ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-250/22
Referencia: expediente T-8.544.082
Acción de tutela instaurada por Jeaneth Reyes Bernal contra Salud Total EPSS.
Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Sala Octava de Revisión, a continuación presento las razones que me llevan a aclarar mi voto a la Sentencia T-250 de 2022. Si bien estoy de acuerdo con la protección a los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social de la accionante, considero necesario efectuar algunas precisiones frente a la parte motiva de la decisión. En concreto, respecto a la distinción existente entre el régimen de seguridad social aplicable a los beneficiarios del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el de las Fuerzas Militares.
2. Al abordar el análisis sobre (i) el trámite de sustitución pensional y (ii) el derecho a la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la solicitante, el fallo se refiere insistentemente al "régimen especial de las Fuerzas Militares", para lo cual incluso reitera de manera predominante decisiones fundamentadas en disposiciones propias del Sistema General de Seguridad Social Integral. Con ello, la decisión se abstiene de realizar una reiteración expresa de la jurisprudencia constitucional que ha destacado las diferencias entre el régimen de seguridad social de (i) los miembros de las Fuerzas Militares; y (ii) el de personal civil del Ministerio de Defensa y sus beneficiarios.
3. De ese modo, considero que la providencia deja de lado los matices jurídicos que cada uno de dichos regímenes supone y los cuales han sido desarrollados por esta Corporación, bajo los siguientes presupuestos generales.
4. En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, mediante la Ley 100 de 1993,99 el Legislador consagró el Sistema General de Seguridad Social Integral. De su alcance fueron excluidos expresamente "los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional", al igual que el "personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley", es decir, "el personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público" 100 y que se vinculó a dichas instituciones con anterioridad a que la Ley 100 de 1993 surtiera efectos.101
5. En varias oportunidades,102 la Corte Constitucional ha señalado que la consagración de estos dos regímenes especiales tiene una doble justificación constitucional. En el primer caso, referido a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, su fundamento se encuentra en los artículos 217 y 218 de la Carta Política; en el segundo, la excepción del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene sustento en la voluntad del Legislador de proteger sus derechos adquiridos en virtud del Decreto 1214 de 1990.
6. Por ello, esta Corporación ha establecido que (i) el grupo de los miembros de las Fuerzas Militares -Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea- y de la Policía Nacional no resulta equiparable al conformado por los civiles del Ministerio de Defensa;103 (ii) los beneficios prestacionales previstos en el Decreto 1214 de 1990 están destinados para los civiles vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993;104 (iii) mientras que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares tiene origen en una disposición de rango constitucional, la excepción del personal civil del Ministerio de Defensa conserva una naturaleza y justificación legal;105 y (iv) el Sistema General de Seguridad Social no tiene como destinatarios a quienes conforman a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional.106
7. De esa manera, para la determinación de las prestaciones a las cuales pueden tener derecho los miembros de uno u otro grupo, así como sus respectivos beneficiarios, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado el régimen que les resulta particularmente aplicable. En ese orden, ha discernido que "[...] para el personal civil que trabaja al servicio de estas instituciones, su régimen prestacional está expresamente definido en el Título VI, artículos 81 a 141 del Decreto 1214 de 1990, por lo que no es dable admitir, [...], que por el hecho de estar vinculados legal o contractualmente con dichos organismos, pueden igualmente estar sometidos al mismo régimen que la Constitución prevé para la Fuerza Pública." Ello, pues "[cada uno de dichos regímenes especiales] regulan situaciones de hecho claramente diferentes que ameritan tratos distintos."107
8. Estimo entonces que no resultaba procedente incluir, al menos nominalmente, al personal civil del Ministerio de Defensa y a sus beneficiarios bajo la categoría del régimen especial de las "Fuerzas Militares" en materia de seguridad social.108 9. En consecuencia, en virtud de los deberes de coherencia y consistencia argumentativa con los fallos previos de la Corte, la Sentencia T-250 de 2022 debió reiterar explícitamente la jurisprudencia constitucional que ha analizado las diferencias entre el régimen de los miembros de las Fuerzas Militares y el propio del personal civil del Ministerio de Defensa y sus beneficiarios. Con ello, pudo propender por evitar el uso de categorías que no aplicaban al caso concreto, tal y como ocurrió al abordar el "régimen de las Fuerzas Militares", pues ni la accionante ni su padre pertenecieron a dicho cuerpo armado. Ello resulta claro al constatar que la solicitante tiene la calidad de posible beneficiaria de la sustitución pensional de su padre, es decir, quien en vida se vinculó como civil adjunto al Ministerio de Defensa, previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
10. Por consiguiente, considero que el uso generalizado del concepto de "Fuerzas Militares" para la construcción dogmática de la providencia, además de resultar ajeno al asunto bajo definición, introduce imprecisiones en la jurisprudencia constitucional. En su lugar, la sentencia debió referirse expresamente al régimen de seguridad social aplicable a los beneficiarios del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, pues era el único pertinente para la solución del caso.
11. Sin embargo, como en el presente asunto las falencias referidas no resultaron trascendentales para la resolución de fondo del caso concreto, acompaño el sentido de la decisión adoptada.
12. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto a la Sentencia T-250 de 2022.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada
1 Escrito de tutela, folio 2. 2 Ibíd. 3 Documento digital "9. RTA EPS SALUD TOTAL.pdf" del expediente digital de tutela. Folio 3. 4 Escrito de tutela, folio 2. 5 Ibíd. 6 Ibíd. Folio 3. 7 Mediante el Oficio OFI21 -33588 del 15 de abril de 2021, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional le informó a la accionante que era necesario aportar "el acta de Junta Médico Laboral debidamente ejecutoriada, en la que conste el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, clase o tipo de invalidez y la fecha de estructuración de la misma, la cual puede ser expedida por la EPS, Juntas de Calificación de Invalidez, Regionales y/o Nacional o Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional" (negrillas y subrayas propias de la cita). Cfr. Escrito de tutela. Folios 9 y 10. 8 Ibíd. Folio 11. 9 Ibíd. Folios 12 a 15. 10 Ibíd. Folio 16. 11 Ibíd. Folios 17 a 21. 12 Documento digital "3. AUTO AVOCA TUTELA 2021-00225.pdf" del expediente digital de tutela. 13 Documento digital "8. RTA JUNAT NACIONAL CI.pdf" del expediente digital de tutela. 14 Documento digital "4. RTA SECRETARIA INTEGRACION SOCIAL.pdf" del expediente digital de tutela. 15 Documento digital "5. RTA JUNTA REGIONAL.pdf" del expediente digital de tutela. 16 Documento digital "6. RTA MINTRABAJO.pdf" del expediente digital de tutela. 17 Documento digital "7. RTA COLPENSIONES.pdf" del expediente digital de tutela. 18 Documento digital "9. RTA EPS SALUD TOTAL.pdf" del expediente digital de tutela. 19 Ibíd. Folio 3. 20 Documento digital "10. FALLO 2021-00225.pdf" del expediente digital de tutela. 21 Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2028%20DE%20FEBRERO%20DE%202022%20NOTIFICADO%2015%20DE%20MARZO%20DE%202022.pdf 22 Auto del 28 de febrero de 2022. Artículo décimo sexto. 23 Según Oficio N. OPTC-075/22 del 25 de marzo de 2022 de la Secretaría General de la Corte Constitucional, el Auto del 23 de marzo de 2022 se notificó a las partes el 28 de marzo de 2022. 24 La accionante explicó que sus gastos mensuales ascienden a la suma de un millón cuatrocientos mil pesos ($1.400.000) que corresponden al pago de administración del apartamento en el que vive (que era propiedad de su padre), el pago de los servicios públicos y su alimentación. Adicionalmente, la ciudadana aportó la copia del recibo de agua y alcantarillado de la vivienda en la que reside. 25 Documento digital "9. RTA EPS SALUD TOTAL.pdf" del expediente digital de tutela. Folio 3. 26 Por Oficio OPTC-203 /22 del 22 de junio de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional notificó el Auto 805 de 2022. 27 Acuerdo 008 del 3 noviembre de 2016 (artículo 5). 28 Decreto 4433 de 2004 (artículos 19, 20, 21, 22 y 30). 29 Sentencia T-314 de 2017. 30 Las expresiones pensión sustitutiva y pensión de sobrevivientes han sido utilizadas de manera indistinta. Sin embargo, es necesario aclarar que técnicamente corresponden a nociones diferentes. En la Sentencia C- 617 de 2001, la Corte aclaró que la sustitución pensional o pensión sustitutiva hace referencia a la situación que se presenta ante la muerte del pensionado, por vejez o por invalidez. En esta hipótesis, tiene lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación económica que percibía su titular y no la generación de una prestación nueva o diferente. Por su parte, la pensión de sobreviviente ocurre ante la muerte del afiliado, se paga a sus familiares y es una nueva prestación de la que no gozaba el causante. Ambas figuras tienen como objeto la protección del núcleo familiar que se ve desprotegido al fallecer la persona que proveía de lo necesario a la familia. 31 Sentencias T-173 de 1994, T-789 de 2003, T-1229 de 2003 y T-314 de 2017. 32 Sentencias C-002 de 1999, C-111 de 2006 y T-314 de 2017. 33 Ibíd. 34 Sentencias T- 692 de 2006 y T-314 de 2017. 35 "Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional". 36 Decreto 1214 de 1990 (artículo 124). 37 Código Civil (artículo 35). 38 Por el cual se expide el estatuto del registro del estado civil de las personas. 39 Para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional que, a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estaba vinculado o había adquirido derechos pensionales regulados por el Decreto 1214 de 1990 (como el caso aquí analizado) se podrá aplicar el concepto de invalidez definido en la Ley 100 de 1993. Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección B. Sentencia con radicado 25000-23-25-000-2011-00040-01(3823-14) del 9 de marzo de 2017. 40 Ley 100 de 1993 (artículo 38). 41 "Por el cual se establecen políticas y parámetros para la valoración de beneficiarios de que trata el literal c) artículo 24 del Decreto 1795 del 14 de septiembre 2000 del Sistema de Salud de Fuerzas Militares y de la Policía Nacional". 42 Sentencias C-111 de 2006, T-136 de 2011, T-140 y T-491 de 2013 y T-314 de 2017. 43 Sentencia T-314 de 2017. 44 Análisis realizado en la Sentencia T-363 de 2011. 45 Sentencia T-574 de 2002. 46 Sentencia SU-995 de 1999. 47 Sentencia T-281 de 2002. 48 Sentencias T-574 de 2002 y T- 996 de 2005. 49 Sentencia T-076 de 2003 y Auto 127A de 2003. 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 9 de abril de 2003. 51 Sentencia T-165 de 2017. 52 Decreto 1507 de 2014 (para el régimen general de la seguridad social reglamentado por la Ley 100 de 1993) o el Decreto 1214 de 1990 (para el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional). 53 Para el personal de las Fuerzas Militares lo comprenden: la Ley 923 de 2004, los Decretos 1793, 1795 y 1796 de 2000 y 4433 de 2004 y el Acuerdo 48 de 2007, entre otras. Por su parte, el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional está conformado por el Decreto 1214 de 1990. 54 Por remisión expresa del artículo 2 del Acuerdo 48 de 2007 (población destinataria de la norma: los usuarios en calidad de beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional) al artículo 24.c del Decreto 1795 de 2000 (beneficiarios de los afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional), las reglas fijadas en el Acuerdo 48 de 2007 aplican, entre otros, a "los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura" de "los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional". 55 Uno de los propósitos de integrar al proceso de calificación no solo al afectado, sino también a las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento de la pensión de invalidez, es el de garantizar su derecho al debido proceso. Ello sobre la base de considerar que los resultados que se adopten en dicho proceso comprometen su responsabilidad en el reconocimiento y pago de la prestación. Al respecto, se pueden consultar las Sentencias T-093 de 2016 y T-672 de 2016. 56 Sentencias T-038 de 2011 y T-165 de 2017. 57 Tomado de la Sentencia T-876 de 2013. 58 Escrito de tutela, folio 12 a 15. 59 Constitución Política de Colombia (artículo 86). 60 "Las oficinas dependientes de cada una de las autoridades demandadas se entienden también vinculadas en la medida que sus superiores jerárquicos [Ministerio de Defensa] lo fueron oportunamente, sin que sea necesario para esta jurisdicción enviar comunicaciones a cada una de sus múltiples oficinas subordinadas. Es deber de los respectivos superiores jerárquicos remitir y ordenar respuestas a sus subalternos, en tanto la división del trabajo al interior de cada una de las oficinas del Estado le es inoponible a este juzgador para efectos de la legitimación por pasiva. Por tal razón, áreas como el Grupo de Prestaciones Sociales y el Grupo de Afiliación y Validación de Derechos del Ministerio de Defensa y la Dirección General de Sanidad del Comando General de las Fuerzas Militares, se presumen enterados de la presente tutela para los efectos correspondientes". Sentencia T-314 de 2008. 61 Decreto 1512 de 2000 (artículo 1). 62 Decreto 1512 de 2000 (artículo 1). 63 Acuerdo 048 de 2007 (artículo 3). 64 Decreto 1874 de 2021 (artículo 1.5.5.1). 65 Decreto 1795 de 2000 (artículo 3). 66 Decreto 1795 de 2000 (artículo 5). 67 Sentencias T-834 de 2005, T-887 de 2009 y T-427 de 2019, entre otras. 68 La Sentencia SU-961 de 1999 estimó que: "la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto". En ese mismo sentido se pronunció la Sentencia SU-108 de 2018. 69 Sentencia SU-108 de 2018. 70 Sentencias SU-961 de 1999, SU-298 de 2015, SU-391 de 2016 y SU-108 de 2018. 71 Sentencia T-046 de 2019. 72 Sentencia T-662 de 2016 y T-046 de 2019. 73 Sentencia T-046 de 2019. 74 "Un mecanismo judicial es idóneo, si es materialmente apto para resolver el problema jurídico planteado y producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Por su parte, es eficaz, cuando permite brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados". Sentencias T- 531 de 2019 y T-080 de 2021. 75 Sentencia T-046 de 2019. 76 Sentencias T- 213 de 2019 y T-100 de 2021. 77 Sentencias T-222 de 2018, T-426 de 2019, T- 080 de 2021 y T-453 de 2021. 78 Sentencia T-427 de 2018. 79 Ley 1564 de 2012 (artículo 622). Este modificó el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. 80 El artículo 41 la Ley 100 de 1993 reconoce que tales entidades son: el Instituto de Seguros Sociales, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), las Administradoras de Riesgos Laborales, las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, las Entidades Promotoras de Salud y las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez. 81 "Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: || 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. || 2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral. || 3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical. || 4. Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos. || 5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad. || 6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive. || 7. La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo de la Ley 119 de 1994. || 8. El recurso de anulación de laudos arbitrales. || 9. El recurso de revisión. || 10. Numeral adicionado por el artículo 3 de la Ley 1210 de 2008. La calificación de la suspensión o paro colectivo del trabajo". (Negrilla fuera del texto original). 82 Conforme a lo establece el Decreto 1214 de 1990. 83 Ley 1437 de 2011 (artículo 104.4). 84 Sentencias T-646 de 2013 y T-257 de 2019. 85 Sentencia T-351 de 2018. 86 Ibíd. 87 Alvarado Bedoya, C.P. El trabajo doméstico y del cuidado. Informalidad y fronteras de laboralidad. Tirant lo Blanch, Bogotá, 2019. 88 Ibíd. 89 Se trata de dos situaciones concretas que ha definido el legislador cuando los usuarios no estén de acuerdo con la calificación realizada. Por una parte, si transcurridos treinta días calendario después de terminado el proceso de rehabilitación integral aún no ha sido calificado en primera oportunidad. En todos los casos, la calificación no podría pasar de los quinientos cuarenta días de ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad; caso en el cual tendrá derecho a recurrir directamente a la junta. Lo anterior sin perjuicio que dicho proceso de rehabilitación pueda continuar después de la calificación, bajo pertinencia y criterio médico dado por las instituciones de seguridad social. Por otra parte, cuando dentro de los cinco días siguientes a la manifestación de la inconformidad las entidades de seguridad social no remitan el caso ante la junta regional de calificación de invalidez. 90 Sentencia T-223 de 2021. 91 Sentencias T- 080 de 2021 y T-453 de 2021. 92 Según el informe del Consejo Superior de la Judicatura, un proceso en la jurisdicción contencioso-administrativo a nivel nacional dura en promedio entre 615 y 1771 días en primera instancia. Cfr. https://www.ramajudicial.gov.co/documents/1545778/8829673/TOMO+I+TIEMPOS+PROCESALES_18122015.pdf/2da294fd-3ef6-4820-b9e0-7a892b1bdbf0 93 Radiografía de tórax (4), TAC de tórax, ecografía abdominal (4), ecografía de cuello uterino, gammagrafía ósea, citología, biopsia de tejidos cutáneos y resonancia de muslo derecho. Asimismo, se le ha suministrado de forma ininterrumpida el medicamento tamoxifeno (desde 2017). En igual sentido, en el último control médico se le ordenó la ingesta de varios medicamentos (incluida monoterapia antineoplásica de baja toxicidad) y se remitió a oncología. 94 Según lo dispone el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en el Sistema General de Seguridad Social le corresponde, en una primera oportunidad, a las administradoras de fondos pensionales o Colpensiones, a las administradoras de riesgos laborales, a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud proferir el dictamen que determina la pérdida de la capacidad laboral. 95 En un sentido similar, la Corte Constitucional les ha ordenado a las entidades a cargo de asumir la carga efectiva de las prestaciones pensionales que realicen la calificación de la pérdida de la capacidad laboral. Al respecto, revisar la Sentencia T-427 de 2018. 96 Sentencias T- 400 de 2017 y T-336 de 2020. 97 Ibíd. 98 La Corte Constitucional ha resuelto en el mismo sentido en las Sentencias T-204 de 2000, T-033 de 2004, T- 002, T- 935 y T- 424 de 2007, T- 194 de 2010, T- 322 de 2011, T- 124, T-577 y T-623 de 2012, T- 119 de 2013, T-349 de 2015, T- 400 de 2017, T- 256 de 2019 y T-336 de 2020. En todas las decisiones, el tribunal le ha ordenado a las empresas promotoras de salud, a las Administradoras de Fondos Pensionales (AFP), las Administradoras de Riesgos Laborales y a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte el pago de los honorarios de las juntas de calificación de invalidez. 99 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones." 100 Artículo 2 del Decreto 1214 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional". 101 "[....] mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990 [...]." Sentencia C-1143 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 102 Entre otras, ver las sentencias C-665 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara; C-888 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araujo Rentería; y C-1143 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 103 Sentencia C-665 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara. 104 Sentencia T-609 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. 105 Sentencia C-1143 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 106 Ibidem. 107 Sentencia C-665 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara. 108 Sentencias T-431 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-609 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ---------------
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