Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALBERTO ROJAS RIOSA LA SENTENCIA T-258 17ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se consumó un defecto fáctico en doble vía, tanto en su dimensión positiva como en su dimensión negativa (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Decisión sin motivación como criterio específico de procedibilidad (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-5.824.352Acción de tutela presentada por el Banco de Bogotá S.A. en contra del Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, del Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla y de la Fiscalía 50 Seccional Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOSCon todo respeto por la decisión de la Sala Octava de Revisión, aclaro el voto en relación con lo resuelto en el expediente de la referencia porque considero que la vulneración del derecho al debido proceso al Banco de Bogotá que se examinó en la sentencia T-258 de 2017, fue más allá del mero defecto sustantivo por desconocimiento del principio de cosa juzgada.En mi criterio, en el sub júdice se configuraron otros defectos constitutivos de causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que viciaban las decisiones de restablecimiento del derecho adoptadas por las autoridades accionadas, relacionados con la carencia de apoyo probatorio para dar por demostrada una conducta punible que habilitara la medida resarcitoria, y con la falta de fundamento jurídico para disponer la terminación del proceso. Paso enseguida a exponer los argumentos que sustentan esta postura:1. Sobre la configuración de un defecto fácticoRecientemente, la Sala Plena de esta Corporación desarrolló el defecto fáctico como causal de procedencia contra providencias judiciales:“[E]l defecto fáctico se produce cuando el juez toma una decisión sin que los hechos del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente de los medios probatorios.“El defecto fáctico puede configurarse tanto en una dimensión positiva, que comprende los supuestos de una valoración por completo equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una prueba no apta para ello, como en una dimensión negativa, es decir, por la omisión en la valoración de una prueba determinante o en el decreto de pruebas de carácter esencial. Sobre las dimensiones del defecto fáctico, en la Sentencia SU-447 de 2011, la Corte precisó que: se estructura de forma (i) negativa, ‘cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por [no] probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez’; y, (ii) una positiva, que se configura ‘cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución’.”Tal como quedó establecido en las consideraciones de la sentencia T-258 de 2017, para dictar una medida de restablecimiento del derecho es requisito sine qua non que el funcionario judicial encuentre probada la existencia del delito, independientemente de la responsabilidad penal o del momento procesal en que se hallen las diligencias, por lo cual podría examinarse la procedencia de la protección aun cuando haya operado la prescripción o no se haya logrado la judicialización de los autores de la infracción. El Banco de Bogotá adujo que las autoridades accionadas carecían de apoyo probatorio para dar por probada una conducta ilícita que enervara la legitimidad del pagaré, pues semejante conclusión resultó de otorgarle mérito a unos peritajes contables que no fueron incorporados al caudal probatorio del trámite de restablecimiento del derecho, ya que los mismos hacían parte de los expedientes contentivos de los procesos penales seguidos contra los funcionarios del banco.Ahora bien: lo que motivó la decisión del Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla fue su “convencimiento” de que el pagaré objeto de la ejecución contra Iván Tarud había sido falsificado, pues de ese modo lo hizo constar en sus consideraciones al señalar que tanto la Fiscalía como el Juzgado 12 de Instrucción Criminal así lo determinaron al calificar el mérito del sumario, y que a la misma conclusión arribó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla cuando condenó al gerente del banco –hay que tener presente que esta última decisión fue casada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia–.En este caso, la ilegitimidad del pagaré, tanto para efectos del delito de falsedad como para el de fraude procesal, se hizo consistir en el hecho de que el monto y la fecha de emisión consignados no se correspondían con la carta de instrucciones dejada por el suscriptor –Iván Tarud María–. Es claro que no era del resorte de esta Corte emitir juicios sobre materias puntuales encomendadas a otras autoridades jurisdiccionales, como lo relativo a la falsedad de un documento que bien puede ventilarse ante el juez civil ante el cual se aduce el mismo –mediante la tacha– o ante el juez penal –a fin de castigar a la persona responsable–, en ambos casos previo agotamiento de los recursos probatorios que permitan dilucidar el asunto. Vale la pena, sin embargo, echar un vistazo al precedente sentado por la justicia ordinaria en punto de la inobservancia de la carta de instrucciones en el diligenciamiento de un título valor en blanco y sus implicaciones sobre la validez del mismo:“[L]a inobservancia de las instrucciones impartidas para llenar los espacios en blanco dejados en un título valor no acarrea inexorablemente la nulidad o ineficacia del instrumento, toda vez que de llegar a establecerse que tales autorizaciones no fueron estrictamente acatadas, la solución que se impone es ajustar el documento a los términos verdadera y originalmente convenidos entre el suscriptor y el tenedor, como, verbigracia, reduciendo el importe de la obligación cartular al valor acordado o acomodando su exigibilidad a la fecha realmente estipulada.”En tal sentido, podría pensarse que si la eventual desatención de la carta de instrucciones dejadas por el suscriptor de un título valor no tiene la virtualidad suficiente para restarle validez al instrumento, por lo cual dicha omisión tienen pálidas implicaciones desde el punto de vista de las obligaciones civiles, a fortiori, resultaría cuando menos paradójico asignarle a la misma conducta unas consecuencias mucho más gravosas desde el ámbito del derecho penal que, como es sabido, es ultima ratio.Por lo tanto, estimo que resulta bastante cuestionable aseverar que la controversia que envuelve el pagaré firmado por el señor Iván Tarud se ajusta a la categoría de delito.Pero más allá de ello, nótese que la base para que el Juez 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla arribara a la conclusión de que el instrumento era espurio, fueron simplemente actos intermedios vertidos dentro del proceso penal que se siguió contra Iván Riveira –gerente del banco–, como la calificación del mérito del sumario y la sentencia de segunda instancia que fue casada por el órgano de cierre, ya que los dictámenes periciales contables ni siquiera son tomados en cuenta en su razonamiento, ni se evidencia que los haya tenido a su disposición como pruebas susceptibles de ser valoradas en el trámite de restablecimiento (pues a lo largo del auto dichas experticias apenas si son mencionadas dentro de las transcripciones de la calificación del mérito del sumario y de la sentencia penal de segunda instancia), todo lo cual hace languidecer fatalmente la fundamentación fáctica de la decisión de restablecer los derechos del señor Iván Tarud.Además, los dictámenes periciales contables no fueron objeto de traslado, toda vez que se trata pruebas que se practicaron en el marco de procesos penales contra los representantes del banco como personas naturales. Hay que recordar que la responsabilidad penal es individual (por eso el autor del delito no podría ser la entidad bancaria, como lo sugería el señor Tarud) y en esa medida dichas experticias no estuvieron al alcance del sujeto jurídico independiente que es el banco, porque no fueron incorporadas a las diligencias en las que este sí era parte y estaba facultado para actuar, lo cual no podía predicarse respecto de aquellos procesos penales.En adición a lo anterior, es preciso poner de relieve que, contrario a las acomodadas interpretaciones del señor Tarud y su mandatario, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, en la sentencia del 24 de agosto de 1993 –cuando absolvió a Iván Riveira–, jamás aseguró que se hubiera configurado un delito. Se ratifica aquí lo indicado ut supra en cuanto a que lo que sirvió de sustento para que los accionados ordenaran en primera y en segunda instancias el restablecimiento del derecho a favor de Iván Tarud fueron algunas actuaciones del proceso penal que culminó con la mencionada sentencia absolutoria en sede de casación, en la medida en que para el órgano de cierre los dictámenes periciales contables no prestaron mérito para que a partir de ellos se predicara la comisión de un acto punible por parte de Iván Riveira, aspectos que ponen tanto en entredicho la materialidad de una conducta típica, como el hecho de que las investigaciones contra José Joaquín Díaz hubiesen concluido con decisiones de preclusión. Emergía de lo expuesto que, a efectos de disponer el restablecimiento del derecho, los funcionarios judiciales accionados no podían dar por demostrada la materialidad del delito y arrogarse la competencia de determinar la falsedad con base en aquellas incipientes actuaciones, cuando hay otras con carácter definitivo que las desvirtúan.Por lo tanto, la sentencia T-258 de 2017 debió señalar que en las decisiones censuradas se consumó un defecto fáctico en doble vía, tanto en su dimensión positiva como en su dimensión negativa: por una parte, se les otorgó valor a unos dictámenes respecto de los cuales no se cumplió la inmediación de la prueba, pues los jueces del restablecimiento del derecho no los tuvieron a su disposición y, por lo tanto, no eran susceptibles de valoración por no haber sido incorporados debidamente al trámite; y, a la vez se dedujo un hecho –la existencia del delito que habilita la medida de restablecimiento del derecho– de unos actos procesales intermedios que más tarde fueron desvirtuados por la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia y por la Fiscalía, mediante las decisiones de absolución de Iván Riveira y de preclusión a favor de José Joaquín Díaz, respectivamente.2. Sobre la configuración de una decisión sin motivaciónSiguiendo la jurisprudencia de la Corporación sobre causales específicas de procedencia de la acción de tutela, el defecto de decisión sin motivación se caracteriza de la siguiente manera:“(…) [L]a motivación suficiente de una decisión judicial es un asunto que corresponde analizar en cada caso concreto. Ciertamente, las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes opuestos puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna regla de derecho. Además, en virtud del principio de autonomía del funcionario judicial, la regla básica de interpretación obliga a considerar que sólo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. En esos términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad.”El banco accionante sostuvo que no se reúnen los supuestos necesarios para la decisión de restablecimiento del derecho reclamado por el señor Iván Tarud María, como quiera que no existía algún proceso penal en curso, y en razón a que los alcances, efectos y contenido de las decisiones censuradas sobrepasan el ámbito de las facultades de los funcionarios que las dictaron.Primeramente, puede afirmarse que la decisión de restablecimiento del derecho, al margen de su contenido, estuvo precedida de un procedimiento, pues se llevaron a cabo dos audiencias preliminares en las que se garantizó la intervención del afectado, esto es, del Banco de Bogotá –contrario a lo alegado en el escrito genitor–, el cual presentó sus argumentos e hizo uso de los recursos a través de sus apoderados judiciales, quienes manifestaron actuar en nombre del banco, tal como se constata en las grabaciones de las diligencias. En lo que sí le asistía razón al tutelante es en cuestionar la legalidad de las medidas de restablecimiento del derecho, toda vez que el funcionario judicial solo podía adoptar aquellas contempladas en el ordenamiento jurídico y debían cumplirse unas condiciones mínimas para que fuera procedente una decisión en ese sentido.De acuerdo con lo resuelto en la sentencia, es claro que los accionados no podían pronunciarse sobre la validez el título valor que obra en el proceso ejecutivo, en razón a que ese punto había sido decidido con anterioridad. Pero conviene diferenciar este aspecto de su competencia genérica para adoptar medidas de restablecimiento del derecho en favor de las víctimas de delitos, para lo cual sí están autorizados en virtud de la Constitución y la ley.Haciendo abstracción, por un momento, de que los accionados no podían pasar por alto los principios de cosa juzgada y de juez natural por cuanto el aspecto de fondo ya había sido dirimido judicialmente en el escenario pertinente, así como en cuanto a la carencia de sustento probatorio sobre la configuración de una conducta punible, cabría preguntarse válidamente si, en caso de que la cuestión no hubiera sido resuelta por autoridad competente y de haberse comprobado el punible, habría podido el fiscal o los jueces de restablecimiento del derecho adoptar la medida de cesar la ejecución en los términos en que lo hicieron.En el extenso auto del 13 de junio de 2016 proferido por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla se echan de menos los fundamentos legales de la medida ordenada. Dicha autoridad se limitó a indicar que, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, la Fiscalía 50 Seccional debía “adoptar e impartir de manera concreta las medidas pertinentes para obtener el restablecimiento de los derechos del accionante, en ejercicio de las funciones y potestades que constitucionalmente le fueron asignadas”, y que el Juzgado de Ejecución Civil donde reposa el proceso ejecutivo debía acatar lo dispuesto por el ente persecutor en un término igual, “de manera que cesen de inmediato los actos perturbatorios de los derechos fundamentales del accionante, quien ahora goza de la protección del juez constitucional” . Seguidamente, señaló que “En otras palabras, corresponde a la Fiscalía 50 de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico impartir la orden de invalidar la sentencia ejecutiva emitida en contra del actor, y al Juzgado 1º de Ejecución Civil acatar tal determinación (…)”. Sin embargo, en ninguna parte del referido auto el juzgado accionado expresó cuál norma contemplaba la posibilidad de ordenar la terminación del proceso ejecutivo en tales condiciones, por lo que incurrió así en una falta de motivación que, por sí sola, también constituía una causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que, a mi juicio, debió ser reconocida por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-258 de 2017.Una vez más, es pertinente recurrir a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, ahora para reiterar que las medidas de restablecimiento del derecho deben tener un respaldo legal:“[El] restablecimiento del derecho, lejos está de constituir una especie de carta blanca que habilite a los funcionarios judiciales para adoptar medidas arbitrarias e inconsultas y, sobre todo, sin ningún tipo de soporte dentro del ordenamiento legal.“(…) [E]n aras de garantizar el restablecimiento del derecho, los jueces y fiscales pueden adoptar las medidas que estimen pertinentes, pero siempre y cuando estas tengan algún soporte legal y en su aplicación y práctica se acaten todos y cada uno de los formalismos que al efecto consagre la ley reguladora de las mismas.“Esto, debe reiterarse, porque el restablecimiento del derecho no comporta textura abierta e indeterminada de un lado, y demanda siempre de la preservación de mínimos de respeto a derechos fundamentales, del otro, para que no suceda, como aquí se advierte ostensible, que so pretexto de su aplicación sea el mero capricho o arbitrariedad del funcionario, los factores que gobiernan la decisión o medida tomadas.”Mal podría afirmarse que la medida ordenada por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla se funda en la posibilidad de ordenar la cancelación de títulos y registros prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Penal, pues es diáfano que dicha medida sólo puede recaer sobre los instrumentos obtenidos fraudulentamente, que no es el caso del pagaré suscrito por el señor Iván Tarud, pues él mismo admite que el título fue firmado por él y dado al Banco de Bogotá como contragarantía sin mediar vicio en su consentimiento, ya que su descontento se contrae a la suma y la fecha consignadas al diligenciar los espacios en blanco.Como ya lo ha señalado la Corte Constitucional, la medida consistente en ordenar la cancelación de los títulos y del registro respectivo de los bienes sometidos a esta formalidad, así como la cancelación de los títulos valores, y el consecuente deber de poner en conocimiento tal circunstancia ante las autoridades donde se adelanten actuaciones con base en los títulos espurios “atiende de modo consubstancial al deber de administrar justicia en todos sus órdenes y de lograr la restitución de los bienes objeto del hecho punible al estado anterior, cuando la adquisición de ellos, y aún por un tercero, sea producto del ilícito, siempre que procesalmente se demuestre la tipicidad del hecho punible, o lo que es lo mismo, que se demuestre procesalmente su ocurrencia y que esta afecte la legalidad del título o del registro.”  (se subraya)Además, si, en gracia de discusión, se hubiera tratado de la cancelación de títulos y registros –lo cual, se insiste, no pudo ser, porque el pagaré no fue obtenido fraudulentamente–, cuando dicha determinación es adoptada de manera anticipada, esto es, en un momento del proceso distinto al fallo de mérito, debe entenderse que se trata de una medida preventiva o cautelar, por lo que sólo podrá adquirir firmeza con una decisión definitiva por parte del juez, como cuando se elucida en sentencia la responsabilidad penal del implicado.Ello guarda relación con las precisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la competencia para dictar medidas de restablecimiento del derecho, pues una determinación tan categórica como la terminación definitiva de un proceso sólo podría adoptarse por el juez que resuelva de fondo y de forma definitiva la causa penal –así no sea en sentencia–, lo cual no sucede en el sub júdice, de modo que por esta vía incluso se llegaría a incursionar en un defecto orgánico.Así, al abstenerse los funcionarios accionados de soportar la medida decretada en una norma del ordenamiento jurídico, rebasaron el margen de discrecionalidad del que disponen y ejecutaron una acción que, de lejos, excede la facultades que les entrega la Constitución y la ley, haciendo tránsito a la arbitrariedad, habida cuenta de que lo decidido no se aviene a ninguna cláusula del legislador, en detrimento de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Banco de Bogotá. Bajo la anterior panorámica se revelaba que las providencias censuradas adolecían también del defecto calificado por la jurisprudencia como decisión sin motivación, habida cuenta de que, como se expuso en la sentencia, la figura del restablecimiento del derecho está rodeada de mecanismos orientados a hacer efectiva la reparación de la víctima del ilícito –por lo cual posee un carácter ciertamente dúctil–, pero esto no debe confundirse con anarquía y desafuero por parte de los servidores judiciales, pues sus determinaciones deben contar con un respaldo legal para gozar de legitimidad.3. Sobre la falta de proporcionalidad de la medida de restablecimiento De acuerdo con las reglas señaladas en la sentencia T-258 de 2017, al no existir certeza sobre la ocurrencia de un delito ni sobre la legalidad de la fórmula planteada por las autoridades accionadas, la posibilidad de efectuar un juicio de proporcionalidad se ve truncada.No obstante, considero que la decisión consistente en terminar de un tajo el proceso ejecutivo del Banco de Bogotá contra Iván Tarud María, Dislicores Ltda. y Construcciones Los Sauces Ltda., levantar las medidas cautelares decretadas, entregar bienes embargados y abrir el incidente de costas respectivo, se muestra como una medida desproporcionada, pues existiendo soluciones menos lesivas en el ordenamiento, como la eventual posibilidad de ajustar el pagaré a las previsiones de la carta de instrucciones –tal como lo admite la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema–, se escogió la medida más aciaga, sin ponderar adecuadamente los derechos que podían verse comprometidos y auspiciando, inclusive, un enriquecimiento sin justa causa del señor Iván Tarud María, cuyas obligaciones –reconocidas por él mismo– desaparecieron instantáneamente gracias a la medida restablecimiento del derecho.Por los anteriores motivos, considero que la Sala debió incorporar en la decisión un análisis más amplio de la validez constitucional de las medidas de restablecimiento adoptadas por las autoridades accionadas. Estimo que un estudio que comprendiera los defectos aquí descritos, habría puesto en evidencia con todo rigor la vulneración del derecho al debido proceso que dio paso a la tutela invocada por el Banco de Bogotá.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado