ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-260 12DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Vulneración por creación de perfil en facebook a nombre de menor de 4 años por parte del padre (Aclaración de voto)DERECHO A LA HONRA DE MENOR DE EDAD-Debe sustentarse en hechos reales y no en circunstancias hipotéticas en la creación de perfil en facebook de menor de 4 años por parte del padre (Aclaración de voto)Respecto de la vulneración al derecho a la honra de XX, debe señalarse que las razones por las que se aducen dicha afectación se basan en motivos hipotéticos como es la diferencia que puede tener la menor con su padre cuando ella crezca y se dé cuenta del manejo que éste le dio a su perfil.Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me permito aclarar el voto en el asunto de la referencia en la medida que si bien comparto el sentido de la decisión, no estoy de acuerdo con todos los argumentos presentados para sustentarla.1. En la sentencia T-260 de 2012 la Sala Octava de Revisión estudió el caso de una madre AA que alegó que en la red social “Facebook” aparece un perfil a nombre de su hija XX, una menor de edad que tiene 4 años. Esta página fue creada por BB, padre de la niña quien afirma que a la cuenta pertenecen 24 miembros identificados, los cuales hacen parte de la familia de
XX. Además, BB manifestó que la función de la página es abrir un álbum familiar virtual que muestre los sucesos importantes de la vida de su hija, puesto que en ocasiones transcurre más de un año sin verla. Agregó que en ejercicio de la patria potestad es él quien maneja el perfil y no la menor que no tiene la madurez mental para hacerlo.2. En el caso concreto de la sentencia, la Sala Octava de Revisión, concluyó que: i) La creación del perfil de “Facebook” a nombre de XX por parte de su padre conllevó a una afectación del derecho fundamental de la menor al habeas data porque: a) XX de cuatro años de edad, no tiene la madurez para emitir un concepto previo, expreso e informado que permita inferir su deseo de acceder a la red social de “Facebook”; y b) la menor no es consciente de la creación de su perfil de “Facebook” por parte de su padre.ii) la existencia de una cuenta a nombre de XX vulnera su derecho a la honra en razón a que: a) cuando la niña tenga la madurez y edad para manejar su cuenta en Facebook se encontrará con un medio a través del cual se ventilaba su intimidad familiar, además tendría un grupo de amigos que ella no aceptó. Esta disparidad va a influir en el criterio que de XX se formen los demás, “pues posiblemente se presentaron datos en su cuenta de una forma diferente a la que seguramente la menor hubiera querido”; y b) la información que existe en internet de XX puede ocasionar consecuencias desfavorable para ésta, “quien probablemente no quiera mantener toda la información que el papá introdujo en su cuenta”.
3. Bajo tal perspectiva, me permito precisar que me aparto de la anterior consideración en tanto a mi juicio la Sala se equivocó en identificar al habeas data como el derecho de la menor que se vio afectado por la apertura de la cuenta en “Facebook” por parte de su padre. De forma similar disiento de la conclusión sobre la vulneración al derecho a la honra ya que se sustentó en situaciones hipotéticas o contingentes y no en circunstancias reales además de ciertas. Así las cosas, la sentencia para identificar la vulneración del derecho al habeas data se fundamentó en la inmadurez y la poca edad de XX para comprender la creación de un perfil en Facebook a su nombre y la posibilidad de conceder un consentimiento para ello, argumentos que en realidad responden es a la posible vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo expuesto como consecuencia de que esta garantía esencial en el Estado Constitucional adquiere la naturaleza de residual y general en el que los particulares pueden hacer todo lo que no está prohibido u ordenado por la constitución y la ley. Al mismo tiempo, el libre desarrollo de la personalidad es un derecho negativo que no debe interpretarse en sentido perfeccionista del desarrollo personal del niño, niña y adolescente, sino como la garantía de un ámbito reservado al individuo, de un espacio para la toma de sus decisiones. En palabras de esta Corte: “se entiende que este campo de decisión libre y autónoma sólo concierne a las personas y a ellas únicamente atañe, por lo que el Estado e incluso los particulares deben mantenerse al margen cuando no existan motivos constitucionalmente relevantes que justifiquen interferir pues, de lo contrario, supondría “arrebatarle [a las personas] brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en un medio para los fines que por fuera de ella se eligen”.Así mismo esta Corporación en diferentes sentencias ha señalado que el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad por parte de un menor depende de la etapa de la vida en que se encuentra y de su madures sicológica, “por ello, a medida que avanza el tiempo, se amplía el espectro de asuntos en los cuales puede y debe decidir por sí mismo para orientar, sin la conducción u orientación de otro su propio destino". En el asunto bajo estudio es evidente que la menor no puede decidir respecto de la posibilidad de tener un perfil de Facebook, un ámbito que hace parte de las decisiones de su fuero interno y de su desarrollo como persona, más cuando ello se define actualmente como una forma de identificación. Por ende, teniendo en cuenta el interés superior del menor, la Sala debía ponderar, si el ejercicio de la patria potestad de BB al crear una cuenta a nombre de su hija en una red social es una restricción desproporcionada al derecho al libre desarrollo de la personalidad de ésta. En estos términos el fallo no identificó de forma precisa que derecho fundamental se vio afectado. Ahora bien, de aceptarse la posición de la Sala, considero que la providencia debía precisar si analizaría la vulneración del derecho al habeas data comprendiéndolo como una manifestación del libre desarrollo de la personalidad, tal como la Corte lo concibió en una etapa previa en su jurisprudencia; o por el contrario, sí estudiaría el caso concreto reconociendo que el núcleo esencial del habeas data es autónomo y se compone de la autodeterminación informática y la libertad del manejo de la información. De haberse preferido esta última opción debía presentarse por separado la valoración de los derechos fundamentales del habeas data y el libre desarrollo de la personalidad. En contraste, la mayoría escogió la primera posibilidad, de modo que evaluó el quebrantamiento de las garantías esenciales referidas de forma conjunta. Sin embargo, no advirtió que reglas jurisprudenciales aplicó ni justificó por qué se apartaba de la postura actual del precedente que considera que el derecho al habeas data tiene un núcleo autónomo que lo diferencia del libre desarrollo de la personalidad. Respecto de la vulneración al derecho a la honra de XX, debe señalarse que las razones por las que se aducen dicha afectación se basan en motivos hipotéticos como es la diferencia que puede tener la menor con su padre cuando ella crezca y se dé cuenta del manejo que éste le dio a su perfil. Así, lo expuesto en la sentencia T-260 de 2012 solamente es una contingencia de lo que puede ocurrir con este derecho fundamental y no una vulneración o amenaza al mismo, puesto que no existe evidencia de la conculcación de la honra de la menor, salvo meras suposiciones hacia el futuro. Por lo tanto, al no existir elementos de juicio que permitan concluir con certeza la afectación del derecho referido, la Sala no podía deducir su vulneración.Atendiendo a estas razones, me veo obligado a aclarar el voto en la presente providencia. Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 13, Cuaderno 1 Folio 14 cuaderno 1 Folio 5, Cuaderno 1 Folio 4, Cuaderno 1 Folio 6, Cuaderno 1 Folio 17 y ss., Cuaderno 1 Folio 22 y ss. Cuaderno
1. Folio 24, Cuaderno
1. El artículo 19 de la Convención Americana de derechos Humanos dispone: “ Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Ver, entre otras, las sentencias T-979 01, T-514 98 y T-408
95. Código del Menor, artículo 20: “Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”. || Código del Menor, artículo 22: “La interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”. La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las autoridades públicas y privadas deben prestar atención prioritaria a los intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores, dada su inmadurez física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada protección legal. Por otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha aplicado reiteradamente el estándar del interés superior del menor, entre otras en las decisiones de Sahin vs. Alemania (sentencia del 11 de octubre de 2001, en la cual se restringió el contacto entre un ciudadano alemán y su hija menor de edad, por considerar que dada la animadversión entre él y la madre de la niña, tales contactos irían en detrimento del interés superior de ésta última),
L. Vs. Finlandia (sentencia del 30 de marzo de 2000, en la cual se aceptó una medida de protección consistente en separar a un menor de sus padres biológicos por existir acusaciones de abuso sexual y una enfermedad mental de la madre, que hacían presumir que el interés superior del menor sería satisfecho con la separación) y P., C. y S. Vs. Reino Unido (sentencia del 16 de julio de 2002, en la cual se aprobó la colocación de un niño recién nacido y su hermana en un hogar sustituto, dados los antecedentes psiquiátricos de la madre, que constituían un riesgo para su salud y, por ende, contrariaban su interés superior). Sentencia T-510 03 Sentencia T-408 95 De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”. En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención”. Ver las sentencias T-414 de 1992, T-161 de 1993, y C-913 de 2010. Cfr. sentencia T-340 de 1993. SU-082-1995 “En este sentido, en sentencia T-414 de 1992, la Corte afirmó: "la libertad informática, consiste ella en la facultad de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática, es decir, de permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás." Así mismo, en sentencia SU-082 de 1995, afirmó: "La autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual se refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales." Y en la sentencia T-552 de 1997 afirmó: ‘...el derecho a la autodeterminación informativa implica, como lo reconoce el artículo 15 de la Carta Fundamental, la facultad que tienen todas las personas de “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas’.” “El fundamento de validez de los llamados principios de la administración de datos personales, se encuentra en el segundo inciso del artículo 15 de la Constitución, el cual constituye en términos de la Corte, ‘el contexto normativo y axiológico dentro del cual debe moverse, integralmente el proceso informático’ y del cual derivan ‘unas reglas generales que deben ser respetadas para poder afirmar que el proceso de acopio, uso y difusión de datos personales sea constitucionalmente legítimo’, y que a su vez son el resultado ‘de la aplicación directa de las normas constitucionales al proceso informático’." Tomado del Memorandum de Montevideo, adoptado en el marco del Seminario Derechos, Adolescentes y Redes Sociales en Internet. Tomado de Estudios sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales on line. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Agencia Española de Protección de Datos. Ejemplo de este supuesto lo constituye la implicación en delitos de estafa on line, como el “Phishing Car, donde los estafadores utilizan perfiles de cierto renombre en la Red, para otorgar una mayor entidad y credibilidad al negocio ficticio.Más información en http:legaltoday.com ¨]index.php*actualidad*noticias*phishing-una-alarma-constante. En este sentido, una de las polémicas más relevantes fue la ocurrida en el año 2006 con el grupo musical “artic Monkeys”, que estuvo al borde de perder sus canciones, al haberlas alojado en una importante red social para darse a conocer en sus comienzos. Tomado de Estudios sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales on line. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Agencia Española de Protección de Datos. Ibidem Ibidem Ibidem Tomado del Memorandum de Montevideo adoptado en el marco del Seminario Derechos, Adolescentes y Redes Sociales en Internet. La recomendaciones contempladas en el Memorandum de Montevideo fueron adoptadas en el marco del Seminario Derechos, Adolescentes y Redes Sociales en internet. (con la participación de Belén Albornoz, Florencia Barindeli, Chantal Bernier, Miguel Cillero, José Clastornik, Rosario Duasco, Carlos G. Gregorio, Esther Mitjans, Federico Monteverde, Erick Iriarte, Thiago Tavares Nunes de Olveira, Lina Ornelas, Lila Regina Paiva de Souza, Ricardo Pérez Manrique, Nelson Remolina, Farith Simon y María José Viega). Realizado en Montevideo los días 27 y 28 de julio de 2009. Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.” De conformidad con el comunicado de prensa de la Corte Constitucional de 6 de octubre de 2011, dicho artículo fue declaro exequible, conforme a las disposiciones de la sentencia. Artículo 4, proyecto de Ley Estatutaria de Protección de Datos. Sentencia T-266-06 Sentencia C-008 de 2010. En esta providencia la Corte Constitucional reiteró que en el derecho al libre desarrollo de la personalidad se contiene la libertad de actuación in nuce a la cual se contrae cualquier otro tipo de libertad, bien se trate de la libertad de cultos, de conciencia, de expresión e información, de escoger profesión u oficio, de las libertades económicas, etc., o bien se refiera a otros ámbitos ligados con la autonomía de las personas que no se encuentren protegidos por ninguno de estos derechos. Puesto de otra manera: que el derecho al libre desarrollo de la personalidad signifique una cláusula general de libertad la cual debe ser respetada sin excepción por todas las autoridades públicas, no significa que este derecho carezca de un contenido más sustancial o material o que únicamente sea factible delimitarlo por medio de trazar las restricciones que su ejercicio supone. Ibídem. SU-642 de 1998, T-516 de 1998 y T-974 de 1996. La línea jurisprudencial sobre el derecho al habeas data tiene tres etapas en el precedente constitucional. Una primera fase en la que se consideró que éste derecho era una garantía de la intimidad. En un segundo periodo se concibió al habeas data como una manifestación del libre desarrollo de la personalidad. En el estado actual de la jurisprudencia se ha advertido que el referido derecho cuenta con un núcleo esencial autónomo que se compone de la autodeterminación informática y la libertad, del cual se derivan los siguientes contenidos mínimos: i) el derecho de las personas a conocer la información que sobre ellas reposa en las bases de datos; ii) el derecho a incluir nuevos datos con el fin de que se registre una imagen completa del titular; iii) el derecho a actualizar la información que se halla en los archivos; iv) el derecho a que la información contenida sea rectificada y corregida; y v) el derecho a excluir información de una base de datos que sea indebidamente utilizada o por voluntad del titular, salvo las excepciones legales. Sentencia T-260 de 2012 Humberto Antonio Sierra Porto.