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T-264/23
Aclaración de votoSentencia de Tutela T-264/2318 de julio de 2023

Aclaración de voto

MagistradoJosé Fernando Reyes Cuartas

Tema de la sentencia: Derecho A La Salud En Su Faceta De Diagnóstico De Personas De La Tercera Edad, Para Determinar Si Se Requiere Servicio De Enfermería O Cuidador.

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Texto oficial — relatoría de la Corte ConstitucionalN1 · dato duro · reproducción fiel del voto publicado

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-264/23

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, presento las razones que me llevan a aclarar el voto en el asunto de la referencia.

1. En la Sentencia T-264 de 2023, la Sala Octava de Revisión amparó de manera definitiva los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de un ciudadano de 92 años que padece múltiples patologías. La Corte concluyó que el accionante era un sujeto de especial protección constitucional y se encontraba en una condición de vulnerabilidad por no contar con un núcleo familiar, razón por la cual ordenó a la EPS Compensar agendar citas con los especialistas y autorizar el servicio de cuidador por tiempo completo, según lo prescrito por su médico tratante.

2. Si bien comparto la decisión adoptada, considero necesario aclarar el voto sobre el análisis que se realizó en la sentencia relacionado con el servicio de cuidador a cargo de las EPS, según explico a continuación:

Sobre las subreglas jurisprudenciales en materia del reconocimiento excepcional del servicio de cuidador a cargo de las EPS.

3. La Corte concedió el servicio de cuidador por tiempo completo tras analizar la historia clínica aportada por la IPS SRT en Casa, donde se advirtió que obraba una orden suscrita por el médico tratante adscrito a la EPS, quien prescribió "acompañamiento permanente de tercero por alteraciones en la funcionalidad, tiempo completo. Además, tuvo en cuenta que, en virtud del programa de atención domiciliaria que le era prestado al accionante, era el mismo galeno quien conocía de primera mano la situación familiar y el entorno del señor Aguirre Ordoñez80.

4. Ahora bien, en las sentencias T-414 de 2016, T-065 y T-458 de 2018, la Corte estableció las siguientes reglas para que las EPS excepcionalmente puedan prestar el servicio de cuidador con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos: i) que exista certeza sobre la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y ii) que el núcleo familiar "se vea imposibilitado materialmente para otorgarlo y dicha situación termina por trasladar la carga de asumirlas a la sociedad y al Estado".

5. En esas mismas sentencias, esta corporación precisó el concepto y alcance de la imposibilidad material, así:

[...] "debe entenderse que el núcleo familiar del paciente que requiere el servicio: (i) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio" (subrayas fuera del texto).

6. Con relación a los requisitos enunciados considero que la sentencia debió abarcar el análisis de la capacidad económica del accionante para establecer si el reconocimiento del servicio de cuidador procedía de forma parcial o completa, pues de las pruebas recaudadas en sede de revisión se advierte que el señor Ordoñez Aguirre es pensionado, recibe una mesada de $3.048.564 y habita en una vivienda propia desde hace más de 60 años.

7. Es claro que en este caso el actor requiere el cuidador durante las 24 horas del día, de conformidad con la orden médica obrante en el plenario, y que este tiene vocación de permanencia por las características puntuales del accionante, es decir, por su edad, afecciones de salud y ausencia de núcleo familiar que cumpla la labor. Es claro que en este caso se presenta una imposibilidad de sufragar la totalidad del costo del servicio, aunque puede exigirse al señor Aguirre Ordoñez contribuir en parte con los costos, dado que la EPS solo los debe asumir de forma excepcional cuando se cumplen las subreglas jurisprudenciales predicables del caso.

8. Por lo tanto, era necesario realizar un análisis integral de las subreglas sobre el cuidador con el fin de garantizar los principios de sostenibilidad financiera81 y eficacia82 que rigen al Sistema de Seguridad Social en Salud, de manera que, a partir de ese estudio, se concediera la protección invocada y a su vez se atendiera el precedente constitucional sobre la materia en respeto de los referidos principios.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra,

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Integrada por los magistrados Cristina Prado Schlesinger y José Fernando Reyes Cuartas. 2 Expediente digital. Archivo "01AUTO SALA DE SELECCION 28 DE FEBRERO-23 NOTIFICADO 14 MARZO-23". Folio 30, numeral 26. 3 Ibid., Folio 32, numeral 16. 4Conforme al documento de identidad, el actor nació el 10 de enero de 1931. Expediente Digital T-9.201.898 "02Escrito Tutela.pdf" Folio 28. 5 Expediente digital. Archivo: "02Escrito Tutela.pdf" Folio 1. 6 Expediente digital. Archivo: "02Escrito Tutela.pdf" Folio 2. 7 Expediente digital. Archivo: "02Escrito Tutela.pdf" Folios 2 y 17. 8 Expediente digital. Archivo: "02Escrito Tutela.pdf" Folio 2. 9 Expediente digital. Archivo: "02Escrito Tutela.pdf" Folio 15. 10 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "03AutoAdmite.pdf". 11 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "08Auto Requerimiento TUTELA.pdf". 12 i) que medie el concepto técnico y especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías que padece el paciente; y (ii) que de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar. 13 i. Es prestado generalmente por personas no profesionales en el área de la salud. ii. A veces los cuidadores son familiares, amigos o sujetos cercanos. iii. Es prestado de manera prioritaria, permanente y comprometida mediante el apoyo físico necesario para que la persona pueda realizar las actividades básicas y cotidianas, y aquellas que se deriven de la condición médica padecida que le permitan al afectado desenvolverse adecuadamente. 14 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "06Respuesta EPS.pdf". Folios 6 a 8. 15 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "06Respuesta EPS.pdf". Folios 8 a 10. 16 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "06Respuesta EPS.pdf". Folios 10 y 11. 17 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "06Respuesta EPS.pdf". Folios 11 a 13. 18 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "06Respuesta EPS.pdf". Folios 13 a 15. 19 Acorde con la codificación del CIE-10, utilizado para el registro individual de prestaciones de servicios (RIPS). 20 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "05Respuesta.pdf". Folios 1 y 2. 21 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "07Respuesta Vinculada.pdf". Folios 10 a 14. 22 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "07Respuesta Vinculada.pdf". Folio 6. 23 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "02Escrito Tutela.pdf" Folios 18 a 20. 24 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "02Escrito Tutela.pdf" Folios 21 a 24. 25 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "02Escrito Tutela.pdf" Folios 15 y 16. 26 En particular, señaló la sentencia T-252 de 2017 27 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "10Fallo.pdf" Folios 4 y 5. 28 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "10Fallo.pdf" Folio 6. 29 Ibidem. 30 Expediente digital T-9.201.898, archivo: "10Fallo.pdf" Folio 7. 31 Expediente Digital T-9.210.157 "Auto de desacumulación". 32 Esta sección se hizo siguiendo el acápite respectivo de sentencias aplicables en la materia, tales como: sentencia SU-508 de 2020, sentencia T-017 y T-394 de 2021, sentencias T-005, T-025 y T-099 de 2023. 33 Ver numeral 2° del artículo 42 del decreto 2591 de 1991. 34 Al respecto, la Corte ha establecido que "el medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho". Corte Constitucional, sentencia T-040 de 2016 y T-117 de 2019. 35 Corte Constitucional, sentencias T-662 de 2013 y T-527 de 2015. 36 El cual ha sido objeto de modificación, mediante las leyes 1437 de 2011 y 1949 de 2019. 37 De acuerdo a consulta efectuada el día 13 de junio de 2023, en la página web 38 Capítulo que fue elaborado con apoyo de las recientes sentencias SU-508 de 2020, T-017, T-338 y T-394 de 2021, T-005 y T-025 de 2023. De igual manera, se sustenta en las sentencias T-540 de 2002, T-634 de 2008, T-519 y T-762 de 2014, y T-471 de 2018. 39 La jurisprudencia ha definido la salud como "un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general". Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-539 de 2013, T-499 de 2014, T-745 de 2014, T-094 de 2016 y T-014 de 2017. 40 Ley Estatutaria 1751 de 2015. Artículo 2. "Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado". 41 Corte Constitucional, sentencia T-017 de 2021. 42 Articulo 6 y 8 de la Ley 1751 de 2015. 43 Corte Constitucional, sentencia T-402 de 2018, T-017 de 2021. 44 En relación con la protección especial de las personas mayores o de la tercera edad, el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 estableció que, la atención en salud de estas personas goza de especial protección del Estado y no puede ser limitada por razones administrativas o financieras. Ver Sentencia T-005 de 2023. 45 Corte Constitucional, sentencia T-338 de 2021. 46 Señala el Artículo 46. "El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. // El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia". 47 Al respecto, debe recordarse que los términos "adulto mayor" y "personas de la tercera edad" no son sinónimos, pues identificas grupos poblacionales diferentes. El primero corresponde a personas de más de 60 años o aquellas con mas de 55 años con "desgaste físico, vital y psicológico" acorde a lo establecido en la Ley 1276 de 2009. Por su parte son personas de la tercera edad los adultos mayores que por edad superan la expectativa de vida. Ver sentencias T-013 de 2020, T-034 de 2021, T-364 de 2022, entre otras. 48 Preámbulo de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Ley 2055 de 2020. 49 La providencia toma las consideraciones al respecto, de las sentencias T-458 y T-471 de 2018, T-260 de 2020, T-015, T-017 y T-394 de 2021, T-005 y T-025 de 2023. 50 Señaló la sentencia T-260 de 2020 que, la más grande diferencia entre tales figuras consiste en que el servicio de enfermería solo lo podría brindar una persona con conocimientos calificados en salud y, por el contrario, el cuidador es una persona que no requiere de una instrucción especializada en salud 51 Sostuvo, la sentencia T-260 de 2020, que otra diferencia es que el servicio de auxiliar de enfermería, también denominado atención domiciliaria, constituye un apoyo en la realización de algunos procedimientos en salud; 52 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2014 53 Ver Resolución 1885 de 2018. 54 Corte Constitucional, sentencia T-260 de 2020. 55 Corte Constitucional, sentencia T-017 de 2021. Ver entre otras, las sentencias T-414 de 2016, T-065 y T-458 de 2018. 56 Ibidem. 57 En el estudio de la sentencia SU-508 de 2020, la Corte Constitucional no abordo in extenso la figura del cuidador, solo hizo referencia a esta para diferenciarla de los servicios de enfermería. 58 Corte Constitucional, sentencia T-508 de 2019. 59 Ibidem. 60 Dice la sentencia SU-508 de 2020 que en los casos desprovistos de fórmula médica: i) ordene el suministro del servicio o tecnología en salud incluidos en el PBS con base en la evidente necesidad del mismo -hecho notorio-, siempre que se condicione a la posterior ratificación del profesional tratante y, ii) en ausencia de la mencionada evidencia, pero frente a un indicio razonable de afectación a la salud, ordene a la entidad promotora de salud respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un concepto en el que determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es requerido a fin de que sea eventualmente provisto. 61 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020, fundamento jurídico 217. 62 En la actualidad, el Sistema de Seguridad Social en Salud prevé tres mecanismos de financiación para el suministro de servicios y tecnologías en salud, entre ellos se tienen los siguientes: a) Unidad de pago por capitación -UPC-, Presupuestos máximos y servicios y tecnologías en salud no financiados con recursos de la UPC y del presupuesto máximo. 63 El mecanismo de recobros sigue usándose en casos muy excepcionalísimos, como es el caso de: i) nuevos medicamentos clasificados por el INVIMA como vitales no disponibles y sin valor definido de referencia, ii) nuevas entidades químicas que no tengan homólogo terapéutico en el país, iii) medicamentos que fueron requeridos por personas que fueron diagnosticadas por primera vez con una enfermedad huérfana, i) nuevos procedimientos en salud que ingresaron al país, entre otros. 64 Sentencia SU-508 de 2020. la jurisprudencia define el servicio de cuidador como aquel "orientado a garantizar que un familiar, una persona cercana o un cuidador no profesional de la salud, le brinde a un individuo que padece una enfermedad grave -sea congénita, accidental o derivada de su avanzada edad-, el apoyo físico necesario para que éste pueda realizar sus actividades básicas cotidianas, así como aquellas que le permitan desenvolverse de forma adecuada en escenarios en los que su condición médica le genere dependencia total" Sentencia T-136 de 2020, M.P. Carlos Bernal Pulido. 65 Acápite fundamentado en la parte considerativa de las sentencias SU-508 de 2020, T-394 de 2021 y T-005 de 2023. 66 Corte Constitucional, sentencias T-005 de 2023, T-394 de 2021, SU 508 de 2020, T-513 de 2020, T-259 de 2019, T-387 de 2018, entre otras. 67 Ibidem. 68 Corte Constitucional, sentencias T-081 de 2019, T-136 de 2021, -038 de 2022, entre otras. 69 Corte Constitucional, sentencias T-508 de 2019 y T-508 de 2020. 70 Acápite o sección tomado de la parte considerativa de la sentencia T-017 de 2021. 71 Corte Constitucional, sentencia T-041 del 2019. 72 Corte Constitucional, sentencia T-033 del 2013. 73 Corte Constitucional, sentencia T-017 del 2021. 74 Corte Constitucional, sentencia T-200 de 2023. 75 Expediente digital T-9.201.898. Archivo: "02Escrito Tutela.pdf" Folio 2. 76 Se accedió a la página web del DANE, y en el siguiente enlace se observó que a abril de 2023, la expectativa de vida en hombres en Colombia, es de 74 años. Ver: http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=853&Itemid=28&phpMyAdmin#:~:text=La%20esperanza%20de%20vida%20(que,a%C3%B1os%20m%C3%A1s%20que%20los%20hombres 77https://www.gob.mx/inapam/articulos/por-que-la-importancia-de-la-geriatria#:~:text=La%20geriatr%C3%ADa%20es%20la%20rama,integrando%20aspectos%20familiares%20y%20sociales. 78 Corte Constitucional, sentencias SU-508 de 2020, T-228 de 2020, T-394 de 2021, T-459 de 2022, entre otras. 79 Corte Constitucional, sentencias T-736 de 2016, T-101 de 2021, T-277 de 2022; entre otras. 80 F.j. 7.9 y 7.10 sentencia T-264 de 2023. 81 Artículo 6° literal (i) de la Ley 1751 de 2015: "El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal". 82 Artículo 6° literal (k) de la Ley 1751 de 2015: "El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población". ---------------

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Expedientes T-9.201.898 Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

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