ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-256 15DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Titularidad (Aclaración de voto) El Cerrejón planteó que no agotó la consulta porque la comunidad accionante no es un sujeto colectivo con identidad étnica diferenciada. La Sentencia resolvió que sí lo es, y que, por lo tanto, tenía derecho a ser consultada sobre la reubicación. Lo decidido en ese sentido se apoya, básicamente, en que la comunidad se auto reconoce como un sujeto étnicamente diverso. Aunque tal conclusión es cierta -por motivos distintos a los que se reseñan en el fallo-, no demuestra, por sí sola, que la comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta sea titular del derecho a la consulta previa. La atribución de esa titularidad debió fundarse en otros elementos que se encuentran plenamente acreditados en el expediente. La sentencia, sin embargo, no los menciona.DERECHO DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-La sentencia se aparta injustificadamente de los estándares del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT (Aclaración de voto) La Sentencia resolvió que la comunidad accionante es titular del derecho a la consulta previa porque reivindica una identidad diferenciada. Como dije, no comparto esa conclusión. Y no lo hago por dos razones: porque se aparta injustificadamente de los estándares a los que el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional han supeditado la protección especial de las comunidades étnicamente diversas y porque, de todas maneras, no se deriva de los elementos que la Sentencia calificó como “relevantes para comprender el contexto histórico y social en el que se inscribe la pretensión de reconocimiento de la identidad afrodescendiente de la comunidad de Patilla y Chancleta”. La Sentencia no valoró si la comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta reunía esas características objetivas ni si, en ausencia de las mismas, había motivos que sustentaran su auto identificación. PROTECCION DE LAS COMUNIDADES AFECTADAS POR PROCESOS DE REUBICACION QUE SE DERIVAN DE LA EJECUCION DE PROYECTOS DE DESARROLLO-Marco normativo y jurisprudencial (Aclaración de voto) La Sentencia no se preguntó por la responsabilidad de las autoridades estatales que autorizaron la ejecución de un proceso de reasentamiento realizado al margen de los estándares consagrados en esos instrumentos de protección ni por las implicaciones que se derivan, en el caso concreto, de que la compañía accionada deba consultar a la comunidad de Patilla y Chancleta sobre su reubicación, obteniendo su consentimiento previo, libre e informado. De haberlo hecho, habría advertido que, en el marco de las pautas contempladas en la “Observación General Nº 7 sobre los desalojos forzosos”; de las “Directrices completas para los derechos humanos en relación con los desplazamientos basados en el desarrollo” y de los “Principios y Directrices sobre los desalojos y desplazamiento generados por el desarrollo”, los procesos de reasentamiento como el que llevó a cabo El Cerrejón solo proceden excepcionalmente, para promover el bienestar de las personas, familias o comunidades afectadas por la medida y que solo pueden adelantarse si, antes, se les ha brindado información adecuada, oportuna y completa sobre las alternativas al reasentamiento y sobre sus derechos, a través de canales culturalmente idóneos. Tales criterios, evidentemente, no fueron satisfechos en el caso concreto. El fallo tampoco advirtió que el reasentamiento debe garantizar el derecho de las familias reubicadas a una tierra de mejor o de igual calidad, a una vivienda que reúna criterios de adecuación, facilidades de acceso, asequibilidad, habitabilidad, seguridad de la tenencia, adecuación cultural y acceso a servicios públicos esenciales. La valoración de ese asunto se pasó por alto pese a que la tutela cuestionó, expresamente, el enfoque urbanístico del proyecto de vivienda que El Cerrejón adecuó para el traslado. Mencionar esos parámetros habría sido especialmente útil de cara al desarrollo de un proceso consultivo que deberá culminar con el consentimiento de la comunidad de Patilla y Chancleta a las condiciones en las que se efectuará su reasentamiento.EFECTOS AMBIENTALES DERIVADOS DE LAS ACTIVIDADES DE EXPLOTACION MINERA-Medidas destinadas a prevenir, mitigar, corregir y compensar los efectos ambientales (Aclaración de voto) Quisiera precisar que el plan de reubicación no era la única medida susceptible de consulta previa. La licencia ambiental también lo era, pues fue a través de ella que se autorizó el reasentamiento y se adoptaron las demás medidas destinadas a prevenir, mitigar, corregir y compensar los efectos ambientales derivados de las actividades de explotación minera que lleva a cabo El Cerrejón. Todas han sido objeto de seguimiento, como lo explicó la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en sede de revisión. La no valoró la intervención de la entidad, ni determinó si las medidas que adoptó afectaban directamente a la comunidad de Patilla y Chancleta. Creo que sí lo hacían y que, en consecuencia, los efectos de la licencia ambiental debieron suspenderse, mientras su contenido se valoraba en el marco del proceso de consulta.1. Acompaño la parte resolutiva de la Sentencia T-256 de 2015, en tanto revocó las decisiones de instancia, concedió el amparo solicitado y adoptó algunos remedios constitucionales para restablecer los derechos fundamentales vulnerados a la comunidad accionante, integrada por las familias que, hace diez años, conformaron el Consejo Comunitario Negros Ancestrales de Chancleta. Pese a eso, aclaro mi voto respecto de algunos apartes de la providencia que podrían problematizar el alcance de la protección que pretendió concederse.
2. Dado que el fallo incurre en varias imprecisiones formales y conceptuales que trastocan el sentido de lo ordenado en su parte resolutiva, centraré mi exposición en tres puntos concretos. El primero tiene que ver con el enfoque con el que se abordó la controversia relativa a la atribución de la titularidad del derecho a la consulta previa. El segundo, con el análisis insuficiente de las infracciones iusfundamentales derivadas del proceso de reasentamiento. Finalmente, formularé algunos comentarios sobre la valoración probatoria que realiza la sentencia. Procedo, entonces, a aclarar mi posición respecto de cada uno de esos aspectos. Sobre la atribución de la titularidad del derecho a la consulta previa de la comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta.3. El primer problema jurídico que planteaba la tutela tenía que ver con el hecho de que El Cerrejón no hubiera consultado a la comunidad accionante, la comunidad de negros afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y Chancleta, sobre la decisión de reasentarla en un lugar que no la expusiera a los impactos ambientales asociados a las operaciones de explotación carbonífera que realiza en sus territorios. La comunidad cuestionó que, en lugar de someter el plan de reubicación a un proceso de consulta previa, la compañía hubiera trasladado a algunas familias a un proyecto de vivienda que no respeta su identidad cultural, sus costumbres ni sus modos de producción.4. El Cerrejón planteó que no agotó la consulta porque la comunidad accionante no es un sujeto colectivo con identidad étnica diferenciada. La Sentencia T-256 de 2015 resolvió que sí lo es, y que, por lo tanto, tenía derecho a ser consultada sobre la reubicación. Lo decidido en ese sentido se apoya, básicamente, en que la comunidad se auto reconoce como un sujeto étnicamente diverso. Aunque tal conclusión es cierta -por motivos distintos a los que se reseñan en el fallo-, no demuestra, por sí sola, que la comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta sea titular del derecho a la consulta previa. La atribución de esa titularidad debió fundarse en otros elementos que se encuentran plenamente acreditados en el expediente. La sentencia, sin embargo, no los menciona.5. Para sustentar mi posición debo remitirme, primero, a la Sentencia T-294 de 2014. No solo porque se trata de uno de los precedentes que ha estudiado los dilemas que entraña la atribución de la titularidad de derechos étnicos en el marco de una acción de tutela. También, porque la Sentencia T-256 de 2015 se apoya plenamente en ella. Sus fundamentos 51 a 54 contienen una transcripción textual de los criterios que, en los términos de la primera providencia, deben valorar los jueces constitucionales al estudiar controversias que involucran disputas sobre la titularidad de derechos étnicos, como ocurre en este caso.
6. La Sentencia T-294 de 2014 explica que esas disputas deben resolverse a la luz de los elementos objetivo y subjetivo contemplados por el Convenio 169 de la OIT y de las pautas fijadas por esta corporación sobre la materia. Eso implica que, frente a una discusión de esa naturaleza, el operador judicial deba valorar si el grupo humano que reclama la protección tiene rasgos culturales y sociales compartidos u otra característica que lo distinga de la sociedad mayoritaria (elemento objetivo) y si tiene conciencia colectiva sobre su pertenencia a una comunidad étnicamente diferenciada (elemento subjetivo). En el marco de las subreglas jurisprudenciales aplicadas frente a asuntos similares, debe considerar, también, que la presencia de factores raciales, espaciales o formales es relevante, pero no esencial para la atribución de derechos étnicos y que, en ese contexto, ni los registros censales, ni las certificaciones estatales, ni los títulos colectivos de propiedad tienen valor constitutivo respecto de la existencia de una comunidad étnica.
7. La Sentencia T-256 de 2015 acogió esas reglas, pero no las aplicó en el caso concreto. En lugar de ello, resolvió que la comunidad accionante es titular del derecho a la consulta previa porque reivindica una identidad diferenciada. Como dije, no comparto esa conclusión. Y no lo hago por dos razones: porque se aparta injustificadamente de los estándares a los que el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional han supeditado la protección especial de las comunidades étnicamente diversas y porque, de todas maneras, no se deriva de los elementos que la Sentencia T-256 de 2015 calificó como “relevantes para comprender el contexto histórico y social en el que se inscribe la pretensión de reconocimiento de la identidad afrodescendiente de la comunidad de Patilla y Chancleta”.8. En cuanto a lo primero, es importante recordar que el elemento de auto reconocimiento ostenta la mayor relevancia a la hora de determinar si cierta comunidad puede beneficiarse de las prerrogativas que el marco internacional de protección de los Derechos Humanos y la Constitución consagran a favor de los grupos humanos étnica y culturalmente diversos. Esto, sin embargo, no implica que la sola formulación de un reclamo en ese sentido conduzca a calificarla, de forma automática, como titular de derechos étnicos.
9. Frente a un reclamo de esa naturaleza, pueden presentarse dos escenarios. El primero se da cuando el ejercicio de auto reconocimiento viene acompañado de la presencia de características materialmente verificables, como una lengua común, prácticas ancestrales de producción, instituciones políticas o cualquier otra que pueda considerarse objetiva a la luz de la declaración de cobertura del Convenio
169. El segundo, cuando la comunidad que reivindica su diversidad no puede ser identificada por esa vía. Esto, a su vez, puede deberse a que no reúne esos elementos objetivos, porque está inmersa en un proceso de configuración de su identidad, o a que los reúne, pero estos son discutidos por otras comunidades o por el Estado.
10. La primera hipótesis conduce a la atribución de derechos étnicos. La segunda compromete al operador judicial a examinar la pretensión formulada por la comunidad considerando el carácter dinámico de los procesos identitarios y los factores históricos, sociales e institucionales que inciden en ellos. La complejidad de ese debate no habilita al juez constitucional para subvertir la regla de autoreconocimiento. Ante un dilema de esa índole, su tarea consiste en valorar las razones en las que la comunidad sustenta su auto identificación, en indagar por su trayectoria social y por la manera en que esta pueda reflejar un proceso de construcción o reconstrucción identitaria amparado por el Convenio 169 y por la Carta.
11. La Sentencia T-256 de 2015 no valoró si la comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta reunía esas características objetivas ni si, en ausencia de las mismas, habían motivos que sustentaran su auto identificación. Creo que el expediente brindaba los elementos de convicción necesarios para llevar a cabo ese ejercicio y que este habría demostrado que la comunidad accionante es titular de derechos étnicos. Aclaro mi voto, entonces, para precisar que el amparo que la Sala concedió se justifica bajo ese supuesto y no bajo los parámetros expuestos en los fundamentos jurídicos a 126 a 137 de la Sentencia T-256 de 2015.12. Tales apartados remiten a algunos factores que, según se anuncia, permitirían analizar la pretensión de la comunidad accionante a la luz del contexto histórico y social en el que fue formulada. El recuento elaborado en los acápites 126 a 130 acerca de las condiciones del proceso de asentamiento de comunidades negras en La Guajira cumple ese propósito. No ocurre lo mismo con los fundamentos 131 a 136, en los que se reproducen algunas de las conclusiones de varios artículos académicos y, en particular, de una investigación relativa al proceso histórico, sociológico y político a través del cual la comunidad de Roche, otro de los grupos humanos que habita el área circundante a aquella en la que El Cerrejón realiza las actividades de explotación carbonífera, ha reclamado su reconocimiento como sujeto colectivo de derechos fundamentales.
13. La decisión de caracterizar la situación de la comunidad de Patilla y Chancleta a través de las ideas plasmadas en textos académicos plantea serias dificultades en el marco de una discusión que debió resolverse en el contexto de las particulares condiciones de existencia del sujeto colectivo que promovió la tutela. Como, de todas maneras, la condición de titular de derechos étnicos de la comunidad accionante está suficientemente demostrada en los términos que explicaré al exponer el tercer punto de esta aclaración de voto, acompaño la decisión de la mayoría.14. Quisiera concluir este punto explicando por qué, en mi criterio, las contradicciones en las que incurrió la sentencia al resolver el caso concreto se derivan de la lectura equivocada que hizo de la problemática propuesta. Basta con revisar, para el efecto, las preguntas que se les formularon a las entidades convocadas en sede de revisión y las que se realizaron, luego, en el marco de la diligencia de inspección judicial. De un lado, se le pidió al apoderado de la comunidad accionante realizar una “identificación plena de las familias que integran los caseríos de Chancleta y Patilla, ubicados en la jurisdicción de Barrancas, departamento de La Guajira”. Después, en la diligencia de inspección, se cuestionó a los intervinientes sobre “las familias” y las “personas” sujetas a la reubicación, en los términos utilizados por El Cerrejón y por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Juan del Cesar, que profirió la providencia de segunda instancia. No se indagó, en contraste, sobre los aspectos que podrían resultar relevantes para resolver la disputa que los peticionarios formularon, no como individuos o familias expuestas a una reubicación derivada de la ejecución de un proyecto de desarrollo, sino como integrantes de una comunidad étnicamente diversa.
15. En ese contexto, la sentencia anunció que la protección concedida beneficia a “los miembros” de la comunidad accionante, “incluidas las dos familias wayuú” que conviven en ella. Creo, sin embargo, que en el marco de una decisión que cobija a un sujeto colectivo de derechos fundamentales, tal distinción era innecesaria. Como la titularidad del derecho a la consulta previa recae en las comunidades –y no en las familias ni en las personas que la integran- la beneficiaria del amparo que aquí se concede no puede ser otra que la comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta. La citación de los nombres y documentos de identidad de sus integrantes debió, por eso, suprimirse del texto final de la sentencia, como lo sugerí en su momento. El marco normativo y jurisprudencial de protección de las comunidades afectadas por procesos de reubicación que se derivan de la ejecución de proyectos de desarrollo.
16. La solución del debate relativo a si la comunidad accionante era titular de derechos étnicos enfrentaba a la Sala con la tarea de determinar si el proceso de reubicación adelantado por El Cerrejón debió ser objeto de consulta previa. Para resolver lo pertinente, la Sentencia T-256 de 2015 se propuso estudiar el marco normativo aplicable a los procesos de traslado y reubicación de comunidades afectadas por actividades de explotación minera. El acápite que se dedica a dicho análisis no remite, sin embargo, ni al marco internacional de protección ni a la jurisprudencia constitucional relevante en esa materia.17. Los fundamentos jurídicos 27 a 45 reseñan, apenas, los artículos constitucionales que desarrollan el principio de diversidad étnica y cultural y algunas disposiciones legales. Aparte de ello, se limitan a transcribir los principios básicos de aplicación del Convenio 169 de la OIT y a mencionar algunas providencias constitucionales que, aunque estudiaron casos relativos a la protección del derecho a la consulta previa de comunidades negras, no remiten al escenario objeto de estudio, es decir, a aquel que involucra la reubicación de comunidades afectadas por proyectos de desarrollo.18. Este tema fue recientemente estudiado por la Sentencia T-550 de 2015, al examinar una tutela que perseguía la protección del derecho a la consulta previa de las comunidades negras afectadas por la construcción del Proyecto de Espacio Público Malecón Perimetral del Mar en Buenaventura. Aunque el derecho a la consulta previa no fue amparado porque, en criterio de la Sala, el promotor de la tutela no se encontraba legitimado para reclamar la protección de ese derecho fundamental, el fallo protegió con efectos inter comunis sus derechos a la participación y a la vivienda digna, para que todas las personas, familias y comunidades que se vieron afectadas por los planes de reubicación participaran en la adopción de las decisiones que se tomarían al respecto, en el marco de un proceso ajustado a los estándares internacionales sobre la materia.19. Estudiar la controversia bajo la perspectiva de los instrumentos internacionales de protección contra los desalojos forzosos habría permitido insistir en los deberes concretos que tiene el Estado frente a las personas, grupos y comunidades que puedan verse expuestas a un proceso de reubicación como consecuencia de la ejecución de proyectos de desarrollo. También, a resaltar la manera en que esos deberes se ven reforzados, mediante la garantía del consentimiento previo, libre e informado, cuando los planes de reubicación impactan sobre comunidades étnicamente diversas.
20. La Sentencia T-256 de 2015 no indagó al respecto. No se preguntó por la responsabilidad de las autoridades estatales que autorizaron la ejecución de un proceso de reasentamiento realizado al margen de los estándares consagrados en esos instrumentos de protección ni por las implicaciones que se derivan, en el caso concreto, de que la compañía accionada deba consultar a la comunidad de Patilla y Chancleta sobre su reubicación, obteniendo su consentimiento previo, libre e informado.
21. De haberlo hecho, habría advertido que, en el marco de las pautas contempladas en la “Observación General Nº 7 sobre los desalojos forzosos”; de las “Directrices completas para los derechos humanos en relación con los desplazamientos basados en el desarrollo” y de los “Principios y Directrices sobre los desalojos y desplazamiento generados por el desarrollo”, los procesos de reasentamiento como el que llevó a cabo El Cerrejón solo proceden excepcionalmente, para promover el bienestar de las personas, familias o comunidades afectadas por la medida y que solo pueden adelantarse si, antes, se les ha brindado información adecuada, oportuna y completa sobre las alternativas al reasentamiento y sobre sus derechos, a través de canales culturalmente idóneos. Tales criterios, evidentemente, no fueron satisfechos en el caso concreto.22. El fallo tampoco advirtió que el reasentamiento debe garantizar el derecho de las familias reubicadas a una tierra de mejor o de igual calidad, a una vivienda que reúna criterios de adecuación, facilidades de acceso, asequibilidad, habitabilidad, seguridad de la tenencia, adecuación cultural y acceso a servicios públicos esenciales. La valoración de ese asunto se pasó por alto pese a que la tutela cuestionó, expresamente, el enfoque urbanístico del proyecto de vivienda que El Cerrejón adecuó para el traslado. Mencionar esos parámetros habría sido especialmente útil de cara al desarrollo de un proceso consultivo que deberá culminar con el consentimiento de la comunidad de Patilla y Chancleta a las condiciones en las que se efectuará su reasentamiento. Observaciones sobre la valoración probatoria que realiza la sentencia. La legitimidad del reclamo identitario y las afectaciones ambientales derivadas de la explotación minera.23. Para exponer mis comentarios frente a este último punto, debo retomar los planteamientos que formulé al explicar por qué considero que el ejercicio de atribución de la titularidad de derechos étnicos fue indebidamente abordado en este caso. Expuse entonces que una decisión de esa naturaleza no puede apoyarse solo en el hecho de que la comunidad accionante reivindique su diversidad étnica, pues, además, es necesario determinar si existen elementos objetivos que den cuenta de ese carácter diverso o si este puede reconocerse bajo otros criterios, porque la comunidad está en proceso de etnización o porque su reclamo ha sido controvertido por otras comunidades o por el Estado. Precisé, también, que en el marco de las pruebas aportadas al expediente, la condición de sujeto de colectivo de derechos étnicos de la comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta debió reconocerse bajo esos parámetros.
24. Estimo, en efecto, que la sentencia habría podido llegar a esa conclusión valorando el relato efectuado en la tutela y los testimonios recaudados en la inspección judicial en el marco de la información consignada en el documento que el Centro de Investigación y Educación Popular remitió a la Corte en sede de revisión. Un examen conjunto de esos elementos habría permitido concluir que el ejercicio de auto reconocimiento que ha hecho la comunidad de negros ancestrales de Patilla y Chancleta refleja el proceso de etnización en los que sus integrantes se encuentran inmersos desde hace ya más de diez años, cuando decidieron apropiarse de algunos elementos de su cultura ancestral para reivindicar una identidad diferenciada que les permitiera visibilizar ante la sociedad y ante el Estado los impactos sociales y culturales a los que se vieron expuestos con ocasión de la ejecución de actividades de minería en sus territorios.25. Tal proceso, que se ha dado a partir de la conexión de los integrantes de familias afrocolombianas, mestizas y Wayúu que habitaban los corregimientos de Patilla y Chancleta con sus territorios y de la formación de lazos comunitarios construidos sobre la base de su vocación rural y campesina, se realizó de buena fe y estuvo desprovisto de una intención de apropiarse indebidamente de recursos del Estado o de abusar de los derechos reconocidos a las comunidades negras. Se trata, por el contrario, de un proceso de construcción de la alteridad que, aunque se sitúa en un espacio de “frontera étnica”, se encuentra constitucionalmente protegido y cuenta con el reconocimiento formal del Estado, expresado a través de la Resolución Nº 008 de 2013, mediante la cual la Alcaldía de Barrancas registró el Consejo Comunitario de Negros Ancestrales de Chancleta.26. La atribución de titularidad de derechos étnicos y el consecuente amparo del derecho a la consulta previa debió adoptarse en consideración a esos supuestos y no, solamente, tomando en consideración el elemento subjetivo de auto reconocimiento. Como la legitimidad del reclamo formulado por la comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta está plenamente demostrada en los términos referidos, acompaño, en todo caso, la decisión de la mayoría.
27. Mi última observación tiene que ver con el hecho de que el caso objeto de estudio se haya resuelto al margen de la información consignada de la resolución que concedió la licencia ambiental con base en la cual El Cerrejón adelanta operaciones de minería, transporte y embarque de carbón en La Guajira.
28. El estudio de esa resolución y de los actos administrativos que le han hecho seguimiento al plan de manejo ambiental del proyecto minero le habría brindado a la Sala un panorama más preciso de los impactos generados por las actividades de explotación carbonífera que aquel que puede derivarse de las pruebas recaudadas en la inspección judicial. Resulta cuestionable, de hecho, que en el marco de esa diligencia se haya indagado a los integrantes de la comunidad accionante sobre su disposición de practicarse algún examen médico para corroborar si la aspiración del polvillo de carbón ha afectado su salud, como si las dudas razonables que existieran al respecto no pudieran resolverse por vía de la aplicación del principio de precaución.
29. Creo, en todo caso, que a la luz del contenido de la licencia la Sala habría contado con información cierta sobre esas afectaciones y sobre las medidas que la autoridad ambiental adoptó para conjurarlas. Así habría podido impartir órdenes destinadas a materializar el amparo de los derechos fundamentales a la salud y al ambiente sano que concedió en este caso.
30. Finalmente, quisiera precisar que el plan de reubicación no era la única medida susceptible de consulta previa. La licencia ambiental también lo era, pues fue a través de ella que se autorizó el reasentamiento y se adoptaron las demás medidas destinadas a prevenir, mitigar, corregir y compensar los efectos ambientales derivados de las actividades de explotación minera que lleva a cabo El Cerrejón. Todas han sido objeto de seguimiento, como lo explicó la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en sede de revisión. La Sentencia T-256 de 2015 no valoró la intervención de la entidad, ni determinó si las medidas que adoptó afectaban directamente a la comunidad de Patilla y Chancleta. Creo que sí lo hacían y que, en consecuencia, los efectos de la licencia ambiental debieron suspenderse, mientras su contenido se valoraba en el marco del proceso de consulta.En estos términos, y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, aclaro mi voto frente a lo resuelto por la mayoría. LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folios 165 al 248 de los cuadernos 2 y
3. Folios 38 al 47 del cuaderno constitucional. En el informe presentado por la ANLA se hace la salvedad de que en ese año se monitorearon tan solo 55 muestras (equipo Hivol), pues debido al vandalismo no se monitoreó entre el 27 de febrero y el 29 de agosto de 2014. Folios 19 al 33 del cuaderno constitucional. Folios 70 al 71 del cuaderno constitucional Folios 115 al 242 del cuaderno constitucional. A folios 188 al 231 del cuaderno constitucional se encuentran los soportes y resultados obtenidos en el año 2014 de los programas de seguimiento y monitoreos dentro de la explotación minera ejecutada por la empresa Carbones del Cerrejón. Resolución de corte. En el escrito de respuesta de la empresa accionada se indica que la Comunidad del Cerrejón es propiedad privada reconocida mediante sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 16 de octubre de 1953, que confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Santa Marta del 21 de abril de 1951, razón por la cual no puede ser tenido como baldío de la Nación o de dominio de un grupo étnico, en la medida en que las actividades y ejercicio de la propiedad sobre el mismo dan cuenta de su explotación y manejo privado. Folios 244 al 247 del cuaderno constitucional. Folios 260 al 268 del cuaderno constitucional. Folios 300 al 303 del cuaderno constitucional. Folios 333 y 334 del cuaderno constitucional. Folios 355 al 363 del cuaderno constitucional. A folio 361 del cuaderno principal se anexa historia clínica de la señora Maritza de la Cruz Gómez. Folios 365 al 378 del cuaderno constitucional. Trabajo INdSeHee. Industrias Basadas en Recursos Naturales: Minas y Canteras; 2001. Folios 374 al 378 del cuaderno constitucional. Folios 385 al 406 del cuaderno constitucional, Folios 453 al 466 del cuaderno constitucional. Folios 417 al 445 del cuaderno constitucional. Folios 468 al 470 del cuaderno constitucional. Correspondiente al expediente número T-4.587.990. Ley 1564 de 2012, artículo 1o. OBJETO. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes. (subrayado fuera del texto original). Ley 1564 de 2012, artículo 4o. IGUALDAD DE LAS PARTES. El juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad real de las partes. (subrayado fuera del texto original). Ley 1564 de 2012, artículo
198. INTERROGATORIO DE LAS PARTES. Ley 1564 de 2012, artículo
23. PROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN En ejercicio de la potestad conferida al juez en el inciso 3 del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, dentro del trámite de interrogatorio de parte a la empresa demandada se consideró necesario y conveniente que ésta adicionara o complementara su respuesta por medio de otras preguntas que en su momento se estimaron pertinentes dada la materia del litigio, las preguntas adicionales en su mayoría contaron con la debida oportunidad para que fueran resueltas por parte de expertos que sirvieron de apoyo al representante de la empresa Carbones del Cerrejón Limited. En ejercicio de la potestad conferida al juez en el inciso 3 del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, dentro del trámite de interrogatorio de parte a la empresa demandada se consideró necesario y conveniente que ésta adicionara o complementara su respuesta por medio de otras preguntas que en su momento se estimaron pertinentes dada la materia del litigio, las preguntas adicionales en su mayoría contaron con la debida oportunidad para que fueran resueltas por parte de expertos que sirvieron de apoyo al representante de la empresa Carbones del Cerrejón Limited. Folios 516 al 554 del cuaderno principal. Folios 598 al 612 del cuaderno constitucional. Anexo CD, memoria USB. Folios 631 al 632 del cuaderno constitucional. Folios 614 al 632 del cuaderno constitucional. Folios 706 al 760 del cuaderno principal. Se anexan historias clínicas de los pacientes: Palmesano de la Rosa Deiman Steven, Ojeda José María, De la Cruz Gómez Maritza Estella, Ustate medina Guillermina María, Fontalvo Salazar Yoanis Sandrith, De la Cruz García Jese Rafael, Duarte Ustate Eugenio Alonso y Rodríguez Ayala Mabys Regina. Folios 633 al 649 del cuaderno constitucional. Folios del 670 al 676 del cuaderno constitucional. Folios 652 al 657 del cuaderno constitucional. Folios 659 al 668 del cuaderno constitucional. Folios 678 al 687 del cuaderno constitucional. Folios 816 al 820 del cuaderno constitucional. Folios 822 al 829 del cuaderno constitucional. Folios 835 al 837 del cuaderno constitucional. Folios 841 al 857 del cuaderno constitucional. Folios 858 al 865 del cuaderno constitucional. Folio 555 al 564 del cuaderno constitucional. Folios 909 al 940 del cuaderno constitucional. H. Machado. “15 mitos y realidades dela minería transnacional en la Argentina”. Editorial El Colectivo. Buenos Aires. 2011. Folios 871 al 906 del cuaderno constitucional. Ley 1564 de 2012: “ARTÍCULO
171. JUEZ QUE DEBE PRACTICAR LAS PRUEBAS. El juez practicará personalmente todas las pruebas. Si no lo pudiere hacer por razón del territorio o por otras causas podrá hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la inmediación, concentración y contradicción.Excepcionalmente, podrá comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos indicados en este artículo.Es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”. Auto de 13 de febrero de 2015. Folios 516 al 554 del cuaderno constitucional. Información solicitada mediante Auto del 17 de febrero de 2015. Sentencia T-310 de 1995, “(…) dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho.”. En adición, ver las Sentencias SU.484 08, T-622 00 y el Auto de Sala Plena No. 360 de 2006. Ver sentencia T-177 de 2011 y T-204 de 2014. Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-1109 de 2004, T-484 de 2011 y T-177 de 2013. Artículos 86 y 88 de la Constitución de 1991 y artículo 6-3 del Decreto 2591 de 1991. SU-1116 de octubre 24 de 2001. En esta oportunidad la Corte Constitucional se pronunció sobre el caso de una mujer que interpuso una acción de tutela contra el municipio de Zarzal (Valle del Cauca), porque a su juicio la alcaldía amenazaba su derecho a la vida al no canalizar en forma adecuada las aguas lluvias en el sector en donde residía. En esa oportunidad la Sala Plena de esta Corporación estableció que si bien ni la peticionaria, ni el juez de instancia, justificaron por qué la acción popular prevista por la Ley 472 de 1998 no era idónea para amparar los derechos fundamentales afectados, existía una amenaza inmediata a la salud y la vida de la peticionaria, razón por la cual procedió a tutelar sus derechos. Estos criterios han sido reiterados recurrentemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Al respecto ver: T-135 de 2008 y T-710 de 2008, entre otras. Acción de tutela interpuesta por los alumnos y la directora de un Colegio, que solicitaban que se impidiera la construcción y funcionamiento de un centro de esterilización junto a la institución educativa, porque ello implicaría una amenaza a los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y al ambiente sano, como consecuencia de la exposición a la contaminación o a sustancias altamente tóxicas. Al resolver este caso, la Corte encontró que no había amenaza actual e inminente de un derecho colectivo o de derechos fundamentales, sino que esto correspondía a hipótesis de lo que podría suceder y que correspondía a las autoridades competentes, establecer si la actividad comercial podía ser desarrollada en los predios junto al colegio. Véase, Sentencia T-1451 del 26 de octubre de 2000. Reiterado en la sentencia C-123 de 2014. Sentencia C-123 de 2014. En la mencionada sentencia se declaró la exequibilidad de la “Enmienda del Protocolo de Montreal aprobada por la Novena Reunión de las Partes, suscrita en Montreal el 17 de septiembre de 1997”, que desarrolla “los preceptos constitucionales que consagran la cooperación internacional en campos indispensables para la preservación de la salud y la vida de las personas, contenidos en el Preámbulo y en los artículos 1, 2 y 9 de la Carta. De igual forma, garantiza y respeta la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional, que deben inspirar las relaciones internacionales en materia política, económica, social y ecológica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del Estatuto Supremo”. Artículos 79 y 80 de la Constitución de 1991. Numeral 8 del artículo 95 ibídem. Sentencia C-760 de 2007. Sentencia C-671 de 2001. Sentencia T-154 de 2013. Demanda de inconstitucionalidad contra algunas disposiciones de la propia Ley 685 de 2001 que presuntamente desconocían la protección debida al ambiente. Sentencia C- 671 de 2001, refiriéndose al documento de la Comisión sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Nuestro Futuro Común (El Informe Brundtland).Oxford University Press, 1987. Sentencia C-519 de 1994. Sentencia C-153 de 1994. Auto 005 de 2009. Corte Constitucional. Ibídem. Fuente: Organización Internacional del Trabajo, Convenio núm. 169, Pueblos Indígenas y Tribales. http: www.ilo.org indigenous Conventions no169 lang--es index.htm “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”. Este modelo de relación con los grupos étnicos representa la concreción de diversos mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar: “la concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la vez participativa y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de diversas formas de ver el mundo y propicia la activa intervención de todas las culturas para la construcción del Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio de igualdad que, de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la prohibición de discriminación; y, de otra, ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP); la diversidad étnica (artículo 7º CP) que prescribe el respeto y conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y diversos compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Sentencia T-376 de 2012, reiterado en sentencia T-294 de 2014. Sentencia 294 de 2014. Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT. Artículo 16 del Convenio 169 de la OIT. Caso en el cual se concedió la tutela interpuesta por las comunidades embera katío de los resguardos Pescadito-Chidima y Tolo (Acandí, Chocó), quienes alegaban la vulneración de sus derechos fundamentales, entre ellos el de consulta previa, debido a la omisión de consultar el otorgamiento de títulos mineros en su territorio, la construcción de un tramo de la carretera Acandí – Unguía que atravesaba el área de ambos resguardos y la instalación de torres y redes eléctricas destinadas al proyecto de interconexión vial entre Panamá y Colombia. Así lo ha establecido, entre otras, en las sentencias T-547 de 2010, T-693 de 2011, T-376 de 2012, T-657 de 2013 y T-294 de 2014. para definir el ámbito territorial dentro del cual opera el derecho a la consulta previa de proyectos de infraestructura. Para efectos de la aplicación de los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, en el caso colombiano la categoría de “pueblos tribales” comprende a indígenas, comunidades negras, raizales y al pueblo ROM. Sobre el derecho fundamental al reconocimiento de la identidad indígena se ha pronunciado esta Corporación, entre otras que serán posteriormente examinadas, en la sentencia T-703 de 2008, donde quedó establecido que: “del derecho el autogobierno, así como de la prohibición para los Estados de intervenir en el ámbito propio de sus asuntos, se deriva un derecho para las comunidades indígenas de autoidentificarse e identificar a sus semejantes como parte de la comunidad. En virtud de lo anterior, las comunidades indígenas ostentan un derecho a: i) ser reconocidas por el Estado y la sociedad como tales, en virtud de una conciencia de identidad cultural diversa, y; ii) a que no se pueda negar arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus miembros”. Sentencia T-047 de 2011. Caso en el que se decidió amparó el derecho a la vivienda de las personas en cuyo nombre se interpuso la tutela, pero a la vez indicó que, en el caso concreto, la protección del derecho no dependía de la adscripción étnica de los beneficiarios, quienes se auto identificaban como afrocolombianos. Sin embargo, dado que en el curso del proceso las entidades demandadas y los jueces de instancia negaron el reconocimiento identitario de los tutelantes, sobre la base de que no se habían aportado las certificaciones que la justificaran, la Sala Primera puntualizó: “que efectivamente exista una comunidad afro descendiente en este caso, no es un punto que le corresponda decidir a la Corte Constitucional. Pero, evidentemente, sí es de su competencia indicar que las razones esgrimidas en este proceso por las entidades que se opusieron a reconocer a los demandantes como pertenecientes a una comunidad afro colombiana, no son válidas. En consecuencia, si los tutelantes reivindican nuevamente su derecho a ser reconocidos como miembros de una comunidad étnica socio culturalmente diversa, no se les pueden negar los derechos de los que es titular toda persona con esos atributos constitucionales, con fundamento en los argumentos aquí presentados para oponerse a esa reclamación.” Así ha quedado establecido, entre otras, en las sentencias T-703 de 2008, T-047 de 2011, T-792 de 2012. Sentencia T-294 de 2014. Ello en consonancia con lo establecido en el artículo 3º, parágrafo 1º, del mencionado Decreto 1320 de 1998, donde se dispone que: “si durante la realización del estudio el interesado verifica la presencia de tales comunidades indígenas o negras dentro del área de influencia directa de su proyecto, obra o actividad, deberá integrarlas a los estudios correspondientes, en la forma y para los efectos previstos en este decreto e informará al Ministerio del Interior para garantizar la participación de tales comunidades en la elaboración de los respectivos estudios”. La Corte Constitucional ha reiterado la vigencia de esta regla, entre otras, en las sentencias T-693 de 2012, T-993 de 2012, T-172 de 2013. En esta última decisión fue empleada como principal argumento para tutelar el derecho a la consulta del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno de Barú. En este caso el Ministerio del Interior había expedido un informe de verificación de presencia de comunidades negras en la isla de Barú, en el que dejó por fuera a la comunidad accionante, pese a que en el informe de visita que soportaba dicha certificación se constataba su existencia. Como consecuencia de ello, la entidad responsable de la construcción del muelle multipropósito “Puerto Bahía”, no la incluyó dentro del proceso de consulta que se adelantaba con los representantes de otras organizaciones negras de la isla. La Corte otorgó el amparo solicitado y ordenó integrar a la comunidad demandante al proceso de consulta que estaba en curso. Esta regla ha sido aplicada por la Sala Primera de Revisión, entre otras, en las sentencias T-693 de 2012, para fundamentar que la autoridad ambiental no había vulnerado el derecho al debido proceso administrativo de la empresa contratista accionante, al exigirle actualizar el certificado de presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto vial, debido a que con posterioridad a la expedición de la certificación inicial se había constatado la presencia de comunidades y la constitución de varios Consejos Comunitarios en la zona. En la T-993 de 2012 se reiteró su vigencia, esta vez para amparar el derecho a la consulta de la comunidad indígena de La Luisa (etnia Pijao), cuya presencia no fue certificada inicialmente por el Ministerio del Interior (año 2006) y que luego del otorgamiento de la licencia ambiental para el proyecto (expedida en 2008), fue reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior (año 2010), momento en el cual solicitó el amparo de su derecho a la consulta previa. Esta regla ha sido aplicada por la Sala Primera de Revisión, entre otras, en las sentencias T-372, T-693 y T-993 de 2012, ya analizadas, y en la T-657 de 2013, en este caso para tutelar el derecho a la consulta previa de los integrantes del Consejo Comunitario de Mulaló, a quienes se negó tal derecho, entre otros, bajo el argumento de que no contaban con un título de propiedad colectiva sobre su territorio. En la sentencia SU-383 de 2003, la Sala Plena ordenó al Gobierno efectuar una consulta con el objeto de delimitar el ámbito territorial que, a su vez, comprendería la consulta previa de la fumigación de cultivos de uso ilícito que afectaba a comunidades indígenas del Amazonas. La garantía del derecho a la participación en la delimitación territorial de la consulta se estableció: comoquiera que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión que al respecto maneja el resto de la población; ii) habida cuenta que la delimitación de las tierras comunales de los grupos étnicos no puede desconocer los intereses espirituales, como tampoco los patrones culturales sobre el derecho a la tierra, usos y conductas ancestrales; y iii) debido a que el artículo 290 de la Carta Política prevé el asunto, al disponer que, con el cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale la ley, “se realizará el examen periódico de los límites de las entidades territoriales y se publicará el mapa oficial de la república”. Tales reglas han sido aplicadas por la Corte, entre otras, en las sentencias T-194 de 1999, para amparar los derechos a la participación y al medio ambiente de la población campesina y de pescadores afectada como consecuencia del proyecto hidroeléctrico Urrá I; en la T-348 de 2012 para proteger el derecho a la participación, libertad para ejercer su oficio, alimentación y mínimo vital de una asociación de pescadores de Cartagena afectada por la construcción de un proyecto vial; recientemente, en la T-135 de 2013, para proteger el derecho a la participación de pescadores, paleros y constructores que vieron afectado su modo de sustento por la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo. Sentencia T-769 de 2009. Caso en que la Corte se pronunció sobre la explotación minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados entre los departamentos del Chocó y Antioquia. Caso en que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima – Tolo, previa la implementación de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá. Sentencia T-129 de 2011. Sentencia T-129 de 2011, reiterada por la Sentencia T-376 de 2012. Sentencia T-376 de 2012. Artículo 79 C.P. “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. Artículo 8º C.P. “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”. Constitución Política de 1991, Artículo 80. “Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: (…)2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación”. Sentencias T-578 de 1992, T- 140 de 1994 y T- 207 de 1995. “El derecho humano al agua”. Aniza García. Ed. Trotta, Madrid, 2008, páginas 24 y s.s. Ver, entre otros, al doctor Jorge González González, “El acceso al agua potable como derecho humano”. Editorial Club Universitario. España: 2014. Observación General No. 15. “Artículo 11:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para:a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales;b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que los exportan.Artículo 12:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. T-082 de 2013: “Esta Corporación ha protegido el derecho al agua, entendiendo que el agua potable para el consumo humano tiene el carácter de fundamental. También existen otros tratados internacionales que consagran el derecho al agua, entre ellos se encuentran: (i) la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y (ii) la Convención sobre los derechos de los niños. Como derecho fundamental, el derecho al agua tiene tanto un alcance subjetivo como objetivo. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales hace referencia a su poder vinculante frente a todos los poderes públicos. En efecto, los derechos fundamentales constituyen un sistema de valores positivizado por la Constitución que guía las decisiones de todas las autoridades, incluido el Legislador. Como derecho subjetivo, la tutela del derecho al agua puede ser reclamada ante las instancias judiciales en escenarios de vulneración tanto por parte del Estado como por parte de particulares, especialmente cuando se trata de agua para consumo humano. El reconocimiento de su naturaleza subjetiva ha dado lugar, por ejemplo, al desarrollo de una línea jurisprudencial amplia de protección por medio de la acción de tutela. La titularidad del derecho al agua como derecho subjetivo está en cabeza tanto de los individuos como de la comunidad; por ello, la jurisprudencia ha precisado que este derecho comparte la naturaleza de derecho individual y colectivo” La OMS considera que la cantidad de agua domiciliaria para un nivel de servicio intermedio es de 50 litros diarios por persona. Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua;-Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto;-Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua. El PIDESC proscribe toda discriminación por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluido el VIH SIDA), orientación sexual, estado civil o cualquier otra condición política, social o de otro tipo que pretenda o tenga por efecto anular o menoscabar el igual disfrute o el ejercicio del derecho al agua. “De manera análoga, el Comité subraya el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo. En apoyo de este enfoque, el Comité toma nota del análisis preparado por el UNICEF con el título de Ajuste con rostro humano: protección de los grupos vulnerables y promoción del crecimiento, el análisis del PNUD en Desarrollo humano: informe 1990, y el análisis del Banco Mundial en el Informe sobre el Desarrollo Mundial, 1990”. CDESC, Observación General No.
15. Ver sentencia T-188 de 2012. “Los derechos sociales como derechos exigibles”. Ed. Trotta: 2004. Madrid. La Guajira es multilingüe y pluricultural. Cinco grupos indígenas la habitan: wayúu, kinqui, ika, kogui y wiwa; los criollos viven principalmente en los asentamientos urbanos y los euro-asiáticos: árabes o “turcos”, en Maicao. Disponible en: http: www.sinic.gov.co SINIC ColombiaCultural ColCulturalBusca.aspx?AREID=3&SECID=8&IdDep=44&COLTEM=216 Disponible en: http: www.defensoria.gov.co public pdf informedefensorialguajira11.pdf En una visita de la Defensoría del Pueblo a las comunidades de Malawinkat, Ciruelos, y Jiene del municipio de Riohacha y 4 Rancherías del municipio de Manaure: Hipuana, Arroyo Limón, Cunamaná, y Apartastuchimaná, se identificó que “no existe estrategia para la garantía del mínimo vital de agua potable a las comunidades indígenas y particularmente a niños, niñas y adolescentes, constituyendo este un derecho superior”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, fundamento no.
167. T-736 de 2013. Ver en adición la Sentencia T-375 de 1996, sobre tutela de la vida y la salud agua por privación de agua en servidumbre. En Sentencia T-888 de 2008. La procedencia de la acción de tutela en materia de agua: “Así las cosas, la Corte ha determinado que procede la acción de tutela para proteger el derecho fundamental al agua potable cuando: i) se demuestre que se requiere para el consumo humano, pues en caso contrario no se trata de un derecho fundamental y, por lo tanto, no debe utilizarse este mecanismo procesal sumarial sino la acción popular; ii) se pruebe que el agua que se ofrece al accionante y o a una comunidad determinada se encuentra contaminada o no se presta en condiciones aptas para el consumo de las personas y, iii) los usuarios cumplen con los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para la instalación del servicio público, pues este derecho también implica el deber de acatar las normas técnicas especializadas para la correcta prestación del servicio. Sentencias SU-039 de 1997, T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547 de 2010, T-129 de 2011, T-693 de 2011 y T-657 de 2013, T-294 de 2014 entre muchas otras. Las condiciones de procedencia de la tutela en este tipo de situaciones han sido examinadas, entre otras, en las sentencias T-1451 de 2000, SU-1116 de 2001, T-661 de 2012, T-814 de 2012, entre otras. De acuerdo con la síntesis efectuada en la sentencia SU-1116 de 2001, y reiterada en posteriores decisiones: ““[P]ara que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’. Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y ‘no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza’”. En la resolución de inscripción del Acta de Elección de la Junta del Consejo Comunitario Negros Ancestrales se reconoció al señor Wilman Palmezano como presidente y representante legal, al señor Ramiro Enrique Carrillo como vice-presidente, a la señora Devis Leonor Medina como secretaria, al señor Luis Antonio Duarte como tesorero y al señor Álvaro Contreras como fiscal. (Folio 29 de la acción de tutela.). Criterio empleado por la Sala Primera de Revisión, entre otras, en sentencias T-993 de y T-657 de 2013. Carabalí, A. (2005). “Génesis y desarrollo histórico de los afrocaribeños”. Revista de Antropología Jangwa Pana, No.
4. Santa Marta: Universidad del magdalena. Carabalí, A & Ochoa, C. (2011). “Los Afroguajiros en el devenir y la trashumancia del caribe”. Actas de las Segundas Jornadas de Estudios Afrolatinoamericanos del Geala. Pp 173-188. “Afrodescendientes en las Américas, Trayectorias sociales e identitarias. Universidda Nacional de Colombia, Icanh, Ird.Ilsa. Colombia. Navarre, C. (2001). “El cimarronaje, una alternativa de libertad para los esclavos negros”. Journal Historia Caribe vol. II, núm. 6, pp 86-98. Colombia. Universidad del Atlántico. De la Pedraja, R. (1981). “La Guajira en el siglo XIX: Indígenas, contrabando y carbón”. Revista Desarrollo y Sociedad, No.
6. Bogotá. CEDE Uniandes. Carabalí, A. & Ochoa, (2011)”Afroguajiros en el devenir y la trashumancia del Caribe”. Actas de las Segundas Jornadas de Estudios Afrolatinoamericanos del Geala, pp 173-188. Argentina Ediciones. Carabalí, A & Ochoa, C (2013). “Afroguajiros, contrabando y cultura fronteriza”. Actas de la Tercera Jornada de Estudios Afrolatinoamericanos del Geala, pp 33-42. Argentina. Barbaros Hoscos. Historia de la (des) territorialización de la comunidad de Roche. Bogotá. CINEP PP, 2015. Concepto técnico emitido por el Centro de Investigación y Educación Popular CINEP Programa para la Paz. Folios 871 al 906 del cuaderno principal. Restrepo Eduardo, “Avatares del negro en la antropología colombiana”. Nómadas, No. 9, pp 191-200. Colombia, Universidad Central 1998. Cunin, E. (2004). Formas de construcción y gestión de la alteridad. Reflexiones sobre “raza” y “etnicidad”. Rojas Martínez, A.A. Estudios afrocolombianos. Aportes para un estado del arte. Memorias del Primer Coloquio Nacional de Estudios Afrocolombianos, pp 59-73. Popayán. Universidad del cauca. Ibìdem Hall, S. (1999). Identidad cultural t diáspora. Castro Gómez, S. Guardilo-Rivera O. y Millán de Benavides,
C. Instituto de Estudios Sociales y Culturales. Universidad Javeriana. Mediante Resolución No. 008 del 2013 se realizó inscripción en la Alcaldía del Municipio de Barrancas, la Guajira el Acta No. 001 de elección de la junta del consejo comunitario. (Folio 28 y 29 del cuaderno principal). Folio 177 del cuaderno número
2. Ibídem. Acta de Inspección judicial. Folio 530 del cuaderno constitucional. Pregunta número 9, realizada por el Magistrado Auxiliar delegado al apoderado general de la empresa Carbones del Cerrejón Limited. La Corte Constitucional ha señalado en las siguientes decisiones que el Convenio 169 forma parte del bloque de constitucionalidad: Auto 005 de 2009; sentencia 175 de 2009; sentencia C-208 de 2007; sentencia C-864 de 2008; sentencia SU-183 de 2003. “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”. Folio 177 del cuaderno principal. Sentencia T-993 de 2012. Sentencias T-693 de 2012, T-993 de 2012, T-172 de 2013 y T-294 de 2014. Folio 530 del cuaderno constitucional. Pregunta número 9 realizada por el Magistrado Auxiliar delegado al representante legal de la Empresa Carbones del Cerrejón Limited, durante la primera parte de la diligencia. Marzo 05 de 2015. Folio 186 del cuaderno principal. Folio 518 del cuaderno constitucional. Pregunta número 14 realizada por el Magistrado Auxiliar delegado al líder comunitario Wilman Palmezano Arregocés, durante la primera parte de la diligencia. Marzo 05 de 2015.Acta de Inspección Judicial. Folio 527 del cuaderno constitucional. Pregunta número 5 realizada por el Magistrado Auxiliar delegado al apoderado general de la empresa Carbones del Cerrejón dentro del interrogatorio de parte. Inspección Judicial. Marzo 5 y 6 de 2015. T-310 de 1995,“(…) dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho.”. En adición, ver las Sentencias SU.484 08, T-622 00 y el Auto de Sala Plena No. 360 de 2006. Folio 542 del cuaderno constitucional. Acta de inspección Judicial, pregunta numero 10 realizada al señor Lucas Segundo Carrillo Bonilla por parte del Magistrado Auxiliar delegado dentro de la diligencia judicial, Barrancas, la Guajira. Folio 544 del cuaderno Constitucional. Acta de inspección Judicial, pregunta 14 realizada al señor Juan Bautista Arregocés por parte del Magistrado Auxiliar delegado dentro de la diligencia judicial, Barranas, la Guajira. T-288 de 1997: “La acción de tutela tiene un carácter informal que, por su misma naturaleza, riñe con toda exigencia sacramental que dificulte el sentido material de la protección que la Constitución quiere brindar a las personas por conducto de los jueces. Ese mismo carácter se refleja en un segundo principio, el de oficiosidad, que exige del juez de tutela, en ejercicio de su función constitucional, un papel activo, no sólo en la interpretación de la solicitud de amparo -recuérdese que la persona que ejerce la acción no requiere ser experta en Derecho ni pulir extraordinariamente su lenguaje para acceder a la administración de justicia-, sino en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad cuál es la situación que se somete a su estudio, para evaluarla a la luz del ordenamiento fundamental -que se presume conoce- y para adoptar una decisión justa que contemple la integridad de la problemática planteada y le dé solución adecuada con miras a proteger efectiva e inmediatamente los derechos afectados”. Folio 861 del cuaderno constitucional. H. Machado. “15 mitos y realidades dela minería transnacional en la Argentina”. Editorial El Colectivo. Buenos Aires. 2011. Sentencia C-936 de 2003. La Revista Semana publicó un artículo en el 2014 titulado: ¡La Guajira S.O.S!, en este manifestó que: “La sequía que azota a La Guajira puede agravar una tragedia: la mortandad de niños. Dos de ellos mueren cada día por hambre y abandono” (…) “El desabastecimiento existe en todo el departamento, pero especialmente en la alta y media Guajira. Uribia, por ejemplo, que está en el extremo norte, tiene cobertura de acueducto y alcantarillado apenas para el 5,3 por ciento de la población”. Ver artículo en el siguiente link: http: www.semana.com nacion articulo los-ninos-de-la-guajira-mueren-de-hambre 396290-3. En otra publicación más reciente, del 23 de abril de 2015, tituló “En la ardiente Guajira los niños mueren de hambre y sed”, expuso la dramática situación de este Departamento, “…la cifra de niños muertos en La Guajira en un promedio no muy lejano al de Ruanda, en África, donde la tasa de mortalidad de menores de cinco años por cada 1.000 nacimientos es de 55, de acuerdo con una tabla que publica el Banco Mundial. La Guajira está en 45” (…) “La experiencia de desnutrición en Colombia es igual que en Etiopía”, dice Alicia Genisca, médica pediatra estadounidense que ha trabajado en países de África y ahora atiende a los niños con desnutrición crónica en el corregimiento de Mayapo en La Guajira. Disponible en el siguiente link: http: www.semana.com nacion articulo guajira-ninos-aun-mueren-de-hambre-sed 425074-3 “Artículo 25.
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. “Artículo
11. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”. Entre algunas medidas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala en su Observación General #15 que los Estados Partes deben adoptar medidas para velar por que: (…) “b) las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas, incluso los asentamientos humanos espontáneos, tengan acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de conservación. Debe protegerse el acceso a las fuentes tradicionales de agua en las zonas rurales de toda injerencia ilícita y contaminación. No debe denegarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta se encuentra”. “…cuando se intenta utilizar el agua para producir alimentos en regiones áridas, se ocasionan severos daños a la tierra ya que ésta se reseca o bien, se mezcla con residuos salinos si es regada extensamente y carece del drenaje adecuado; con el paso del tiempo, la sal que contiene el agua se acumula y puede tornar inservible el suelo”. Aniza García. El derecho humano al agua. Ed. Trotta: Madrid: 2008, p.
42. Sentencia T-055 de 2011: “A partir de los postulados contenidos en la Constitución de 1991 en torno al medio ambiente sano, surgen claras obligaciones en cabeza del Estado y de los particulares. El medio ambiente no sólo es un derecho sino también un bien jurídico constitucionalmente protegido, cuya preservación debe procurarse no sólo mediante acciones estatales, sino también mediante el concurso de todas las autoridades y el diseño de políticas públicas ajustadas a tal objetivo”. Sentencia C-123 de 2014. El artículo 60 de la Ley 99 de 1993 incluyó una protección especial para el ambiente en los casos en que la explotación minera se realice a cielo abierto. El mencionado precepto consagra lo siguiente: “[e]n la explotación minera a cielo abierto, se exigirá, la restauración o la sustitución morfológica y ambiental de todo el suelo intervenido con la explotación, por cuenta del concesionario o beneficiario del título minero, quien la garantizará con una póliza de cumplimiento o con garantía bancaria. El Gobierno reglamentará el procedimiento para extender la póliza de cumplimiento o la garantía bancaria”. Sentencia C-666 de 2010: “El énfasis de la Constitución de 1991 se materializa en un cúmulo de disposiciones que, entendidas sistemáticamente, denotan la importancia que, como bien constitucional, tiene en nuestro ordenamiento jurídico el ambiente, cuya protección se garantiza a través de su consagración como principio fundamental, derecho constitucional y deber constitucional. En este sentido en la sentencia T-411 de 1992 la Corte desarrolló un concepto que resulta ser fundamental para la comprensión del medio ambiente, la Constitución ecológica…” Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3, párrafo 12, 1990. Observación General No.
15. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Constitución Política. “ARTICULO
282. El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones:1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado.2. Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza (…)” -subrayado fuera de texto-. “…el pueblo indígena Wayúu afronta graves problemas de seguridad alimentaria y la escasez de agua, generada por los intensos veranos y el cambio climático regional, que aunado a la complejidad geográfica, cultural y social de la región y, a la deficiente atención en salud ha desencadenado en altas tasas de morbimortalidad infantil asociada con problemas de desnutrición”. Defensoría del Pueblo, crisis humanitaria en La Guajira 2014. Sentencia T-760 de 2008. Según Muller y Surel, una política pública “designa el proceso por el cual se elaboran y se implementan programas de acción pública, es decir, dispositivos políticos –administrativos coordinados, en principio, alrededor de objetivos explícitos”. Para Carlos Salazar Vargas, autor colombiano, son “el conjunto de sucesivas respuestas del Estado (o de un Gobierno específico) frente a situaciones consideradas socialmente problemáticas”, en “Políticas Públicas- formulación, implementación y evaluación”. André-Noel Roth Deubel. Ediciones Aurora, 10ª edición. 2014. El preámbulo de la Constitución Política de Colombia, decreta, sanciona promulga la Constitución, “…con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo…”. El artículo 1°, señala que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. El artículo 2° establece como fin esencial del Estado, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. “Artículo 5°. Licencia de parcelación. Es la autorización previa para ejecutar en uno o varios predios localizados en suelo rural y suburbano, la creación de espacios públicos y privados, y la ejecución de obras para vías públicas que permitan destinar los predios resultantes a los usos permitidos por el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y la normatividad ambiental aplicable a esta clase de suelo. Estas licencias se podrán otorgar acreditando la autoprestación de servicios públicos, con la obtención de los permisos, autorizaciones y concesiones respectivas otorgadas por las autoridades competentes.También se entiende que hay parcelación de predios rurales cuando se trate de unidades habitacionales en predios indivisos que presenten dimensiones, cerramientos, accesos u otras características similares a las de una urbanización, pero con intensidades y densidades propias del suelo rural que se destinen a vivienda campestre.Estas parcelaciones podrán proyectarse como unidades habitacionales, recreativas o productivas y podrán acogerse al régimen de propiedad horizontal.En todo caso, se requerirá de la respectiva licencia de construcción para adelantar cualquier tipo de edificación en los predios resultantes” –negrilla fuera de texto-. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores. Sentencia T-974 de 2009 y T 418 de 2010. Sentencia T-028 de 2014. “Artículo 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Sentencia T-974 de 2009. La compañía explicó que, por eso, adelantó el proceso de reasentamiento con base en un censo de personas reubicables y no reubicables, siguiendo los estándares fijados por el Banco Mundial, y bajo la supervisión de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. Al respecto, pueden revisarse los fundamentos jurídicos 137 y 145 del fallo de revisión. M.P. María Victoria Calle. Cfr. Fundamento 51 de la Sentencia T-294 de 2014. El planteamiento que la Sentencia T-256 de 2015 formula al respecto es más extenso y ambiguo. El fundamento jurídico 137 sustenta la atribución de la titularidad de derechos étnicos, primero, en que “los accionantes” se auto reconocen como una comunidad de negros afrodescendientes, lo cual conlleva “un proceso de reivindicación identitaria y territorial” para proteger su derecho a la tierra y “seguir existiendo como comunidad negra y culturalmente diversa”. Luego, dice que no existe “ningún obstáculo en términos legales” para que la comunidad pueda ser reconocida como titular “de derechos colectivos, territoriales y culturales” y que la integración del Consejo Comunitario es una “acción colectiva” orientada a la defensa de su territorio y a la consolidación de la identidad negra. El fundamento jurídico 145 indica, a su turno, que el hecho de que la tutela hubiera sido interpuesta por toda la comunidad, “es claramente el ejercicio de una acción colectiva”; que los accionantes “se auto identifican y reconocen como una comunidad netamente campesina y rural, de origen afrodescendiente (…)” y que manifiestan que, como comunidad negra, “tienen derecho a conservar su acervo cultural e histórico”. Todas esas afirmaciones, que no tienen otro apoyo probatorio que el recuento que, a manera de contexto, se efectúa en los acápites 126 a 136 del fallo, aluden al elemento subjetivo de autoreconocimiento. Fundamentos jurídicos 126 a 137 de la Sentencia T-256de 2015. Eso explica que, en lugar de formular una definición de comunidad indígena o tribal, los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos hayan optado por proporcionar unos criterios descriptivos que operan como pautas de interpretación frente a casos concretos. Los dilemas relacionados con la atribución de los derechos fundamentales asociados a la identidad étnicamente diversa deben abordarse, por eso, considerando la relevancia del criterio de auto identificación; que la trayectoria de los pueblos indígenas y tribales se adapta a los cambios históricos y se reconfigura continuamente y que, por eso, es factible que ciertas comunidades o sus integrantes vivan con menos apego a las tradiciones culturales que otros. Cfr. Sentencia T-576 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas). La Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle) menciona las consecuencias que podrían derivarse del “reconocimiento incondicionado de una identidad culturalmente diversa para todo aquel que la reclama con el propósito de acceder a los derechos derivados de tal condición”. El fallo explica que, llevada al extremo, una regla en tal sentido vulneraría el mandato de protección de la diversidad étnica y cultural, pues podría conducir a que las reivindicaciones identitarias de las comunidades que históricamente han padecido injusticias de reconocimiento y distribución de recursos se trivialicen y a que se generen conflictos por los recursos y derechos destinados a sus pueblos. Esto, a su vez, podría volver “inoperante el régimen de derechos diferenciados sobre el que se funda el constitucionalismo multicultural”. El no reconocimiento de las pretensiones identitarias formuladas por las comunidades que se ubican en un espacio de “frontera étnica” es igualmente cuestionable, en tanto implica una injerencia indebida del Estado en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la autodeterminación de los pueblos étnicamente diversos. La Sentencia T-792 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) propone algunos criterios para determinar la viabilidad de atribuir derechos asociados a la identidad étnica diferenciada cuando existan dudas razonables al respecto, porque la comunidad que proclama esa diversidad no reúne criterios objetivos de reconocimiento o los reúne, pero su manifestación al respecto es controvertida. En los términos del fallo, el amparo de la diversidad étnica y cultural, en estos casos, procede cuando: i) los miembros de la comunidad tienen conciencia de su identidad diversa y pueden dar razones que sustentan esta auto identificación; ii) la comunidad está adelantando un proceso de reconstrucción étnica, que aspira a recuperar o reapropiarse de los elementos que conforman los criterios objetivos de identificación de las comunidades indígenas o tribales; iii) el proceso se realiza de buena fe, y sin la intención de apropiarse indebidamente de los recursos del Estado o de abusar de los derechos de los pueblos indígenas y tribales y iv) la protección de otros principios constitucionales involucrados o la aplicación de las reglas del derecho de la sociedad mayoritaria, no reviste una mayor importancia que la protección del proceso de reconstrucción étnica en el caso concreto. El artículo se denomina “Bárbaros hoscos. Historia de resistencia y conflicto en la explotación del carbón en La Guajira, Colombia” y fue elaborado en mayo de 2014 por Liliana Múnera Montes, Margarita Granados Castellanos, Sandra Teherán Sánchez y Julián Naranjo Vasco, integrantes del Equipo Sierra Nevada del Centro de Investigación Popular CINEP. Fue publicado en la edición 14 de la Revista Ópera de la Universidad Externado de Colombia. Acápite 3.1.9. de los antecedentes. ¿Usted y su familia pertenecen al censo para el reasentamiento efectuado por la empresa Cerrejón? ¿Dentro del grupo de lo que usted llama familias a ser reasentadas y particularmente dentro de las familias accionantes en este proceso de tutela, no hay personas que ancestralmente pertenecieran a este territorio, es decir no hay familias indígenas Wayúu o no siendo Wayúu si pertenecen a otra comunidad afrodescendiente o no afrodescendiente no Wayúu pertenecían a este territorio o todas son personas que migraron según el censo de la compañía Cerrejón? ¿Que personas conforman su familia, su hogar, su grupo familiar? En el marco de las discusiones previas a la adopción de la sentencia, advertí sobre la importancia de profundizar en los planteamientos del fallo de segunda instancia, que estudió la situación de “las familias accionantes” a la luz de i) los “criterios de diferenciación” que utilizó El Cerrejón para determinar cuáles de ellas eran reubicables y de ii) las actas de registro civil de los integrantes de cada una de ellas. Sobre esa base, la juez determinó que las familias que “surgieron” con posterioridad al último censo de caracterización que realizó la compañía no tenían derecho a ser reubicadas. En los términos del fallo, el hecho de que los hijos de esas familias fueran fruto de una relación extramatrimonial, hijos de crianza o nacidos con posterioridad al censo descartaba que la familia se hubiera conformado antes de esa fecha. La Sentencia T-256 de 2015 no reseñó esos planteamientos, pese a la innegable relevancia constitucional de la que revestían para efectos de la solución del caso y para el desarrollo de la función de revisión que, en este escenario, le incumbía a la Sala. De conformidad con el registro de términos procesales de la Secretaría General de esta Corporación, la Sentencia T-550 de 2015 fue comunicada al Tribunal instancia el 13 de Noviembre de 2015. La Sentencia T-256 de 2015, por su parte, fue comunicada al juzgado de primer grado el 1º de marzo de 2016. La decisión se adoptó considerando que, al impugnar el fallo de segunda instancia, el accionante advirtió que su solicitud no fue promovida en nombre de la población asentada en bajamar, sino a título personal. En criterio de la Sala, tal manifestación descartaba la legitimación en la causa del peticionario, en torno a la pretensión de amparo del derecho a la consulta previa, cuya titularidad recae en comunidades, no en individuos. La magistrada María Victoria Calle, sin embargo, advirtió su desacuerdo sobre lo decidido al respecto, en los siguientes términos: “el peticionario sí estaba legitimado para invocar la protección de los derechos de la comunidad afrodescendiente a la que pertenece pues, en virtud de un criterio jurisprudencial claramente explicado en la sentencia T-550 de 2015, toda persona que acredite la condición de hacer parte de una comunidad étnica está legitimada para perseguir la protección de sus derechos. Además, en caso de duda acerca de esa condición, el juez constitucional podría, de oficio, solicitar información a la comunidad interesada”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1997. Adoptadas por el seminario de expertos sobre la práctica de los desalojos forzosos en 1997. Anexos al informe que presentó el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre una vivienda adecuada en 2007 En los términos planteados por la Sentencia T-792 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), el ejercicio de etnización experimentado por la comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta podría caracterizarse como un ejercicio de etnogénesis, entendido como aquel mediante el cual un grupo “trabaja por el reconocimiento de su diversidad cultural y étnica, no con base en la recuperación de elementos identitarios que quedaron prácticamente invisibilizados o suprimidos, pero de los que se conservan al menos vestigios, sino con fundamento en la apropiación actual de elementos étnicos propios de comunidades ancestrales –al menos aparentemente- extinguidas, con los que se construye alguna conexión por la vía de la ocupación del territorio, de la práctica de ritos religiosos, o de la incorporación de prácticas y costumbres tradicionales en la vida cotidiana”. Fundamento jurídico 163 de la Sentencia T-256 de 2015. La Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle) da cuenta de la manera en que el reconocimiento de identidades culturalmente diversas puede convertirse en una cuestión altamente disputada en el contexto del constitucionalismo multicultural y en situaciones de marcada inequidad social y de necesidades básicas insatisfechas, como las que, en efecto, experimentan las comunidades rurales del departamento de La Guajira. El fallo explica que, ante tales circunstancias, algunas comunidades pueden percibir que la movilización de una identidad étnica es una vía menos tortuosa para acceder a bienes básicos. Tal es el origen de los procesos de reemergencia étnica que, como lo advierte la sentencia, “han enriquecido la jurisprudencia, en tanto han permitido a este Tribunal conocer los múltiples rostros que asume la identidad indígena en Colombia y, en general, comprender que el proceso de formación nacional de alteridad es en sí mismo diverso y no es posible aprehenderlo ni simplificarlo apelando a visiones esencialistas de la identidad indígena. Al mismo tiempo, la decisión de casos que involucran reclamos de identidad disputados estimula la reflexión sobre el inevitable ejercicio de poder que comporta el que una entidad estatal se pronuncie sobre la pretensión de reconocimiento de la identidad indígena por parte de un individuo o comunidad que se reclama como tal, así como sobre la necesidad de establecer criterios para reducir y someter a control el ejercicio de este poder de nombrar e identificar a los otros”.