Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-255/24 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configurarse defectos alegados en proceso de custodia y cuidado de menores de edad (Salvamento de voto) Expediente: T-9.859.332 Solicitud de tutela presentada por Clarisa en contra del Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla en nombre propio y en representación de sus hijos. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sala, me permito apartarme del análisis adelantado en esta sentencia y de la decisión de revocar la providencia mediante la cual se otorgó la custodia monoparental, pues considero que la Sala omitió las circunstancias concretas del caso e incurrió en un excesivo formalismo al analizar la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución y fáctico, conforme a las siguientes consideraciones. La omisión de una metodología no puede constituir un defecto de desconocimiento del precedente que debe tener entidad suficiente La Corte ha reiterado sistemáticamente el carácter estrictamente excepcional de las tutelas contra providencias judiciales en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica. En virtud de tal postulado, la jurisprudencia vigente exige la configuración de al menos uno de los supuestos específicos de procedencia, pues estos se refieren a "defectos graves que hacen que la decisión sea incompatible con la Constitución y genere una trasgresión de los derechos fundamentales" (SU-215 de 2022). En consecuencia, no cualquier objeción que pueda elevarse respecto de una providencia judicial tiene la entidad de habilitar la procedencia de la tutela en su contra. Pese a lo anterior, la providencia de la que me aparto dejó sin efectos la sentencia del Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla por encontrar que la autoridad judicial "incurrió en un desconocimiento del precedente constitucional, referente a la metodología que debe emplearse para fijar el régimen de custodia más conveniente". A juicio de la Sala, el precedente constitucional obligaba al Juzgado 7º a incluir dentro del análisis la regla según la cual la custodia debe ser compartida y, sólo cuando ello no sea posible, puede otorgarse de forma monoparental. Añadió la Sala que no está cuestionando el sentido de lo decidido por el Juzgado 7º, "sino exclusivamente la metodología empleada". Tal reproche constituye un verdadero formalismo, pues los defectos de las providencias judiciales deben tener la suficiente entidad para incidir en la decisión de fondo. No basta pues con señalar que el juzgado en su argumentación omitió considerar de manera prioritaria la custodia compartida, para concluir de allí un defecto; máxime cuando la jurisprudencia constitucional reconoce que en ciertos casos corresponde fijar la custodia monoparental, cuando no es posible compartirla. En ejercicio de la función de revisión que ejerce la Corte Constitucional en los términos del artículo 241-8, se debe verificar que la providencia judicial objeto de la tutela no sea incompatible con la Constitución o genere una transgresión de los derechos fundamentales. De ahí que más que enunciar la omisión de una metodología, correspondía a la Sala verificar si el Juzgado 7º contaba con razones para descartar la custodia compartida y decantarse por la custodia monoparental, como considero que en efecto ocurrió. La providencia acusada no adolece de un defecto fáctico por la falta de inclusión del enfoque de género De acuerdo con la propia jurisprudencia de esta corporación, en los procesos de custodia de menores de edad es su interés superior el que debe prevalecer por mandato constitucional, y la protección de sus derechos debe ser el centro el debate probatorio. Si bien es indudable la importancia que el enfoque de género ha tenido para proteger los derechos de las mujeres en contextos históricos de discriminación, lo cierto es que la ausencia de enfoque de género no es en sí misma un defecto autónomo predicable de las providencias judiciales, por lo que su análisis debe enmarcarse en otro de los defectos reconocidos. En esta oportunidad, la Sala reprochó al Juzgado 7º de Familia haber omitido emplear el enfoque de género en la valoración de los dictámenes de psicología y trabajo social que daban cuenta de cuestiones no menores, a saber: que la madre enfrentaba dificultades emocionales consistentes en el uso de medicamentos antidepresivos, que tenía dificultades para ejercer la autoridad, que los menores describieron a su madre como una persona inactiva debido a que dormía durante el día y que frente a ella los menores se mostraban introvertidos, contrario a lo que ocurría con el padre. Según la decisión de la que me aparto, la falta del enfoque de género llevó al Juzgado a considerar que las fallas de las mujeres en la dirección del hogar desacreditan su idoneidad para ejercer la custodia, y que ello responde a un estereotipo muy exigente frente a las mujeres. Así, más que tratar el defecto fáctico como tal y evaluar la entidad de las deficiencias en el cuidado de los menores que tuvo en cuenta el juez ordinario para decantarse por el régimen de custodia monoparental en cabeza del padre, la sentencia hace una construcción teórica alejada del caso concreto en la que parece que todo juicio de falta de idoneidad de la mujer en el cuidado de sus hijos o, más aún, todo juicio de idoneidad del padre, responde a un prejuicio de género que debe ser superado a toda costa, independientemente de las circunstancias concretas del caso. Dice la sentencia: "209. Lo anterior adquiere especial relevancia cuando las mujeres asumen el cuidado de los menores en un escenario de separación o divorcio. En efecto, los estereotipos de género derivan en una estigmatización que se concreta en lo que se espera de ellas, en el ejercicio del rol de directoras del hogar. De tal suerte, se les exige que lo desempeñen de manera perfecta, sin importar si atraviesan una situación de crisis. Esto implica que, en la práctica, estas fallas se emplean para desacreditar su idoneidad para ejercer la custodia." Para entonces concluir que en este caso estamos frente a tal escenario, sin ahondar en la entidad y gravedad de las deficiencias del cuidado en el caso concreto, circunstancias que el juez natural sí tuvo en cuenta para tomar una decisión que protegiera en mayor medida el interés superior de los menores en este caso particular. En efecto, con este razonamiento la sentencia pierde el foco del interés superior de los menores que debe regir estas decisiones y, en lugar de centrar el análisis en lo que resulta más conveniente para los hijos en común, reivindica sin fundamento la idoneidad de la madre para ejercer la custodia monoparental. La asignación de la custodia monoparental en cabeza del padre no es un castigo o un reproche al duelo de la madre, como parece presentarlo la providencia, sino que es una medida para garantizar el mejor escenario para los menores dadas las circunstancias familiares. No resulta entonces caprichoso o arbitrario decantarse por la custodia monoparental como en efecto lo hizo el Juzgado, pues hay razones para concluir que el padre es idóneo y puede garantizar en mayor medida el bienestar de los menores. Así pues, una cosa es reconocer la importancia de la mujer en la crianza de los hijos y en el hogar, históricamente asignados a la mujer, y otra es, en el caso concreto, considerar que el bienestar de los menores pueda estar mejor provisto en un momento por el padre. No cabe duda de que, si los dictámenes de psicología y de trabajo social hubieran versado sobre el padre en los mismos términos, la custodia le sería, no sin razón, cuestionada. No se configura el defecto de violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio del interés superior del menor cuando el juez ordinario da prelación a la voluntad de los menores La Sala concluyó que la providencia del Juzgado 7º de Familia desconoció el principio del interés superior del menor, y por esta vía, violó la Constitución. No se explica claramente cómo es posible tal conclusión cuando la sentencia reiteró la jurisprudencia ordinaria y constitucional en torno al deber de escuchar a los menores en el trámite judicial y, además, tuvo en especial consideración su voluntad. Para llegar a tal conclusión, la Sala reiteró que el Juzgado debió estudiar como primera medida, la posibilidad de establecer un régimen de custodia compartida, pese a que puede, en todo caso, descartar tal posibilidad y disponer la custodia monoparental si a ello conduce lo acreditado en el caso en concreto. Adicionalmente, recordó que el principio del interés superior del menor no se agota solo con aludir a este principio, y sin embargo, a diferencia del juez ordinario que se guio por tal mandato, la sentencia de revisión lo desconoce. En efecto, la providencia de la que me aparto incurre en el defecto que cuestiona, puesto que reitera el principio del interés superior del menor a la vez que les resta relevancia cuando manifiestan su voluntad de vivir con el padre. Así pues, el Juzgado 7º de Familia, en atención al principio del interés superior del menor, la jurisprudencia ordinaria y constitucional que lo reconocen, y a los artículos 23 y 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia, escuchó durante el trámite judicial a los menores, quienes manifestaron su deseo de vivir en Barranquilla con su padre. Como consecuencia, asignó un mayor peso a estas declaraciones para tomar la decisión de asignar la custodia monoparental en cabeza del padre. En conclusión, considero que la sentencia del Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla no incurrió en los defectos señalados, por lo que debió confirmarse la sentencia de la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia. La juez de familia podrá -y deberá- llegar a la misma conclusión en cumplimiento de las órdenes de la Sala de Revisión Por último, considero que la decisión de la Sala no da claridad al Juzgado frente a la decisión que debería adoptar. Así pues, pese a cuestionar la motivación de su sentencia y la valoración probatoria efectuada, la Sala concluye que, en todo caso, la nueva providencia que debe dictar la Juez puede fijar un régimen de custodia compartida. Lo anterior, además de confirmar la falta de entidad de los defectos alegados por la demandante, deforma la función de revisión que la Sala está llamada a cumplir frente al deber de sentar la jurisprudencia en una materia. En virtud del principio del interés superior del menor y la posibilidad jurídica de asignar la custodia monoparental en este caso en concreto, el Juzgado 7º de Familia de Barranquilla deberá llegar a la misma conclusión y asignar la custodia monoparental a cargo del padre, salvo que, en el transcurso del trámite de revisión verifique que las circunstancias familiares hubieren cambiado. En este caso, deberá dar prevalencia a los derechos de los menores y no restar peso disuasorio a sus manifestaciones de voluntad. Incluso, para adoptar la nueva decisión, el Juzgado 7º de Familia de Barranquilla podrá decretar pruebas para actualizar la información del estado actual de los procesos que se siguen entre la pareja tanto en Colombia como en Brasil. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado