ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-267 18 ORDENES COMPLEJAS Y ORDENES ESTRUCTURALES-Línea jurisprudencial (Aclaración de voto)M.P. CARLOS BERNAL PULIDOSiguiendo con la promoción de un diálogo interinstitucional útilCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Primera de Revisión, procedo a aclarar mi voto respecto de la sentencia T-267 de 2018. La providencia resolvió amparar los derechos fundamentales a la salud, la integridad personal y la vida en condiciones dignas de las reclusas del Pabellón de Mujeres del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Buga (Valle del Cauca), por lo que emitió una serie de órdenes complejas, dirigidas a varias autoridades, con el fin de superar la vulneración de los derechos fundamentales constatada en la Sentencia. Aclaro mi voto respecto de la decisión de conceder el amparo, para resaltar el desarrollo jurisprudencial en torno al rol del juez de tutela en casos que, como el presente, exigen la adopción de órdenes complejas que involucran una política pública, así como reiterar algunos aspectos señalados por la jurisprudencia constitucional que deben orientar la labor del juez al momento de decidir una acción de tutela en la que se invoca la protección de una faceta prestacional de un derecho constitucional.
1. La sentencia T-267 de 2018, en su acápite cuarto, definió el rol del juez constitucional en casos de múltiples violaciones de derechos fundamentales que exigen la adopción de órdenes complejas o estructurales, toda vez que el caso que se analiza en esta oportunidad se enmarca en el estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria, declarado por esta Corte en las sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015. La presente decisión precisó el alcance de las facultades del juez de tutela en este tipo de casos a partir de lo señalado en el Auto 693 de 2017, el cual a su vez se fundamenta en el Auto 548 de 2017. Ambos autos retoman la jurisprudencia sobre el rol del juez de tutela en casos como el presente, que involucran el análisis de una política pública y la adopción de órdenes complejas y estructurales. Este desarrollo jurisprudencial resulta importante evidenciarlo, pues permitiría orientar la labor de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, al que, como juez de tutela de primera instancia, le corresponde verificar el cumplimiento de las órdenes impartidas. Una labor que resulta determinante en casos en los que se imparten órdenes complejas, pues, como lo ha sostenido esta Corporación, “la labor que ha de desplegar el juez de tutela, en cuanto a la supervisión y control del cumplimiento de este tipo de órdenes, puede superar, con creces, la elaboración de la decisión misma. Éste es un factor que también ha de ser considerado por el juez de tutela, pues es uno de los aspectos de los cuales dependerá asegurar, efectivamente, el goce del derecho a las personas”.2. De tiempo atrás, en varias oportunidades, esta Corte ha impartido órdenes complejas que involucran la actuación coordinada de varias autoridades. No obstante, a partir de la sentencia T-595 de 2002 se empieza a construir y decantar el fundamento constitucional del rol del juez de tutela en casos que involucran políticas públicas y que por lo tanto requieren la adopción de órdenes complejas. En dicha sentencia se precisó que de los derechos fundamentales surgen prestaciones programáticas que el Estado está en la obligación garantizar de manera progresiva. Al respecto se indicó: “las prestaciones programáticas que surgen de un derecho fundamental le imponen un derrotero a la administración en el diseño de políticas públicas que gradualmente aseguren el cumplimiento de las mismas. Estas prestaciones son también garantías puesto que no son meros enunciados de buenos propósitos y buenas intenciones que la administración, si así lo desea, puede tratar de alcanzar. Precisamente el avance progresivo en el cumplimiento de estas prestaciones se garantiza mediante procesos de ejecución compleja de los mandatos constitucionales, a diferencia de las garantías que impiden hacer las cuales son generalmente de ejecución simple puesto que se realizan en virtud de una orden de abstención dirigida al Estado que con su acción estaba violando o amenazando un derecho”.3. Posteriormente, en la sentencia T-086 de 2003, la Corte distinguió y definió las órdenes simples y las órdenes complejas que puede adoptar el juez de tutela en una decisión. Sobre este asunto precisó: “las órdenes que imparte el juez de tutela pueden ser de diverso tipo y, por lo tanto, su simplicidad o complejidad es una cuestión de grado. No obstante, se puede decir que una orden de tutela es simple cuando comprende una sola decisión de hacer o de abstenerse de hacer algo que se encuentra dentro de la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden y se puede adoptar y ejecutar en corto tiempo, usualmente mediante una sola decisión o acto. Por el contrario una orden de tutela es compleja cuando conlleva un conjunto de acciones u omisiones que sobrepasan la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden, y, con frecuencia, requieren de un plazo superior a 48 horas para que el cumplimiento sea pleno”.4. Teniendo en cuenta, entre otros, estos precedentes, en la sentencia T-025 de 2004 se declaró un estado de cosas inconstitucional en la situación de la población desplazada. Se emitieron órdenes simples dirigidas a responder las peticiones concretas de los accionantes, así como órdenes complejas, las cuales tenían el propósito de que las entidades encargadas de atender a la población desplazada establecieran los correctivos necesarios para superar los problemas de insuficiencia de recursos destinados y de precariedad de la capacidad institucional para implementar la política estatal de atención a la población desplazada. Esta sentencia constituyó un hito en materia de intervención del juez constitucional en el análisis y evaluación del impacto de políticas públicas sobre el goce efectivo de derechos fundamentales, ya que permitió el desbloqueo institucional que existía sobre la construcción e implementación de una política pública sobre la materia. En efecto, “en este fallo la intervención inicial de la Corte no consistió en órdenes detalladas de resultado. En este sentido, la Corte no exigió un gasto preciso por parte del Gobierno, ni una apropiación presupuestal por un monto determinado. Por el contrario, la orden consistió en pedir a la administración pública que fuera ella la que, en el ámbito de su competencia, hiciera el cálculo de las sumas requeridas para atender la emergencia del desplazamiento. Se trató, por tanto, de un caso clásico de reenvío del problema el Ejecutivo, en el que el poder judicial busca desbloquear el proceso de políticas públicas sin arrogarse el poder de definir los detalles de éstas (…). Bajo la presión de la Corte, las instituciones relevantes hicieron un primer esfuerzo para cumplir sus funciones o intensificaron las que venían desarrollando. (…) La Corte Constitucional, antes que arrogarse el poder de determinar el presupuesto y las políticas sobre el desplazamiento, construyó una palanca para impulsar la actuación del Gobierno nacional”. En otras palabras, en esta sentencia y sus autos de seguimiento lo que se definió es que el juez de tutela no debe ocupar el lugar del Gobierno, sino asegurarse de que el Gobierno ocupe y ejerza su lugar para garantizar el goce efectivo de los derechos. Quizá la orden que refleja en mayor grado esta perspectiva es la de exigir a la Administración que, con criterios técnicos y con participación de las entidades públicas, se construyan indicadores de goce efectivo del derecho (IGED).
5. En la sentencia T-760 de 2008, en la que se estudió la problemática relativa al sistema de salud, a pesar de que no se declaró un estado de cosas inconstitucional, la Corte dictó una serie de órdenes estructurales para superar algunas falencias que afectaban la garantía efectiva del derecho a la salud de los ciudadanos. En esta sentencia se precisó que los derechos tienen unas facetas prestacionales, de las cuales se derivan obligaciones para el Estado que pueden ser de cumplimiento inmediato o progresivo, de acuerdo a la complejidad de la acción requerida. Sobre este asunto se dijo en dicha sentencia:“La jurisprudencia constitucional considera entonces, que la condición de ‘prestacio nal’ no se predica de la categoría ‘derecho’, sino de la ‘faceta de un dere cho’. Es un error categorial hablar de ‘derechos presta cionales’, pues, como se dijo, todo derecho tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales. Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico), o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–). Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos. Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante. Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho”.Así mismo, en esta sentencia precisó la Corte que, en aquellos casos en los que se constate la violación de una faceta prestacional de un derecho fundamental, el juez de tutela “debe protegerlo adoptando órdenes encaminadas a garantizar su goce efectivo, pero que a su vez sean respetuosas del proceso público de debate, decisión y ejecución de políticas, propio de una democracia. Por tanto, no es su deber indicar a la autoridad responsable, específicamente, cuáles han de ser las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho, pero sí debe adoptar las decisiones y órdenes que aseguren que tales medidas sean adoptadas, promoviendo a la vez la participación ciudadana”.
6. En sentencia T-418 de 2010, con fundamento en la jurisprudencia precedente, la Corte estableció tres criterios para orientar la labor del juez de tutela al momento de proferir órdenes complejas, esto es, que las órdenes sean efectivas, respetuosas de las competencias de todas las entidades y autoridades, y abiertas a la participación. Dijo la Corte: “el juez debe tener en cuenta, por lo menos,“(i) que sus medidas serán realmente efectivas, y no una parte más del ‘marasmo institucional’, lo cual podrá suponer una supervisión directa o comisionar al órgano competente a hacerla, por ejemplo; (ii) que sus medidas se enmarcan dentro del respeto al estado social de derecho, y no desconocen las particulares competencias democráticas y administrativas constitucionalmente establecidas; y (iii) que para definir las órdenes con las que se vaya a proteger los derechos promueva, hasta donde sea posible, la participación de las partes, de las autoridades encargadas, de las personas afectadas, así como también, de quienes conozcan la situación, por experiencia o estudios”.7. En sentencia T-388 de 2013, en la que se declaró nuevamente un estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria y penitenciaria, la Corte reiteró que el Estado tiene el deber constitucional de diseñar e implementar políticas públicas que garanticen progresiva y sosteniblemente el goce efectivo de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales que no sean de inmediato cumplimiento, para lo cual estableció una serie de parámetros que orientan la labor del juez sobre tres cuestiones fundamentales en este tipo de casos: (i) ¿Cuándo una política pública de la que depende el goce efectivo de un derecho fundamental es contraria al orden constitucional vigente?; (ii) ¿Qué debe hacer el juez de tutela luego de constatar que una política pública viola los límites constitucionales?; y, (iii) ¿en qué circunstancias el juez constitucional puede entender que las acciones de una política pública que violaba la Constitución, son suficientes y permiten entender cumplida la decisión de tener que suspender la amenaza? 7.1. Sobre la primera cuestión se indicó que las facetas prestacionales de los derechos fundamentales de aplicación progresiva deben tener una política pública que cumpla con unos contenidos mínimos exigibles judicialmente, a saber: “el derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas que, en efecto, se estén implementando”. 7.2. Sobre el segundo aspecto, la Corte señaló que es deber del juez adoptar las medidas de protección que correspondan para conjurar una violación a los límites constitucionales de una política púbica de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental. Ahora bien, las órdenes que imparta el juez dependerán del caso concreto y de la situación específica de que se trate, pues no hay una forma preestablecida aplicable a toda situación, sin embargo, se precisaron y ampliaron los parámetros básicos, fijados en la sentencia T-418 de 2010, que deben ser considerados por los jueces de tutela en este tipo de casos. Se indicó entonces que las órdenes en estos casos deben ser: (i) complejas; (ii) efectivas para desenredar el “marasmo institucional”; (iii) respetuosas de las competencias democráticas y administrativas constitucionalmente establecidas a todas las autoridades y entidades; (iv) prudentes y abiertas al diálogo institucional; (v) sometidas a que se verifique su cumplimiento; (vi) variadas en cuanto a los medios y herramientas utilizadas para proteger efectivamente los derechos fundamentales; y (vii) orientadas al goce efectivo del derecho fundamental.7.3. Finalmente, sobre las circunstancias de cumplimiento de una orden compleja relativa a la faceta prestacional de un derecho fundamental, cuestión que en el presente caso puede ser de gran utilidad para la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga al momento de verificar el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia T-267 de 2018, se establecieron los siguientes criterios para ayudar al juez de tutela a resolver esta cuestión:(i) Asegurar, progresivamente, el goce efectivo del derecho: El juez debe verificar que se hayan tomado acciones orientadas a garantizar el goce efectivo del derecho, por lo que “la orden se puede entender cumplida cuando exista un plan respetuoso de los mínimos constitucionales, que se esté implementando y asegure el avance hacia el goce efectivo de los derechos”.(ii) Niveles de cumplimiento: para medir el nivel de cumplimiento de una orden compleja la jurisprudencia constitucional estableció cuatro tipos de nivel de cumplimiento: alto, medio, bajo e incumplimiento.(iii) Parámetros de cumplimiento: Se han establecido al menos tres parámetros para determinar el nivel de cumplimiento de una orden. Estos son: (1) parámetros de estructura, los cuales miden y valoran los instrumentos formales de la política pública, como las metas, objetivos, el marco normativo, el cronograma, entre otros; (2) parámetros de proceso, mediante los cuales se mide la relación entre los parámetros de estructura y la consecución de objetivos; y (3) parámetros de resultado, que se ocupan de medir los logros que reflejen el grado de goce efectivo de un derecho fundamental, esto es, el impacto real de la política pública. (iv) Determinación del nivel de cumplimiento: Al respecto se señaló que el nivel de cumplimiento alto se refiere a la existencia de un plan completo, coherente y racionalmente orientado a asegurar el goce efectivo del derecho fundamental, que se está implementando adecuadamente y que evidencia progresos reales. El nivel de cumplimiento medio supone planes e instituciones formalmente aceptables, que medianamente se estén implementando y evidencien algunos resultados que impactan favorablemente el goce efectivo del derecho. El nivel de cumplimiento bajo significa que se presentan deficientes planes e instituciones, pobres ejecuciones y resultados parciales y limitados. Finalmente, el incumplimiento implica que no se cuenta con planes e instituciones, que no se ha adelantado prácticamente ninguna acción de las planeadas, o que no se hayan alcanzado mejoras en la realización progresiva del goce efectivo del derecho fundamental.(v) Respuesta judicial frente al nivel de cumplimiento verificado: Una vez constatado el nivel de cumplimiento, el juez de tutela podrá dar por cumplida las órdenes que haya impartido si el nivel de cumplimiento es alto. En caso de que se presente un nivel de cumplimiento medio, deberá valorar si puede dar por cumplida la orden, con ciertas advertencias y medidas de protección final, o si mantiene ciertas órdenes. Por el contrario, si el nivel de cumplimiento es bajo, el juez de tutela mantiene su competencia, pues la violación al derecho no ha cesado, por lo que podrá complementar las órdenes. Finalmente, si se presenta un incumplimiento, el juez de tutela mantiene la competencia y debe tomar medidas drásticas e ingeniosas para garantizar el derecho fundamental vulnerado.
8. La Corte ha mantenido esta línea jurisprudencial y en sentencias recientes ha reiterado los aspectos anteriormente señalados. Por ejemplo, en la sentencia T-762 de 2015, en la que se reiteró la existencia de un estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario del país, en la sentencia T-103 de 2016, que analizó la problemática presentada en el municipio de Urrao por el acceso al agua potable, y en la sentencia T-302 de 2017, que abordó la situación de los niños y niñas del pueblo Wayúu en el departamento de La Guajira, quienes padecían una situación generalizada de desnutrición, carencia de agua potable y falta de atención en materia de salud.
9. La sentencia T-267 de 2018 sigue los parámetros constitucionales fijados por la jurisprudencia en torno a los mínimos constitucionales exigibles judicialmente para la adopción e implementación de una política pública que garantice el goce efectivo de un derecho fundamental, así como el rol del juez de tutela en estos casos. Aunque en el texto de la sentencia no se hace referencia extensa a esta línea jurisprudencial, es importante resaltar algunos aspectos centrales sobre las competencias que tiene el juez de tutela para emitir órdenes complejas y estructurales. Tales parámetros jurisprudenciales orientan la labor del Tribunal Superior de Buga al momento de verificar el cumplimiento de las órdenes impartidas, a partir de los criterios fijados por la jurisprudencia sobre el particular, y le ayudan al juez a establecer cómo puede intervenir y con qué propósito, en el marco del cumplimiento de órdenes complejas.Este recuento jurisprudencial evidencia entonces la necesidad de seguir promoviendo un diálogo interinstitucional en este tipo de casos, tal como lo señala la presente Sentencia. Sin embargo, para que este diálogo resulte útil y efectivo, además de ser respetuoso de las competencias de las respectivas entidades y autoridades públicas, no puede ser un fin en sí mismo, sino un medio para lograr destrabar un bloqueo institucional y permitir la correcta adopción e implementación de una política pública que garantice el goce efectivo de un derecho fundamental.En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales aclaro el voto en la presente decisión.Fecha ut supra.DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La Sala de Selección número once estuvo integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos y Alejandro Linares Cantillo. Fls. 15 y 16, Cno 1° instancia. Fls. 17 y ss. Fls. 2 y 3 ibídem. De esta visita los funcionarios aportaron un registro fotográfico, obrante a fl. 23 ibídem. Fl. 13 ibídem. Fls. 52 y ss. Ibídem. Fls. 67-77 ibídem. Fls. 79-85 ibídem. Fls. 91-102 ibídem. Fls. 143 y 144 ibídem. Fls. 37-39 ibídem. Fl. 124 ibídem. Fl. 128-130 ibídem. Fls. 113-122 ibídem. Fls. 156-159 ibídem. Fls. 3-10 Cuaderno de segunda instancia. Fls. 21-23 del Cuaderno de la Corte. En el mismo auto se dispuso la suspensión de términos hasta que se contara con los elementos necesarios para decidir. Fls. 36 y ss. Ibídem. Fls. 59 y vto. Ibídem. Fls. 60 y vto. Ibídem. Fls. 83 y ss. Ibídem. Fls. 85 y 86 ibídem. Fl. 95 ibídem. Fls. 98 y ss. Ibídem. Fls. 107 y ss. Ibídem. A la respuesta se anexó copia de los mencionados contratos. Fls. 112-190 ibídem. Fls. 196 y ss. Ibídem. Fls. 197-200 ibídem. Fls. 215 y ss. Ibídem. Fls. 216 y vto. Ibídem. La entidad anunció el envío de un archivo de Excel sobre la distribución detallada de los cupos carcelarios, pero este finalmente no fue enviado. Fl. 217 ibídem. Cno. 1, fl.
16. Corte Constitucional, sentencia T-017 2014. Corte Constitucional, sentencia T-1020 2003. Allí, la Corte señaló que el requisito del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 sobre legitimación por activa sólo se explica y resulta necesario “en aquellos eventos en los cuales los derechos sometidos a debate interesan únicamente a su titular y, por tanto, éste es libre para exigir su defensa o abstenerse de hacerlo. Pero en el caso en que se agencien derechos ajenos que, en forma adicional, revistan un interés general o colectivo, es forzoso que razonablemente pueda suponerse que la persona directamente afectada no se opondría y que no existe manifestación en contrario por parte de ésta”. Corte Constitucional, sentencia T-150 2016. Corte Constitucional, sentencia T-177 2011. Corte Constitucional, sentencia T-232 2017. Al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-276 2017. Corte Constitucional, sentencias T-153 1998, T-388 2013 y T-762 2015. En el año 1998, la Sentencia T-153 declaró por primera vez el estado de cosas inconstitucional ante la crisis penitenciaria que ya para entonces estaba ligada a los elevados índices de hacinamiento. La creación de cupos carcelarios se presentó como la opción para asegurar condiciones dignas de habitabilidad carcelaria para la población privada de la libertad. Los esfuerzos de superación de dicho estado se concentraron en la construcción de nuevos cupos y establecimientos penitenciarios. Tiempo después, la Corte constató el acatamiento de las medidas previstas para superar la situación por parte del Gobierno Nacional, de modo que en 2013 declaró superado tal estado de cosas, mediante la Sentencia T-388 de 2013. Sin embargo, y ante la persistencia de la violación masiva y generalizada de los derechos de las personas privadas de la libertad, la Sala Primera de Revisión, a través de esa misma providencia, declaró un nuevo estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria, que fue reiterado por la Sala Quinta de Revisión en la Sentencia T-762 de 2015, bajo la premisa de que la política criminal colombiana ha sido reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y subordinada a la política de seguridad. Para garantizar el cumplimiento de lo ordenado, estas última dos providencias establecieron estrategias de seguimiento con participación de los órganos de control y del Gobierno Nacional. En particular, la Sentencia T-762 de 2015 delegó el seguimiento a un Grupo Líder, conformado por la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de la Presidencia de la República (hoy Departamento Administrativo de la Presidencia –DAPRE–). La preside la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y, además de ella, la conforman los magistrados Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas. Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a las Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015, Auto 548 de 2017. Ibídem, fundamentos 8 y siguientes. En palabras de esta Corporación “(…) Son complejas las órdenes “que consagran un entramado de acciones e instituciones coordinadas que deben hacerse para intervenir en el asunto concreto y en el marco de las denuncias hechas en el escrito de tutela, con el fin de asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales, se entenderán como órdenes complejas en estricto sentido, con independencia de si existe o no una declaratoria ECI en la materia. (..) Toda declaratoria de un Estado de Cosas Inconstitucional implica la emisión de órdenes complejas, sin embargo no siempre que se dictan órdenes complejas se hace en el marco de una declaratoria de un Estado de Cosas Inconstitucional Se tiene, entonces, que las órdenes complejas: i) no se enmarcan, necesariamente, en la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional; ii) pueden involucrar a un número representativo de tutelantes; iii) suelen evaluar la vulneración de varios derechos fundamentales determinados; iv) su emisión usualmente demanda la acción coordinada de varias entidades estatales; sin embargo v) no implica, indefectiblemente, el diseño y ejecución de políticas públicas Las órdenes estructurales, por su parte, están indisolublemente ligadas al estado de cosas inconstitucional. De allí que pueda haber órdenes complejas, sin que haya, necesariamente, una declaratoria de estado de cosas inconstitucional –como en el presente caso-, pero no órdenes estructurales sin esa misma declaratoria, pues estas últimas son, fundamentalmente, las que orientan o reorientan, de forma amplia y completa, la estrategia de superación de aquel. En otras palabras, estas órdenes “responden en forma estructural a un problema de la misma naturaleza”, que exige, por sus dimensiones, la acción coordinada de todo el Estado. De allí que, en buena medida porque tienen la potencialidad de ser mucho más exigentes en materia de diseño e implementación de políticas públicas, las órdenes estructurales solo pueda proferirlas esta Corte, no así otro juez de tutela De esta manera, los casos estructurales tienen, como características: i) que se enmarcan en la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional; ii) que involucra a un número representativo de tutelantes; iii) que evalúa la vulneración de varios derechos fundamentales; iv) que su solución solo es viable por la acción coordinada de varias entidades estatales; y v) que implica el diseño y ejecución de políticas públicas” (resaltado fuera de texto). Corte Constitucional, Auto 693 de 2017, en relación con la protección de los derechos fundamentales de los integrantes de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Ibídem, fundamento
16. En el caso de población carcelaria, ver: Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2002. Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2018. Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a las Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015, Auto 121 de 2018. Ibídem, fundamento
73. Corte Constitucional, sentencias T- 388 2013 y T-002 2018. El tema del espacio total de reclusión por interno es, por otra parte, más complejo desde el punto de vista técnico. La Sentencia T-762 de 2015 definió el mínimo constitucionalmente asegurable en materia de espacio total de reclusión por interno, de conformidad con lo dispuesto por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). En tal sentido, advirtió que el área por celda que se le debe garantizar a cada interno nunca puede ser inferior a los 3.4 metros cuadrados y que cada persona privada de la libertad debe contar con una superficie mínima de 20 metros cuadrados. Tal providencia precisó que “el espacio de alojamiento por recluso se estima dividiendo el número de metros cuadrados de la prisión destinados para el alojamiento de los internos, entre el número de reclusos”. Corte Constitucional, sentencia T-762 2015, orden vigesimoséptima. Corte Constitucional, sentencias T-1134 2004 y T-322 2007. Corte Constitucional, sentencia T-764 2012 y T-077 2013. Sobre calidad, dispositivos de almacenamiento y cantidad, en relación con el suministro de agua a los reclusos, ver: sentencia T-762 2015, fundamento
164. Convención de Belem Do Pará, artículo 9°: “Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Guía práctica sobre medidas dirigidas a reducir la prisión preventiva, Organización de Estados Americanos, 2016, p. 43 y ss. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2006, fundamentos 331 y ss. Ibídem. Asamblea General de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de la Libertad para las Mujeres Delincuentes (Reglas de Bangkok), 16 de marzo de 2011, Regla No.
5. Sobre instrumentos internacionales de soft law en materia de mujeres reclusas en estado de embarazo, en un nivel normativo menor: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela), Regla 28: “En los establecimientos penitenciarios para mujeres habrá instalaciones especiales para el cuidado y tratamiento de las reclusas durante su embarazo, así como durante el parto e inmediatamente después. En la medida de lo posible, se procurará que el parto tenga lugar en un hospital civil. Si el niño nace en prisión, no se hará constar ese hecho en su partida de nacimiento”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Guía práctica sobre medidas dirigidas a reducir la prisión preventiva, Organización de Estados Americanos, 2016, p.
46. Esta Corporación también ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este punto, particularmente, sobre el régimen de visitas de menores de edad a las cárceles y la constitucionalidad de la custodia de padres con vínculos diferentes al de consanguinidad. Ver: Corte Constitucional, sentencias C-026 2016, T-078A 2016 y C-569 2016. Asamblea General de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de la Libertad para las Mujeres Delincuentes (Reglas de Bangkok), 16 de marzo de 2011, Reglas 48-52. Sobre el punto, el artículo 31 de la Resolución 6349 del 19 de diciembre de 2016, por medio de la cual se expide el Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional a cargo del INPEC, trae una regulación similar, pero más genérica. Cno. 1, fls. 2,3 y
23. Corte Constitucional, sentencia T-762 2015. Vigésimo segundo: “ORDENAR al Comité Interdisciplinario, creado por virtud del numeral 16 de esta orden, que analice técnicamente las necesidades que se verifican en las cárceles del país, y cubra cada uno de los aspectos relacionados con los problemas de reclusión identificados. Lo anterior hasta consolidar una Norma Técnica sobre la Privación de la Libertad en Colombia, la cual deberán observar las entidades involucradas en todas las fases de la Política Criminal. Para ello se confiere el término de nueve (9) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia”. Ver: Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a las Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015, Auto 121 de 2018. Existe, con todo, un documento preliminar o borrador, que puede ser consultado en: www.politicacriminal.gov.co Sentencia-T-762-de-2015. Decreto 4151 de 2011, por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y se dictan otras disposiciones. Artículo 2°: “El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC tendrá las siguientes funciones: (…)
16. Determinar las necesidades en materia de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y funciones, y requerir su suministro a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – SPC”. Fls. 85 y 86, cuaderno de la Corte. Fl. 55 ibídem. Decreto 2553 de 2014, por el cual se reglamentan los artículos 26 y 153 de la Ley 65 de 1993, modificados por los artículos 18 y 88 de la Ley 1709 de 2014. Capítulo IV “Infraestructura para servicios de primera infancia en centros de reclusión”. Artículo 16: “El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario presentará a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios las necesidades de construcción y mantenimiento de las infraestructuras, las cuales serán atendidas e incluidas en los planes de intervención de manera prioritaria, dentro del límite del presupuesto y las posibilidades materiales de atención, según las características de cada establecimiento”. Artículo 17: “La construcción y o adecuación de los espacios para la atención de los niños y niñas, de las mujeres gestantes y madres lactantes en el interior de los establecimientos de reclusión de mujeres es responsabilidad de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, y la administración de los mismos, así como la seguridad y la convivencia, es responsabilidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”. Ley 65 de 1993. “Artículo
17. Cárceles Departamentales y Municipales. Corresponde a los departamentos, municipios, áreas metropolitanas y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, la creación, fusión o supresión, dirección, y organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de los mismos. Los castigados por contravenciones serán alojados en pabellones especiales. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ejercerá la inspección y vigilancia de las cárceles de las entidades territoriales. En los presupuestos municipales y departamentales, se incluirán las partidas necesarias para los gastos de sus cárceles, como pagos de empleados, raciones de presos, vigilancia de los mismos, gastos de remisiones y viáticos, materiales y suministros, compra de equipos y demás servicios. Los gobernadores y alcaldes respectivamente, se abstendrán de aprobar o sancionar según el caso, los presupuestos departamentales y municipales que no llenen los requisitos señalados en este artículo. La Nación y las entidades territoriales podrán celebrar convenios de integración de servicios, para el mejoramiento de la infraestructura y el sostenimiento de los centros de reclusión del sistema penitenciario y carcelario”. Al respecto, Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a las Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015, Auto 121 de 2018, fundamento No.
80. Igualmente, sentencia T-151 2016. Fls. 112 y ss. Cuaderno de la Corte. Fl. 199 ibídem. Fls. 197 y 198 ibídem. Sobre los servicios hidrosanitarios suficientes como parte del derecho al agua de personas privadas de la libertad en centros de reclusión, en su faceta de accesibilidad física: Corte Constitucional, sentencia T-143 2017. Una orden en similar sentido fue emitida en: Corte Constitucional, sentencia T-197 2017. Una orden en similar sentido fue emitida en: Corte Constitucional, sentencia T-232 2017. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. María Victoria Calle Correa. SPV. Mauricio González Cuervo. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. MP. Carlos Bernal Pulido. En este auto se evalúa el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia T-1025 de 2007, en relación con la protección de los derechos fundamentales de los integrantes de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Por medio de este auto se rechazó la solicitud para asumir el conocimiento de un incidente de desacato en relación con una decisión de un juez de tutela de un caso relativo al estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria. Sentencia T-418 de 2010. MP. María Victoria Calle Correa. Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia SU-442 de 1997 (MP Hernando Herrera Vergara; SV Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta ocasión se resolvió, entre muchas otras cosas, ordenar que a través de las autoridades correspondientes del Distrito de Santa Marta, se adoptaran las medidas encaminadas a impulsar la disposición definitiva de las aguas residuales de la ciudad, implementándose un sistema de pretratamiento de esas aguas, con el fin de disminuir los efectos de la carga contaminante final. También pueden consultarse las sentencias T-153 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-525 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz). En la primera se declaró un estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria, mientras que en la segunda se hizo la misma declaración en relación con el no pago de las mesadas pensionales a ex trabajadores del Departamento de Bolívar. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta sentencia se ordenó a Transmilenio diseñar un plan para garantizar el acceso de personas en situación de discapacidad a dicho sistema de transporte. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta sentencia la Corte analizó si un juez al conocer un incidente de desacato podía alterar o complementar la orden impartida originalmente en el fallo de tutela a fin de lograr el cumplimiento de la misma. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Cesar Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, “Cortes y cambio social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia”. Dejusticia, 2010. Al respecto pueden consultarse diferentes autos de seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-025 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), como por ejemplo, los autos 178 de 2005, 218 de 2006, 266 de 2006, 337 de 2006 y 109 de 2007. También puede verse la sentencia T-762 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado), que reiteró la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria, y el auto 121 de 2018 relativo al seguimiento del cumplimiento de dicha sentencia. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En la sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte estudió la acción de tutela de un ciudadano que consideraba que una de las entidades que opera el sistema de transporte público de Bogotá, –Transmilenio S.A.–, violaba su derecho a la libertad de locomoción y desconocía la especial protección que la Constitución le brinda, al no haber garantizado la accesibilidad a las rutas periféricas [rutas alimentadoras] del Sistema a las personas con discapacidad –en concreto, personas en silla de ruedas–. La Corte resolvió el caso a favor del accionante. La Corte consideró que el derecho de los discapacitados para acceder al sistema de transporte público en condiciones de igualdad supone una faceta prestacional de la libertad de locomoción de carácter progresivo, por cuanto requiere “tiempo para diseñar y planificar, así como la necesidad de apropiar y destinar recursos para adecuar las condiciones existentes”. Por eso, el cumplimiento pleno e integral de esta faceta del derecho no puede ser exigido de forma instantánea. De acuerdo con la Corte, en este campo, como en otros, “[e]s preciso que gradualmente se vayan implementado las diversas políticas que aseguren a los discapacitados su inclusión a la sociedad.” Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la Protección Social). En la sentencia T-595 de 2002 la Corte señaló al respecto los siguiente, “Decidir cuál es la mejor forma de remover las cargas excesivas que pesan sobre este grupo de personas conlleva, necesariamente, el diseño de una política pública mediante la cual se tomen las medidas adecuadas para cumplir el mandato constitucional de proteger especialmente a los discapacitados y garan tizar su integración social. Es pues, tarea de la Administración Pública destinar los recursos humanos y materiales para que, dentro de un marco de participación democrática, se conciban los programas y apropien los recursos con los cuales se financiará la implementación de las medidas que se adopten para atender esta demanda social. (…). || No es pues competencia del juez de tutela sino de Transmilenio S.A., decidir la forma como deben ser removidas estas cargas excesivas que se le imponen a este grupo social para acceder al servicio de transporte masivo (…).” La Corte consideró que “[e]xisten diversas alternativas para que se garantice a las personas de movilidad reducida el goce efectivo de su libertad de locomoción en una ciudad. Tal y como lo señaló (…) Transmilenio (…) [a]decuar todos los buses podría llegar a suponer un costo demasiado alto si, por ejemplo, en lugar de ello se pudiese atender las necesidades de todo este grupo de discapacitados con sólo unos pocos buses acondicionados específica y exclusivamente para su uso. De hecho, como se consignó en los antecedentes, Transmilenio sostiene estar consi derando esta opción.” La Corte Constitucional considera que el hecho de que Colombia sea un Estado Social de Derecho “(…) le imprime un sentido, un carácter y unos objetivos específicos a la organización estatal en su conjunto, y que resulta –en consecuencia- vinculante para las autoridades, quienes deberán guiar su actuación hacia el logro de los cometidos particulares propios de tal sistema: la promoción de condiciones de vida dignas para todas las personas, y la solución de las desigualdades reales que se presentan en la sociedad, con miras a instaurar un orden justo.” Sentencia T-772 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en este caso la Corte decidió, con base en su jurisprudencia que “(…) las autoridades sí tienen el deber y la potestad constitucionales de adelantar políticas, programas y medidas orien tadas a recuperar y preservar el espacio público, pero tales políticas, programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición.” Sentencia T-760 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. MP. María Victoria Calle Correa. En esta sentencia se estudió la problemática sufrida por varios habitantes de la zona rural del Municipio de Arbeláez, a quienes la Administración Municipal se les negaba la prestación del servicio de agua potable. MP. María Victoria Calle Correa. SPV. Mauricio González Cuervo. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. MP. María Victoria Calle Correa. AV. Alejandro Linares Cantillo. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. MP. Aquiles Arrieta Gómez.