ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Referencia: Sentencia T-263 de 2025 Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Quinta de Revisión, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. Comparto que, en principio, las solicitudes de amparo satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Sin embargo, en relación con el expediente T-10.506.815 considero que el requisito de inmediatez debió analizarse de manera distinta. Esto, porque la vulneración continua de los derechos fundamentales no puede ser razón suficiente para acreditar tal requisito. El requisito de inmediatez debió analizarse de manera distinta respecto del expediente T-10.506.815 El proyecto concluye que el requisito de inmediatez se cumple en ambos expedientes. Respecto del asunto T-10.506.815 precisó que, el 12 de diciembre de 2023, la EPS negó la práctica del procedimiento que solicitó la señora Daniela Casas y que el 19 de julio de 2024 presentó la tutela. En relación con ello, el proyecto reconoce que aunque el tiempo que transcurrió entre la negativa del procedimiento y la presentación de tutela fue considerable (más de seis meses), lo cierto es que las afectaciones en la salud de la accionante persisten a lo largo del tiempo y continúan siendo graves pues han deteriorado su calidad de vida. Agregó que la accionante ha perdido movilidad en las piernas y que se ha visto imposibilitada para realizar actividades físicas como trotar, correr y, en general, llevar una vida normal que le permita cumplir con las actividades cotidianas. La Corte ha precisado que para la valoración de la vulneración continua de los derechos fundamentales, se "debe tomar en cuenta las condiciones del accionante, así como las circunstancias que rodean los hechos para determinar lo que debería considerarse como plazo razonable. Para ello, [el juez constitucional] debe valorar las pruebas aportadas de acuerdo a los principios de la sana crítica, con el fin de determinar si hay una causal que justifique la inactividad del accionante"42. Para estos efectos, es necesario tomar en consideración43: (i) la situación personal del peticionario, (ii) el momento en que se produce la vulneración, (iii) la naturaleza de la vulneración, (iv) la actuación contra la que se dirige la tutela, y (v) los efectos de la tutela. En el presente caso considero que el solo argumento de la permanencia de la afectación no es una razón suficiente para acreditar el cumplimiento del requisito de inmediatez, porque no hay una circunstancia expresa que le haya impedido a la accionante presentar la tutela en un término más corto. Además, porque se entiende que los padecimientos que ella sufre se presentaban desde la solicitud de la práctica del procedimiento y en el escrito de tutela la actora no presentó razones que justificaran la falta de actividad durante ese tiempo ni hizo referencia a eventos de fuerza mayor, caso fortuito o hechos nuevos que le impidieran presentar la acción de tutela en un tiempo menor. Sin perjuicio de lo anterior, considero que es posible realizar una labor de ponderación en el caso analizado, habida cuenta de que se trata de una afectación importante a la salud, que debe atenderse de manera urgente. La aplicación de una regla más estricta sobre inmediatez podría comprometer aspectos esenciales del derecho a la salud de la accionante. No obstante, esto no significa que avale la tesis que defiende la ponencia acerca de la simple permanencia del daño, pues para cada caso se debe hacer una valoración adecuada del análisis de la vulneración continua de los derechos fundamentales que permita soportar el cumplimiento del requisito de inmediatez bajo dicho argumento. En suma, si bien no comparto que la vulneración continua de los derechos fundamentales sea la razón por la cual la sentencia encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, lo cierto que es que la accionante podría verse afectada en mayor medida en su derecho fundamental a la salud si, para este caso, se aplica un estándar más riguroso. En consecuencia, dada la ponderación del derecho fundamental que está en riesgo encuentro que para el caso concreto se puede acreditar el cumplimiento del requisito de inmediatez. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada 1 Constitución Política, artículo 241: "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...)
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales." 2 Esta medida se fundamenta en el numeral a) del artículo 1 y el artículo 2 de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional. 3 Expediente digital T-10.494.640, "003EscritoTutela", p.2. 4 Ibidem. 5 Expediente digital T-10.494.640, "003EscritoTutela", p.10. 6 Expediente digital T-10.494.640, "003EscritoTutela", pp.7-11. 7 Expediente digital T-10.494.640, "003EscritoTutela", p.1-4. 8 Expediente digital T-10.494.640, "005AutoAdmisorioTutelaNuevaEPS202400253.pdf", pp. 1-2. 9 Expediente digital T-10.494.640, "007ContestacionNuevaEPS.pdf", pp. 1-9. 10 Expediente digital T-10.494.640, "008ContestacionHospitalDelSur", pp. 1-17. 11 Expediente digital T-10.494.640, "003EscritoTutela", p. 7 y 10 12 Corte Constitucional, sentencias T-023 de 2013 y T-345 de 2013. 13Expediente digital T-10.494.640, "010Fallo1raInstanciaNiegaNotieneOrden2024-00253.pdf", pp. 1-7. 14Expediente digital T-10.506.815, "01. 24071901_TutelaLinea_DanielaCasas.pdf", p.32. 15Ibidem. 16 Expediente digital T-10.506.815, p.38. 17Expediente digital T-10.506.815, "01. 24071901_TutelaLinea_DanielaCasas.pdf", pp. 38-39 18Expediente digital T-10.506.815, "01. 24071901_TutelaLinea_ DanielaCasas.pdf", p. 4 19 Expediente digital T-10.506.815, "01. 24071901_TutelaLinea_ DanielaCasas.pdf", pp. 1-5. 20Expediente digital T-10.506.815, "02. AUTO AVOCA TUTELA 2024-00149 DANIELA CASAS VS NUEVA EPS Y OTRO.pdf", p. 1. 21Expediente digital T-10.506.815, "05. RESPUESTA NUEVA EPS R-DANIELA CASAS CC 123456789.pdf", pp. 1-8. 22 En expediente digital T-10.506.815, "08. SENTENCIA TUTELA 123-456 DANIELA CASAS VS NUEVA EPS Y OTRO.pdf" pp. 1-9 23 Expediente digital T-10. 494.640 NO CARGADO A SIICOR. 24 En dicho auto, la Sala de Selección, resolvió acumular los expedientes T-10.494.640 y T-10.506.815 por presentar unidad de materia para que fueran estudiados y decididos en una sola providencia. 25 Tanto el artículo 86 de la Constitución Política, como el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 determinan que "[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (...)". La jurisprudencia constitucional ha establecido que es posible promover acciones de tutela mediante apoderado judicial. Sobre este punto, la Sentencia T-292 de 2021 estableció que el poder otorgado al profesional del derecho debe contar con las siguientes reglas: "(i) el poder debe constar por escrito y éste se presume auténtico, (ii) el mandato puede constar en un acto de apoderamiento especial o en uno de carácter general, (iii) quien pretenda ejercer la acción de tutela mediante apoderado judicial debe conferir facultades expresas para el ejercicio de esta acción constitucional y (iv) el destinatario del acto de apoderamiento debe ser un abogado con tarjeta profesional vigente." 26 Cfr., Expediente digital T-10.494.640, "003EscritoTutela", p. 1. 27 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra toda acción u omisión que haya vulnerado, vulnere o amenace vulnerar cualquier derecho fundamental de las autoridades públicas, y, excepcionalmente, de los particulares. Así pues, el análisis de la legitimación por pasiva requiere verificar que (i) el sujeto sea susceptible de ser destinatario de la acción de tutela, es decir, pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la entidad demandada, y (ii) pueda atribuírsele la presunta vulneración de los derechos fundamentales que se alega. 28 Literal e) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, "las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras". Además, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las Entidades Promotoras en Salud (EPS), al prestador de un servicio público, "pueden generar, por acción u omisión, una amenaza o perjuicio a las garantías ius fundamentales. Por consiguiente, la tutela resulta procedente contra las EPS cuando se pretenda que actúen o se abstengan de hacerlo a fin de hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos". Corte Constitucional, sentencias T-770 de 2011, T-673 de 2017, T-436 de 2019 y T-490 de 2020. 29 Artículo
15. Prestaciones de salud. "[e]l Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas". 30 Red Salud Armenia ESE. Informe de Gestión, 2017. https://www.redsaludarmenia.gov.co/v2/files/INFORME%20DE%20GESTION%202017(1).pdf 31 El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un mecanismo a través del cual se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, razón por la cual, se exige al tutelante haber ejercido la acción en un término razonable, proporcionado, prudencial y adecuado a partir del hecho que generó la presunta vulneración. El análisis de estas circunstancias deberá realizarse caso a caso. En otras palabras, este requisito exige que se acuda a la acción de tutela en un término razonable, el cual debe ser interpretado por el juez competente de manera que sea coherente con el propósito de este mecanismo constitucional de proteger los derechos fundamentales de daños o riesgos inminentes. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-461 de 2019, T-091 de 2018, T-291 de 2017, T-022 de 2017 y SU-499 de 2016. 32 Cfr., Corte Constitucional, sentencias T-342 de 2020, T-370 de 2020, T-444 de 2020, T-177 de 2021, SU-180 de 2022, entre otras. 33 Según el artículo 86 de la Constitución y las normas que lo desarrollan en el Decreto 2591 de 1991, la naturaleza de la acción de tutela es residual y subsidiaria, en el entendido que será procedente cuando no exista otro mecanismo judicial que permita ventilar el debate planteado y garantizar la defensa de las garantías constitucionales objeto de la controversia. En el caso que se acredite otro medio judicial, para que proceda la tutela tendrá que demostrarse que no es una vía idónea y efectiva para proteger los derechos invocados, o que el ejercicio del mecanismo constitucional está encaminado a evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En los dos primeros escenarios la protección opera como un amparo definitivo, mientras que en el último evento corresponderá la protección transitoria. De manera reiterada, la jurisprudencia constitucional ha señalado que este carácter tiene como objeto preservar el reparto de competencias atribuido a las autoridades judiciales por la Constitución y la ley, con fundamento en los principios de autonomía e independencia judicial. 34 Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007: Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud: (...) "[c]obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario". 35 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU 239 de 2024. 36 Expediente digital T-10.494.640, "003EscritoTutela", p.10. 37 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-239 de 2024. 38 Corte Constitucional, Sentencia SU-239 de 2024. 39 Corte Constitucional, Sentencia SU-239 de 2024. 40 Ver artículo 66 de la Ley 1753 de 2015. 41 Expediente digital T-10.506.815, "HISTORIA CLÍNICA DANIELA CASAS" P.2 42 Corte Constitucional, Sentencia T-716 de 2017. Cfr. Sentencia SU-189 de 2012. 43 Corte Constitucional, Sentencia T-716 de 2017. Cfr. Sentencia SU-391 de 201 --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------