SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA T-253/23 Referencia: Expediente T-9.041.640 Asunto: Acción de tutela instaurada por Blanca Enaida Rojas Pérez contra el Municipio de Tibasosa (Boyacá). Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo Con el acostumbrado respeto a las decisiones adoptadas por la Sala Sexta de Revisión presento mi salvamento de voto frente a la sentencia de la referencia. Concretamente, estimo que en este caso sí se configuró una violación del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, difiero de los argumentos del proyecto de sentencia y me aparto de la decisión adoptada por las razones que presento a continuación. Considero que la sentencia no tuvo en cuenta que la protección de la estabilidad laboral reforzada de una persona surge es en el momento en que cumple los requisitos legales y jurisprudenciales para el efecto. En el caso resuelto en esta oportunidad, el análisis de esos requisitos habría llevado a la Sala a concluir que la protección de la estabilidad laboral reforzada de la accionante tenía fundamento en su calidad de prepensionada. En consecuencia, la Sala ha debido adoptar un remedio judicial idóneo para proteger de manera efectiva la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada derivado de la condición de prepensionada de manera que se le asegurara a la accionante permanecer en su cargo u otro similar para poder cumplir con las semanas de cotización que le faltaban para adquirir el derecho a la pensión de vejez. Asimismo, la Sala ha debido determinar con precisión el momento en que la accionante adquirió la condición de prepensionada y, así, verificar si el municipio nombró en provisionalidad a las señoras Andrea Yaneth Acevedo Pérez, Angélica María Ducon Acevedo, Gloria Stella Hurtado Molano y Liliana Amparo Porras, pese a que la accionante ya había cumplido con los requisitos para tener la calidad de prepensionada y, en consecuencia, la protección a la estabilidad laboral que se deriva de esta. En estos términos dejo sentada mi posición. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 Expediente T-9.041.640. "9041640_2022-10-24_BLANCA ENAIDA ROJAS PEREZ_9_REV". Solicitud de selección de tutela, p. 4. 2 Expediente T-9.041.640. "3_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-13)-1664219953-3". Contestación CNSC, p. 7. 3 Expediente T-9.041.640. "1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1". Resolución 2785 del 1 de marzo de 2022 de la CNSC, p. 14. 4 Ibidem., Resolución 132 de 2022 de la alcaldía del municipio de Tibasosa (Boyacá), pp. 10-11. 5 Ibidem., Recurso de reposición. Pp. 22-27. 6 Expediente T-9.041.640. "1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1". Respuesta recurso de reposición, p. 7. 7 "Artículo
6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: 'Artículo
31. El proceso de selección comprende: (...)
4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no ofrecidos, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.'" 8 Expediente T-9.041.640. "1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1". Respuesta recurso de reposición, pp. 28-38. 9 CNSC, Criterio Unificado "Uso de listas elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019". Disponible en: https://www.cnsc.gov.co/sites/default/files/2021-06/CRITERIOUNIFICADOUSODELISTASDEELEGIBLESENELCONTEXTODELALEY1960DE2019.PDF 10 DAFP, Concepto 20206000- 21778. Proceso de Selección y/o concurso de méritos. 14 de mayo de 2020. Disponible: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=136355 11 Expediente T-9.041.640. "Consolidado salida 0309". Certificación del 14 de febrero, pp. 17-20 12 Expediente T-9.041.640. "Pruebas enviadas honorable corte constitucional", p. 25. 13 La vacancia definitiva en los términos del artículo el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, hace referencia a los cargos que pueden estar siendo desempañados de manera temporal por un funcionario nombrado en encargo o de forma provisional. 14 Si bien la accionante no la cataloga como una pretensión subsidiaria, al ser contradictoria con la primera pretensión se presenta bajo esa categoría. Expediente T-9.041.640. "1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1". Respuesta recurso de reposición, p. 7. 15 Ibidem. 16 "Artículo 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. (...) Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. (...)" (énfasis añadido) 17 Expediente T-9.041.640. "4_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-27)-1664219967-4". Contestación acción de tutela, pp. 4-15. 18 DAFP. Conceptos 145521 de 2020, 161571 de 2020, 59401 de 2021 y 228281 de 2021. 19 Expediente T-9.041.640. "3_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-13)-1664219953-3". Informe de la CNSC frente a la acción de tutela, pp. 3-13 20 Expediente T-9.041.640. "8_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-20-24)-1664220024-8". Pronunciamiento sobre la tutela, de Grace Angarita Royero, pp. 2-3. 21 Expediente T-9.041.640. "5_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-41)-1664219981-5". Pronunciamiento sobre la tutela, de Diana María Sierra, pp. 2-5. 22 Expediente T-9.041.640. "6_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-51)-1664219991-6". Pronunciamiento sobre la tutela, de Marco Isidro Rojas, pp. 2-3. 23 Expediente T-9.041.640. "9_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-20-38)-1664220038-9". Sentencia del 26 de mayo de 2022, pp. 1-16. 24 Expediente T-9.041.640. "7_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-20-05)-1664220005-7", Auto del 9 de junio de 2022, pp. 1-2. 25 Ibidem., p. 15. 26 Expediente T-9.041.640. "33_15806408900120220012400-(2022-11-02 14-10-37)-1667416237-33". Impugnación de sentencia del 14 de junio de 2022, pp. 2-23. 27 Expediente T-9.041.640. "33_15806408900120220012400-(2022-11-02 14-10-37)-1667416237-33". Impugnación de sentencia del 14 de junio de 2022, p. 10. 28 Expediente T-9.041.640. "Informe de pruebas auto 7-2-23". 29 Expediente T-9.041.640. "Consolidado salida 0309". Informe de la alcaldía de Tibasosa (Boyacá), pp. 1-15. 30 Expediente T-9.041.640. "Consolidado salida 0309". Certificación del 15 de febrero, p. 16. 31 Expediente T-9.041.640. "Consolidado salida 0309". Certificación del 14 de febrero, pp. 17-20. 32 Expediente T-9.041.640. "Pronunciamiento de pruebas", pp. 1-29. 33 Los cargos en vacancia definitiva se pueden proveer temporalmente con funcionarios nombrados en provisionalidad: "Artículo 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. (...) Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. (...)" (énfasis añadido) 34 Expediente T-9.041.640. "Pruebas enviadas honorable corte constitucional", p. 25. 35 Expediente T-9.041.640. "Respuesta Oficio OPTB-041.640-2023_0001", p. 1-2. 36 Ibidem, p. 2. 37 Expediente T-9.041.640. "1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1" Acción de tutela, pp. 1-2. Esa violación a la estabilidad laboral reforzada tiene relación con sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al y al acceso a cargos públicos de carrera. 38 Si bien la accionante no la cataloga como una pretensión subsidiaria, al ser contradictoria con la primera pretensión se puede calificar bajo esa categoría. Expediente T-9.041.640. "1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1". Respuesta recurso de reposición, p. 7. 39 Ibidem. 40 Expediente T-9.041.640. "1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1". Acción de tutela, p. 1. 41 Corte Constitucional, Sentencias T-526 de 2005, T-834 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-887 de 2009, T-328 de 2010, T-805 de 2012 y T-067 de 2020. 42 Según el numeral 2 del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011. 43 Corte Constitucional, sentencia T-433 de 2022; sentencia T-041 de 2019; sentencia T-405 de 2015. 44 Corte Constitucional, sentencia T-443 de 2022. Fundamento 31; sentencia SU-691 de 2017. Fundamento 20. 45 Corte Constitucional, sentencia T-443 de 2022. Fundamentos 52 y 53. 46 Corte Constitucional, sentencia T-500 de 2019. Fundamento 2.6.1. Ver también Sentencias SU-897 de 2012, T-229 de 2017 y SU003 de 2018, entre otras. 47 Expediente T-9.041.640. "1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1". Acción de tutela, p. 7. 48 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2022. Fundamento 55. 49 Es importante advertir la falta de técnica jurídica cuando una solicitud se "niega por improcedente". El juez de tutela puede (i) declarar la improcedencia de la solicitud cuando no se cumple los requisitos de procedibilidad; (ii) amparar o no amparar los derechos cuando, superados los requisitos de procedibilidad, estudia el fondo del asunto. 50 Expediente T-9.041.640. "47_15806408900120220012400-(2022-11-02 14-19-16)-1667416756-47" Sentencia del 31 de agosto de 2022, pp. 10-13. 51 Corte Constitucional, sentencia SU-691 de 2017. Fundamento 77. 52 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2022. Fundamento 114. 53 Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005; sentencia T-003 de 2018; sentencia SU-691 de 2017; sentencia T-246 de 2022. 54 Corte Constitucional, sentencia SU-691 de 2017. Fundamento 80. 55 Expediente T-9.041.640. "Consolidado salida 0309". Certificación del 15 de febrero, p. 16. 56 Expediente T-9.041.640. "47_15806408900120220012400-(2022-11-02 14-19-16)-1667416756-47" Sentencia del 31 de agosto de 2022, pp. 10-13. 57 Corte Constitucional; Sentencias SU-691 de 2017, T-063 de 2022, T-464 de 2019, entre otras 58 Expediente T-9.041.640. "1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1". Recurso de reposición, pp. 22-27. 59 Ibidem., p. 15. 60 Expediente T-9.041.640. "Consolidado salida 0309". Certificación del 14 de febrero, pp. 17-20 61 Diario Oficial. 50.997 del 27 de junio de 2019. 62 Corte Constitucional, sentencia T-340 de 2020. Fundamento 3.6.3. 63 Corte Constitucional, sentencia T-081 de 2021. Fundamento 86. 64 Corte Constitucional, sentencia T-340 de 2020. Fundamento 3.6.3. 65 El complemento fue emitido el 06 de agosto de 2020 y está disponible en: CNSC, Complementación al Criterio Unificado "Uso de listas elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019". Disponible en: https://historico.cnsc.gov.co/index.php/criterios-unificados-provision-de-empleos# 66 Así lo sostuvo la Corte en la decisión T-340 de 2020 al analizar un caso análogo al decidido en esta ocasión: "Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles 'se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer' Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. // Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley. Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso." (énfasis añadido). Corte Constitucional, sentencia T-340 de 2020. Fundamento 3.6.5. 67 Como lo expresó la Corte en sentencia C-200 de 2019, el derecho a la estabilidad laboral reforzada corresponde a una noción amplia que ha sido modificada a lo largo de los años, tanto legal como jurisprudencialmente. Los pronunciamientos de esta Corte han protegido a varios grupos de trabajadores, de acuerdo con ciertas circunstancias específicas. Alguno de ellos son: (i) mujeres embarazadas, (ii) algunos empleados prepensionados; (iii) madres cabeza de familia con ciertos vínculos laborales; (iv) sujetos que gozan de fuero sindical; (v) servidores públicos; (vi) trabajadores en situación de discapacidad; (vii) algunos cónyuges o compañeros permanentes de mujeres embarazadas no trabajadoras; (viii) padres cabeza de familia con ciertos vínculos laborales y, para el caso que ocupa a esta Sala, (ix) personas en situación de debilidad manifiesta como consecuencia de afecciones de salud. 68 La Corte Constitucional también ha reconocido esta garantía para las personas que están bajo un contrato de prestación de servicios, reconociéndoles una estabilidad ocupacional reforzada. Corte Constitucional, sentencia SU-049 de 2017. 69 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2022. Fundamento 100. 70 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. Fundamento 61. 71 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. Fundamentos 43 y 59. 72 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011. Fundamentos 10.1 y 10.2; sentencia T-443 de 2022. Fundamento 75. 73 Corte Constitucional, Sentencia T-464 de 2019. 74 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018; Fundamento 62. "La 'prepensión' protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez." (énfasis añadido) 75 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019. Fundamento 2. 76 "Artículo 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. (...) Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. (...)" (énfasis añadido) 77 Expediente T-9.041.640. "33_15806408900120220012400-(2022-11-02 14-10-37)-1667416237-33". Impugnación de sentencia del 14 de junio de 2022, p. 5; "3_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-13)-1664219953-3". Contestación tutela CNSC, p. 9. 78 Esta afirmación se confirma con el reporte de semanas cotizadas en pensiones, de Colpensiones, donde aparece que a marzo de 2022 la señora Rojas Pérez tendría 986.21 semanas cotizadas, es decir le faltaban más de 3 años para el número mínimo de 1.300. Expediente T-9.041.640. "1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1". Reporte de semanas cotizadas. p. 19. 79 Expediente T-9.041.640. "Consolidado salida 0309". Certificación del 14 de febrero, pp. 17-20 80 Expediente T-9.041.640. "Pruebas enviadas honorable corte constitucional", p. 25. 81 Expediente T-9.041.640. "Consolidado salida 039" Certificación del 13 de febrero de 2023, pp. 17-19. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Sentencia T-253 de 2023 Expediente T-9.041.640 2 1