enfermedades diabetes mellitus tipo II, hipotiroidismo y depresión.En ambos casos las demandantes reclamaron a las compañías aseguradoras el pago de los saldos insolutos de los créditos adquiridos con unas entidades financieras. Pero las empresas demandadas se negaron hacer efectivas las pólizas de seguro de vida grupo deudores que amparaban las respectivas obligaciones crediticias adquiridas, argumentando que los asegurados fueron reticentes al momento de firmar la declaración de asegurabilidad, pues omitieron informar las enfermedades que padecían con anterioridad a la suscripción de los respectivos contratos de seguros.En el primer asunto, esta corporación concluyó que, “ante la duda sobre el conocimiento de una preexistencia por parte de la peticionaria al momento de declarar, debe adoptarse la posibilidad hermenéutica de la situación fáctica que le conceda un mayor rango de eficacia a sus derechos (principio pro hómine), especialmente si se toma en cuenta que el crédito que respalda la póliza de seguros en cuestión es de carácter hipotecario y que actualmente no cuenta con posibilidad de acceder a puestos de trabajo, en virtud de su discapacidad.” Al igual que “no se demostró que la peticionaria hubiera mentido y, por lo tanto, incurrido en reticencia al momento de suscribir la póliza de seguros. En consecuencia, la objeción de la aseguradora accionada a la reclamación carece de sustento.”En lo que respecta al segundo asunto y dando aplicación al principio constitucional de buena fe, la Corte señaló que “la acción de tutela es el mecanismo idóneo para resolver la controversia aquí debatida, toda vez que la objeción realizada por las compañías aseguradoras carece de fundamento, se basa en una interpretación del contrato de seguros que descuida las condiciones particulares de cada una de las pólizas suscritas, y en una interpretación de los hechos que no se compadece con los hechos probados en el expediente observados desde la perspectiva del principio constitucional de buena fe.”Como puede observarse, se concluye que resulta procedente la acción de tutela contra los establecimientos privados del sistema financiero y asegurador, por cuanto dentro del mercado y de acuerdo a los servicios que éstos prestan, a los que ordinariamente se accede por adhesión, los particulares suelen encontrarse en estado de indefensión.2. Por regla general la existencia de otro mecanismo de defensa judicial hace improcedente el amparo constitucional, salvo que exista un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Corte reiteradamente ha señalado que uno de los factores de procedencia de la acción de tutela, radica en la inexistencia o ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que podrá determinarse por el juez de tutela en el caso concreto, apreciados los hechos y el material probatorio correspondiente.El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución somete la acción de tutela al principio de subsidiariedad, esto es, que el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 fueron consagradas las causales de improcedencia de la acción de tutela.Sin embargo, la Corte Constitucional ha sostenido que existiendo fundamento fáctico para otorgar el amparo, la tutela puede ser procedente si el medio de defensa judicial común no es eficaz, idóneo o expedito para lograr la protección y ésta llegaría tarde, encontrándose la persona en una circunstancia de debilidad manifiesta, o en insubsanable apremio en su mínimo vital.La tardanza en la definición de los conflictos mediante los procedimientos ordinarios de defensa, relativos al reconocimiento de prestaciones a favor de quienes se encuentren imposibilitados para el ejercicio de una actividad laboral que los provea de los recursos económicos necesarios para una vida digna, no permitiría proteger oportuna y eficientemente las afectaciones a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la vida digna e incluso a la propia subsistencia.De tal manera, de presentarse la situación concreta, justifica la intervención plena del juez de tutela, precisamente porque otro mecanismo resultaría tardío y la acción de tutela es un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de derechos fundamentales, específicamente para cuando el amparo se requiera con urgencia.3. Límites constitucionales a la libertad contractual en el ejercicio de las actividades que involucren un interés público.Finalmente, frente al análisis concreto del caso, la Constitución establece que el ejercicio de la libertad económica y la iniciativa privada deben desarrollarse dentro de los límites del bien común (art. 333 Const.), en atención a los principios del respeto por la dignidad humana, la solidaridad de las personas y la prevalencia del interés general sobre el privado, que deben regir en Colombia como Estado social de derecho (art. 1º ib.).De igual forma, el artículo 335 de la carta política determinó que las actividades “financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito” (no está en negrilla en el texto original).Si bien, por mandato constitucional no se estableció que estas actividades prestan un servicio público, sí se determinó que conllevan un interés público encaminado a la materialización del bienestar general de la comunidad. Lo anterior significa entonces, que al involucrar las actividades de los establecimientos financieros y las aseguradoras un interés público, la libertad en su ejercicio está determinada y puede restringirse “cuando están de por medio valores y principios constitucionales, así como la protección de derechos fundamentales, o consideraciones de interés general”.En este sentido, referente a la actividad aseguradora, en fallo T-517 de julio 7 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se estudió el caso de una señora que demandó a tres aseguradoras porque se negaron a venderle una póliza, como caución, dentro de un proceso penal contra otra compañía, constituida como tercero civilmente responsable, argumentando que no sería posible su venta, debido a que no pueden expedir ese tipo de pólizas, “cuando por el eventual perjuicio tendría que responder otra aseguradora”. La Corte amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, reiteró el estado de indefensión en el que se encuentran los particulares y precisó que si bien la libertad contractual es un postulado constitucional, esta actividad no puede ejercerse de manera arbitraria.Igualmente, esta corporación en sentencia T-490 de 2009 ya citada, indicó que:“Es evidente que la propia Constitución prevé que la ley señale un régimen que sea compatible con la autonomía de la voluntad privada y el interés público proclamado, régimen que no puede anular la iniciativa de las entidades encargadas de tales actividades y naturalmente en contrapartida ha de reconocerse a éstas una discrecionalidad en el recto sentido de la expresión, es decir, sin que los actos de tales entidades puedan responder a la simple arbitrariedad.… … … Para la Sala resulta claro que la jurisprudencia constitucional permite establecer límites a la libertad de contratación en materias declaradas constitucionalmente como de interés público y por tanto, no es aceptable, a la luz de los derechos fundamentales de mínimo vital y vida en condiciones dignas, que la negativa al reconocimiento y pago de una prestación derivada de un riesgo asegurado por incapacidad total permanente, se fundamente exclusivamente en la libertad de contratar y en una interpretación netamente legal del clausulado contractual. Nótese que la libertad contractual si bien permite a la persona tomar decisiones en el mercado y ejecutarlas, no puede ser arbitraria, pues como toda libertad está gobernada por el marco axiológico de la Constitución que incorpora como principio fundamental el de la solidaridad social y la prevalencia del interés general.”La jurisprudencia constitucional permite establecer entonces unos límites a las actividades financiera y aseguradora, que por mandado constitucional fueron declaradas de interés público. En esa medida, gozan de libertad contractual y autonomía privada, pero deben desarrollarse en observancia de los valores y principios consagrados en la Constitución, esto es, dentro de los límites del bien común y en pro del interés social.Por estas razones, considero que el caso fallado, al declarar la improcedencia del amparo solicitado, desatendió la línea jurisprudencial reseñada lo cual me condujo a salvar mi voto, como ahora comedidamente reitero por escrito.Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Cuaderno 1 folio
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34. Sentencias T-508 de 2007, T-435 de 2007, T-274 de 2007 y T-149 de 2007. Si bien el capítulo sobre el derecho de petición fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-818 de 2011, sus efectos fueron diferidos en el tiempo hasta el 31 de diciembre de 2014. Cuando la ley 1437 de 2011 hace alusión a “toda petición”, también hace referencia al termino legal existente para resolver la solicitud ante particulares. Párrafo, artículo 14º de la ley 1437 de 2011. Sentencia T-374 de 1998. Sentencia T-707 de 2008. Sentencia T-883 de 2005. Sentencia T-519 de 1992. Sentencia T-186 de 1995. Sentencia T-957 de 2000. Sentencia T-1004 de 2008. Sentencia T-487 de 2011. Sentencias T-871 de 1999 y T-954 de 2010. Sentencias SU-544 de 2001 y T-955 de 2010. Sentencias T-225 de 1993 y SU-544 de 2001. Sentencia T 145 de 2011. Sentencia T-222 de 2004 En la sentencia C- 134 de 1994 se demando los incisos 1, 2 y 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, los cuales reglamentaban la procedencia de la acción de tutela contra particulares. Sentencia T-517 de 2006. Sentencia T-118 de 2000. Sentencia T-645 de 2008. Sentencia T-152 de 2006. Sentencia T-517 de 2006. Sentencia C -1194 de 2008. Cfr. Sentencia T-751 de 2011 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia No. 002 del 24 de enero de 1.994. Sentencia T-152 de 2006 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia No. 6146 del 2 de agosto de 2001. Sentencia T-118 de 2000. Cfr. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil sentencia del (2) de agosto de dos mil uno (2001), Expediente No. 6146 Sentencia T-086 de 2012. La regla general es que terceras personas no pueden tener acceso a la historia clínica excepto que el titular (en este caso el tomador-beneficiario) expresamente lo autorice, lo cual es una práctica común en la industria aseguradora plenamente avalada por la ley 23 de 1981 y la resolución 1995 de 1999 del ministerio de salud. (la tecnificación de la información, permite a su vez que dicho documento sea enviado por correo electrónico u otro medio digital a las compañías aseguradoras de manera ágil y segura) Cuaderno 1 folio
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45. Sentencias T-307 de 1999 y T-488 de 2005. Corresponden a las respuestas a los derechos de petición presentados por seguros de vida Suramericana S.A. Artículo 86 superior. Además, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra particulares, cuando:“9. La solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción…” Acorde con el numeral 2º del Decreto 663 de 1993, los establecimientos bancarios son “las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito”. Las entidades aseguradoras están conformadas por las “las compañías y cooperativas de seguros y las de reaseguros” (numeral 1º del artículo 5º del Decreto 663 de 1993). Cfr. también T-323 de abril 24 de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-281 de marzo 25 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-018 de enero 20 de 2005, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-608 de junio 17 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-863 de agosto 18 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis. Cfr. T-1019 de octubre 17 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Cfr. T-083 de febrero 4 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Entendido el interés público como “un concepto que conlleva atender el interés general o el bien común, y no sólo tener en cuenta consideraciones de interés patrimonial”. Sentencia T-517 de julio 7 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ibídem. La “situación de indefensión es una noción de carácter fáctico que se presenta cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, debido a las circunstancias que rodean el caso, no puede defenderse ante la agresión de sus derechos”. Sentencia T-1008 de diciembre 9 de 1999, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, citada en la T-517 de julio 7 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. T-1165 de noviembre 6 de 2001, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-517 de 2006 ya citada; y T-416 de mayo 24 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis.