ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-258 19REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Se debió haber profundizado en los fundamentos de la garantía del debido proceso para proteger en mayor medida al accionante (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-7.016.957.Demandante: Deyanira de Jesús Duque Hurtado en representación de su hijo Andrés Cortés Duque.Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones Generales de Sanidad, Medicina Laboral y de Reclutamiento del Ejército Nacional. Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a aclarar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión en sesión del 6 de junio de 2019, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia T-258 de 2019, de la misma fecha. La Corte estudió la acción de tutela presentada por Deyanira de Jesús Duque en representación de su hijo Andrés Cortés Duque contra el Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones Generales de Sanidad, Medicina Laboral y de Reclutamiento del Ejército Nacional. El amparo buscaba proteger los derechos a la vida y a la seguridad social del joven. Manifestó que las entidades accionadas retiraron al exsoldado del sistema especial de salud de las fuerzas militares y negaron la valoración de la Junta Médico Laboral. Solicitó al juez ordenar a las demandadas la activación provisional de los servicios médicos, medicamentos en general, hospitalización y rehabilitación. De igual forma, la realización del dictamen que determine la pérdida de capacidad laboral. La providencia en la que aclaro mi voto resolvió revocar la sentencia de segunda instancia y conceder el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social. Adicionalmente, ordenó a las entidades demandadas valorar medicamente al actor y reanudar la atención en salud de la esquizofrenia paranoide que padece. Finalmente, remitir el dictamen proferido por la Junta Médico-Laboral Militar al juzgado que conoce del proceso No. 1153 UJ8BR relativo al delito de deserción adelantado contra el ex soldado. El problema jurídico fue planteado en el sentido de establecer si la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor porque negó la afiliación a los servicios médicos de las fuerzas militares y la práctica de la valoración por parte de la Junta Médico-Laboral Militar al considerar que el peticionario no está vinculado al régimen especial, los tiempos para la valoración expiraron y la enfermedad es de origen común. Para dar respuesta al interrogante, el fallo se ocupó de los siguientes temas: i) el sistema especial de salud de las Fuerzas Militares; ii) el principio de continuidad y eficacia en la prestación de los servicios de salud de los miembros retirados del servicio; y, iii) el dictamen de pérdida de capacidad laboral de las personas retiradas del Ejercito Nacional. Finalmente, iv) resolvió el caso concreto. La providencia encontró que “(…) aun cuando se carece de certeza para afirmar que debido a la prestación del servicio militar se ocasionó la enfermedad mental, sí es posible que (…) padeciera de esta patología (sic) antes de incorporarse a las fuerzas militares (sic)”. Esta condición no fue advertida por las demandantes y pudo haberse agravado como consecuencia de la prestación del servicio militar, lo que explicaría el abandono de las filas a finales del año 2010. Con fundamento en este argumento, la Sala profirió las medidas de protección mencionadas previamente. En esta oportunidad acompañé la decisión de amparar los derechos fundamentales invocados por el peticionario. También compartí en líneas generales las razones que sustentan la sentencia. No obstante, considero que la sentencia pudo haber profundizado en la justificación para ordenar la remisión del dictamen al juzgado penal militar que adelanta el procedimiento por deserción contra el ex soldado y en todo caso, precisar las medidas de garantía del derecho al debido proceso del solicitante. Paso a explicar mi postura: La garantía del debido proceso para el actor en el procedimiento surtido ante la justicia penal militar La Sentencia T-258 de 2019 consideró necesario garantizar el derecho al debido proceso del actor. En tal sentido, indicó que la valoración médica que haga la Junta Médico Laboral fuera tenida en cuenta en el proceso penal militar por deserción que se adelanta en contra del accionante. Con base en lo expuesto, ordenó remitir copia del dictamen al juzgado que conoce del proceso No. 1153 UJ8BR adelantado en contra del solicitante. El proceso, inclusive el que se adelanta ante la justicia penal militar, es un debate de posiciones que le permite al juez conocer y resolver el asunto a partir de los argumentos y las pruebas presentadas por las partes. La Constitución consagra el derecho fundamental al debido proceso. Se trata de un postulado que contiene garantías sustantivas y procedimentales que limitan las actuaciones de las autoridades judiciales y evitan el ejercicio abusivo de sus funciones. También protege los derechos y los intereses de las personas que concurren al proceso judicial y pretenden un adecuado acceso a la administración de justicia en el marco de una sociedad democrática. El derecho de contradicción es uno de los contenidos del debido proceso. Su objeto tiene dos vertientes: la primera es la posibilidad de una persona de oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra, bien sea para lograr su inadmisión o pedir que no sean apreciadas por el juez, etc. En esta perspectiva, la garantía expuesta constituye un mecanismo directo de defensa y permite que las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso. La vulneración de este postulado se presentaría cuando se impide o se niega el ejercicio de cualquier acto procesal que afecte la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas. La segunda dimensión del derecho de contradicción es la facultad para participar efectiva y materialmente en la producción de la prueba. En este caso, las partes tienen la posibilidad de interrogar a los testigos presentados por la contraparte y de exponer sus argumentos en torno a lo que demuestran o no los medios de prueba, entre otras actuaciones. Conforme a lo expuesto, la garantía de contradicción en el marco del proceso judicial, permite a las partes desplegar toda la actividad probatoria y argumentativa para sustentar su postura procesal ante el juez. Permite oponer medios de convicción a las pruebas presentadas en su contra, pedir la inadmisión o la desestimación de los elementos demostrativos que obran en el expediente, participar en su producción y exponer sus razones de convicción en el juicio. Las dimensiones del derecho de contradicción garantizan una actuación judicial guiada por el respeto al debido proceso. En esta oportunidad considero que la providencia pudo haber profundizado en los siguientes aspectos: i) el estado actual del proceso; ii) si existía evidencia de que el despacho no había considerado el estado de salud del exsoldado en el trámite judicial; y, iii) si se trata de una orden para que el dictamen sea tenido en cuenta por el despacho judicial. En tal sentido, habría podido analizar la vinculación de esa autoridad judicial al presente trámite para establecer si ese despacho desconoció las garantías procesales que le asisten al peticionario. En otras palabras, la sentencia tenía la posibilidad de sustentar con más precisión las razones para proteger el debido proceso y en especial, el ejercicio del derecho de contradicción en el procedimiento penal militar, para proferir órdenes más contundentes a la hora de proteger los derechos fundamentales del accionante. Particularmente, la posibilidad de que el peticionario pudiera controvertir el dictamen que la posición mayoritaria ordenó remitir a la justicia penal militar en el evento en que aquella fuera contraria a sus intereses. De esta manera, si la Corte advertía un déficit de protección de los postulados expuestos, la Sala contaba con la posibilidad de proferir órdenes contundentes que materializaran la eficacia de los derechos enunciados. En suma, acompañé la decisión de conceder el amparo y de emitir las medidas de protección contenidas en la sentencia. Sin embargo, al haber considerado que el dictamen proferido por la Junta Medico-Laboral del Ejercito Nacional fuera remitido a la justicia penal militar, la providencia podría haber profundizado en los fundamentos de la garantía del debido proceso para proteger en mayor medida al accionante, quien por su condición de salud es un sujeto de especial protección constitucional. En efecto, la posición mayoritaria, si advertía un déficit de protección procesal del actor en esa jurisdicción, pudo haber indagado sobre las particularidades del proceso adelantado por la justicia penal militar, si el estado de salud del exsoldado fue considerado por el juez de la causa para resolver la situación del soldado, si la valoración realizada por la junta médica debía ser tenida en cuenta y, en consecuencia, analizar la posible vinculación de esa autoridad al presente trámite. En últimas, se trataba de establecer la posible afectación de los mencionados postulados y garantizar materialmente los derechos al debido proceso y de contradicción que le asisten al actor en el procedimiento adelantado por la jurisdicción penal militar, en especial por haber ordenado la remisión de una prueba que podría ser adversa a los intereses del enjuiciado. De esta manera, dejo expresas mis razones para salvar el voto en la Sentencia T-258 de 2019. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- El Juzgado 22 Civil del Circuito de Medellín profirió sentencia en primera instancia, el 19 de junio de 2018, mediante la cual resolvió declarar improcedente la presente acción de tutela. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Civil, profirió sentencia en segunda instancia, el 3 de agosto de 2018, mediante la cual resolvió confirmar el fallo impugnado. La señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado, el 10 de enero de 2014, compareció ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla, Antioquia, con el fin de posesionarse como curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque. Folio 51, Cuaderno Uno. (Lo anterior se llevó a cabo mediante Auto Interlocutorio No.1286 del 8 de noviembre de 2013 dictado dentro del proceso de jurisdicción voluntaria, instaurado por el personero municipal de Marinilla con el fin de obtener la declaratoria de interdicción por discapacidad mental de Andrés Cortés Duque). Según lo indicado por el apoderado de la accionante en escrito de tutela. Folio 5, Cuaderno Uno. Folio 34, Cuaderno Uno. De conformidad con el escrito de acción de tutela, el apoderado de la accionante afirmó que Andrés Cortés Duque ingresó a las filas del Ejército Nacional en esa fecha. Folio 2, Cuaderno Uno. Folio 34, Cuaderno Uno. El THC es el componente psicoactivo (alteración de la percepción y modificación del estado de ánimo) de la planta de cannabis más importante y abundante en las variedades clasificadas como psicoactivas. (Fuente: https: www.fundacion-canna.es). Folio 11, Cuaderno Uno. Folio 20, Cuaderno Uno. Folio 32, Cuaderno Uno. Folio 3, Cuaderno Uno. De acuerdo con lo señalado por el apoderado de la accionante en el escrito de tutela. Folio 5, Cuaderno Uno. También ver Folios 11 y 20, Cuaderno Uno. Folio 3 y 40, Cuaderno Uno. No reposa en el expediente solicitud en ejercicio del derecho de petición presentado por la accionante, solo se encontró la respuesta brindada por el Ejército Nacional el día 26 de abril de 2012 al cual se hace referencia en el folio 39 del Cuaderno Uno. Folio 33, Cuaderno Uno. Así lo advirtió el apoderado de la accionante en el escrito de tutela. Folio 7, Cuaderno Uno. Folio 4, Cuaderno Uno. Folio 52, Cuaderno Uno. Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" Consulta realizada en la página web de la ADRES, el 19 de febrero de 2019. Folio 34, Cuaderno Uno. Folio 32, Cuaderno Uno. Folio 17, Cuaderno Uno. Folio 17, Cuaderno Uno. Folio 40, Cuaderno Uno. Folio 39, Cuaderno Uno. Folio 51, Cuaderno de Revisión. Folio 52, Cuaderno de Revisión. Folios 11 a 16, 20 a 27, 32 Cuaderno Uno. Folios 45 a 50, Cuaderno de Revisión. Folios 55 a 57, Cuaderno Uno. Folios 52 y 53, Cuaderno de Revisión. Folio 53, Cuaderno de Revisión. Ídem. Folio 54, Cuaderno de Revisión. Folios 60 a 67, Cuaderno Uno. En el sistema quedó registrado el retiro el 10 de febrero de 2011 (Folio 70, Cuaderno Uno). Folio 67, Cuaderno Uno. Folio 74 a 81, Cuaderno Uno. M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver también las siguientes sentencias relacionadas con el tema: T-696 de 2011 M.P Humberto Sierra Porto; T-510 de 2010 M.P Mauricio González Cuervo; T-165 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-717 de 2017 M.P Diana Fajardo Rivera; T-343 de 2018, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo y T-452 de 2018 M.P José Fernando Reyes Cuartas. El juez de segunda instancia toma como fecha de retiro la que aparece en el Sistema Integrado de Talento Humano del Ejército Nacional. Folio 123, Cuaderno Uno. T-176 de 2011, M.P Gabriel Mendoza Martelo y SU-377 de 2014 M.P María Victoria Calle Correa. Ley 1306 de 2009, Artículo 27, Interdicción Provisoria: Mientras se decide la causa, el Juez de Familia podrá decretar la interdicción provisoria de la persona con discapacidad mental absoluta, cuando cuente con un dictamen pericial que lo determine. “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados.” Sentencias T-273 de 2018 M.P Antonio José Lizarazo Ocampo y T-373 de 2015, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. T-246 de 2015 M.P (e) Martha Victoria Sáchica Méndez; Ver también las sentencias T-533 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva; T-1028 de 2010 M.P Humberto Sierra Porto; T-195 de 2016 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-022 de 2017 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. De conformidad con el folio 34, Cuaderno Uno, el Cabo Primero Javier Rincón Sedano expidió constancia el 23 de octubre de 2010, en la cual establece que el señor Andrés Cortés Duque no se encuentra en fila desde el 15 de septiembre de 2010, no obstante lo anterior, en respuesta emitida por el Director de Sanidad del Ejército el 21 de junio de 2018, señaló que en el sistema se reporta que el ex soldado prestó sus servicios hasta el 10 de febrero de 2011 (Folio 52, Cuaderno de Revisión). Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia. Sentencias T-343 de 2018 M.P Antonio José Lizarazo Ocampo; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Las anteriores reglas implican que de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva. (Ver sentencia T-343 de 2018 M.P Antonio José Lizarazo Ocampo). Sentencia T-662 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. T-789 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-136 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras. T-044 de 2018, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. T-507 de 2015, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. Artículo 23 del Decreto 1795 de 2000. Ídem Artículo 24 del Decreto 1795 de 2000. Sentencia T-396 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-456 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-898 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Artículo 365 de la Carta Política y Sentencias T-848 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva, T-396 de 2013 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-1041 de 2010 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-452 de 2018 M.P José Fernando Reyes Cuartas. M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencias T-601 de 2005 M.P Álvaro Tafur Galvis y T-376 de 1997 M.P Hernando Herrera Vergara. M.P Luis Ernesto Vargas Silva. T-452 de 2018 M.P José Fernando Reyes Cuartas, T-076 de 2016 M.P Jorge Iván Palacio Palacio, T-470 de 2010 M.P Jorge Iván Palacio Palacio y T-516 de 2009 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. Ídem. “Mediante el cual se adoptó un Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional” T-165 de 2017 M.P Alejandro Linares Cantillo y T-671 de 2012 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P Alejandro Linares Cantillo. En caso de persistir los desacuerdos, no podrán adoptarse nuevas decisiones administrativas, ya que la controversia deberá ser dirimida ante la justicia laboral ordinaria. Posterior al diagnóstico que excluye las probabilidades de rehabilitación. T-876 de 2013, M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Folios 52 y 53, Cuaderno de Revisión. En la demanda de tutela se consigna como fecha de inicio de la prestación del servicio militar el 5 de abril de 2010, según constancia expedida “por el Jefe de personal del BEEV No.4 BG” pero no fue aportada al proceso. La que se allega al trámite tutelar señala es la fecha desde la cual el señor Cortés Duque no se encontraba en fila. "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". T-332 de 2015, M.P Alberto Rojas Ríos. T-165 de 2017, M.P Alejandro Linares Cantillo y T-332 de 2015 M.P Alberto Rojas Ríos. T-452 de 2018, M.P José Fernando Reyes Cuartas. Si bien es cierto, el señor Andrés Cortés Duque se encuentra actualmente afiliado a la EPS Savia Salud en el tema de cobertura de salud, la seguridad social se componen de muchos otros aspectos, por lo que se debe analizar en su integralidad. En este caso se encuentra vulnerado de manera parcial. Junta Medico-Laboral Militar, Articulo 15 del Decreto 1796 de 2000. Sentencia T-258 de 2019. Pág.
23. Sentencia T-461 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett Sentencia T-131 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-461 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ibidem.