SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-250/20 Entre la memoria y el olvido digital
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría en la Sentencia T-250 de 2020,70 pues considero que no se analizó adecuadamente la pretensión del accionante y, por tal razón, se concluyó equivocadamente que la tutela resultaba improcedente. Esto además implicó que la Sala no se pronunciara sobre el fondo del asunto, que involucraba un interesante debate en torno al alcance del llamado "derecho al olvido", ni se analizara la decisión del juez de tutela de instancia que, como explicaré más adelante, supuso una afectación al derecho a la información.
2. La Sentencia T-250 de 2020 revocó el fallo proferido por el juez de tutela de instancia y declaró la carencia actual de objeto por hecho superado frente a los sitios web accionados Área Cúcuta, Noticúcuta y el Canal Tro, toda vez que durante el proceso de tutela habían eliminado de sus respectivas páginas web la noticia que relacionaba al accionante, quien ejerce como médico, con la muerte de una de sus pacientes en un procedimiento estético y el posterior intento de suicidio del demandante. Así mismo, se declaró la improcedencia de la acción de tutela en relación con los demás portales de internet demandados, esto es, Z Frontera y Pamplona News, quienes también habían publicado la mencionada noticia en el año 2013. La Sala concluyó que la tutela no cumplía con el requisito de inmediatez, pues habían transcurrido seis años entre la publicación de la noticia objeto de controversia y la presentación de la acción de tutela. Aunado a lo anterior, se consideró que la tutela también resultaba improcedente porque el accionante no había agotado el requisito de la solicitud de rectificación previa ante los medios de comunicación accionados, consagrado en el numeral 7 del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991.
3. La Sentencia de la cual me aparto no apreció adecuadamente la pretensión que se derivaba de la acción de tutela interpuesta por el accionante y, por este motivo, no acertó en las conclusiones a las que se debería llegar en el análisis de procedencia. En efecto, del escrito de tutela se puede advertir que, si bien el accionante manifestó que en algunos casos la noticia objeto de controversia había sido presentada con algunas imprecisiones y equivocaciones, como por ejemplo, que el demandante no era médico cirujano o que la sustancia usada en el procedimiento estético eran biopolímeros; lo cierto es que la solicitud del señor Monte estaba encaminada a que, en virtud del llamado "derecho al olvido", se ordenara eliminar dicha noticia de los portales demandados, toda vez que la permanencia de esta información en internet lo exponía a una condena social permanente por una situación que prefería dejar en el pasado. Por tanto, la pretensión del demandante no tenía como fin que los medios demandados rectificaran parcialmente la información que había sido publicada, sino que se circunscribía exclusivamente a que se eliminara esta información, no por las imprecisiones que pudiera tener, sino porque el contenido de la noticia afectaba su buen nombre, intimidad y le impedía acceder a oportunidades laborales, a pesar de que habían transcurrido varios años desde que ocurrieron los hechos que se informaban en las noticias publicadas por los medios de comunicación demandados.
4. Entendida de esta manera la acción de tutela interpuesta, considero que la misma superaba el requisito de la inmediatez. Esto debido a que la pretensión se enmarcaba precisamente en el transcurso del tiempo como elemento determinante en la vulneración de sus derechos. El actor considera que a pesar de haber transcurrido varios años desde que se publicó la noticia, cuya veracidad acepta en términos generales, ésta no ha sido retirada de los sitios web de los medios de comunicación demandados, lo que implica una perpetua transgresión a su buen nombre e intimidad.
5. En el presente caso no resultaba exigible la solicitud previa de rectificación ante los medios de comunicación accionados. De acuerdo al numeral 7 del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, este requisito es exigible cuando se solicita la "rectificación de informaciones inexactas o erróneas", situación que no se presenta en este caso.71 Tal como se acabó de explicar, en esta oportunidad el demandante pretende la eliminación de las noticias objeto de cuestionamiento, a pesar de su veracidad, en virtud del llamado "derecho al olvido", pues asegura que no puede exponerse a una condena social indefinida.
6. Una vez establecida la procedencia de la acción de tutela interpuesta por William Monte, estimo pertinente hacer algunas breves consideraciones sobre el fondo del asunto, el cual involucraba, por una parte, los derechos al buen nombre y a la intimidad del accionante en el marco del denominado "derecho al olvido", y por otra, el derecho a la libertad de información de los medios de comunicación demandados.
7. El llamado "derecho al olvido" consiste en la eliminación o desindexación de contenido en línea cuando luego de cierto tiempo se considera que esta información afecta derechos como el buen nombre o la intimidad de una persona. Esto significa que una persona puede pedir que determinada información personal no aparezca en los motores de búsqueda, aunque en ningún caso desaparecerá de la fuente original, esto es, del sitio web que publicó la información.72
8. La jurisprudencia constitucional se ha referido tangencialmente al "derecho al olvido" en casos puntuales que involucraban, principalmente, la información sobre procesos judiciales,73 sin embargo, no ha establecido criterios o reglas precisas para determinar su contenido, alcance y límites en otros escenarios. Por lo tanto, esta era una valiosa oportunidad para que la Corte fijara pautas para ponderar adecuadamente los conflictos que puedan suscitarse entre el derecho a la información y los derechos al buen nombre y a la intimidad en casos como el presente.
9. Considero que el denominado "derecho al olvido" plantea aspectos problemáticos para la libertad de expresión, por lo que el juez constitucional debe ser extremadamente cuidadoso al momento de introducirlo en el análisis de un caso y encontrar remedios que no sacrifiquen innecesaria y desproporcionadamente el derecho a la libertad de expresión. En la "Declaración Conjunta sobre la independencia y la diversidad de los medios de comunicación en la era digital", suscrita entre otros por el Relator Especial de las ONU sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la OEA,74 se advirtió que una de las amenazas tecnológicas sobre la libertad de expresión es la adopción del llamado "derecho al olvido" en la legislación nacional, por lo que se advirtió: "[s]i tales medidas están previstas en el ordenamiento jurídico, los Estados deben asegurar que se dispongan por ley en términos claros y específicos, que se apliquen solamente en los casos en que el peticionario demuestre la existencia de perjuicios sustanciales para su privacidad que superen todo interés relacionado con la libertad de expresión, que estén supeditadas a garantías apropiadas del debido proceso y que se apliquen de una manera que, tanto desde el punto de vista procesal como sustantivo, respete plenamente el derecho a la libertad de expresión."
10. Aunado a lo anterior, debe considerarse que las normas sobre protección de datos personales, en principio, no pueden trasladarse a internet, pues este es un medio de comunicación público y global y no una base de datos. Así mismo, medidas como el bloqueo o suspensión de sitios web, plataformas, conductos, direcciones IP, extensiones de nombres de dominio, puertos, protocolos de red o cualquier tipo de aplicación o de red social, así como medidas tendientes a eliminar links, datos y sitios web del servidor en los que están alojados, constituyen restricciones que solo resultarán admisibles si se pretende garantizar un fin constitucionalmente importante, resultan necesarias y estrictamente proporcionales para alcanzar dicho fin.75 Lo anterior teniendo en cuenta que uno de los principios orientadores de la libertad de expresión en internet es el de la neutralidad de la red, según el cual, la información que circula por internet no debe ser objeto de ningún tipo de interferencia, manipulación o bloqueo, ya sea por el Estado o por actores privados.76
11. En consecuencia, considero que en el análisis del presente caso resultaba importante establecer que la noticia que originó el conflicto comunicaba dos hechos: la muerte de la paciente que era atendida por el accionante y el intento de suicidio de éste. Estos dos hechos tenían un alcance distinto en la ponderación de derechos. Mientras que la muerte de la paciente podría considerarse como una información de interés público, por lo que el derecho a la información tendría una mayor protección, el intento de suicidio del accionante no sería, en principio, una información relevante para la opinión pública. El derecho a la intimidad podría tener entonces un mayor peso en estas circunstancias.
12. No obstante, la decisión del juez de tutela de instancia de conceder el amparo y ordenar la eliminación de la noticia objeto de cuestionamiento en los medios accionados por afectar el buen nombre del demandante, sin considerar la importancia y el alcance del derecho a la libertad de información y las particularidades del caso, supuso una restricción desproporcionada a este derecho. En primer lugar, porque no se tuvo en cuenta que la noticia publicada informaba sobre dos hechos que tenían un impacto muy diferente en el derecho de la ciudadanía a acceder a información y, en segundo lugar, porque el remedio escogido por el juez resultó ser el más lesivo para la libertad de información. En efecto, la orden está encaminada a eliminar la noticia de la fuente original, lo que en estricto sentido no corresponde con el "derecho al olvido", ya que de acuerdo a éste es posible desindexar cierta información de los motores de búsqueda, pero manteniéndola en la fuente original.
13. En suma, considero que en el presente caso la acción de tutela resultaba procedente y la Corte debió abordar el fondo del asunto. Esto hubiera permitido encontrar soluciones que armonizaran adecuadamente los derechos en tensión, así como sentar jurisprudencia sobre el alcance del llamado "derecho al olvido" e impedir que a partir de éste se desarrollen criterios que amenacen las libertades de expresión e información y se ponga en riesgo la arquitectura misma de internet y su papel democratizador en el acceso a la información por parte de la ciudadanía. En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales salvo el voto en la presente decisión. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Con el propósito de garantizar la reserva de la identidad del accionante y de las demás personas mencionadas en el escrito de tutela, así como para prevenir un eventual efecto contraproducente en relación con sus derechos al buen nombre y a la honra, la Sala de Revisión ha reemplazado los nombres originales con nombres ficticios. 2 Integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Alejandro Linares Cantillo. 3 http://ww.areacucuta.com 4 http://zfrontera.blogspot.com.co 5 http://pamplonanews1.blogspot.com.co 6 https://youtube.com 7 http://noticucuta.blogspot.com.co 8 Cfr. fol. 1 cuad. ppal. 9 Cfr. fol. 2 cuad. ppal. 10 Cfr. fol. 3 cuad. ppal. 11 Cfr. fols. 4-5 cuad. ppal. 12 Cfr. fols. 6-7 cuad. ppal. 13 Cfr. fols. 8-9 cuad. ppal. 14 Cfr. fols. 10-11 cuad. ppal. 15 Cfr. fol. 12 cuad. ppal. 16 Cfr. fol. 13 cuad. ppal. 17 Cfr. fol. 14 cuad. ppal. 18 Cfr. fol. 16 cuad. ppal. 19 Cfr. fols. 17-25 cuad. ppal. 20 Cfr. fols. 42 cuad. ppal. 21 Cfr. fols. 53-60 cuad. ppal. 22 Para el efecto citó la sentencia T-277 de 2015. 23 Cfr. fol. 63 cuad. ppal. 24 Cfr. fols. 64-65 cuad. ppal. 25 En la sentencia C-131 de 2012 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estudió el caso de un ciudadano que demandó a un periódico de amplia difusión en Cataluña, Google Inc. y Google Spain, debido a que al digitar su nombre en el motor de búsqueda Google aparecían vínculos a la página del periódico que mencionaba que sus bienes habían sido subastados por deudas. El Tribunal concluyó que se vulneraba la normativa sobre protección de datos personales no sólo cuando se difundían datos inexactos, sino cuando son inadecuados, no pertinentes, excesivos, desactualizados y se conservan durante un periodo superior al necesario, salvo que su conservación obedezca a fines mayores. Por lo tanto, reconoció la posibilidad de solicitar el retiro de los contenidos que tengan esas características, a menos que la información sea relevante para el público, caso en el cual no se puede solicitar su remoción. Por otra parte, en la decisión del 24 de septiembre de 2019 se resolvió la controversia entre Google y la Comisión Nacional de Informática y de las Libertades (CNIL), un organismo independiente de Francia dedicada a que la ley de privacidad se aplique a la recopilación, almacenamiento y uso de datos personales. Este ente le había ordenado a Google en 2015 que eliminara en todo el mundo la lista de resultados de búsqueda que contuviera información dañina sobre una persona, y el Tribunal indicó que el derecho al olvido se vulnera si la retención de datos infringe las normas sobre protección de datos, no obstante lo cual la retención ulterior debe ser lícita cuando sea necesaria para garantizar la libertad de expresión e información. En consecuencia, determinó que el gestor del motor de búsqueda no estaba obligado a proceder a retirar la información objeto de requerimiento en todas las versiones de su motor. 26 En la sentencia 545/2015, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de España (Pleno) resolvió un caso en el que se solicitaba modificar una publicación de un sitio web de un diario de amplia circulación en España relativo a una detención ocurrida en los años ochenta. Sobre el derecho al olvido, se concluyó que si el afectado no es un personaje público puede oponerse al tratamiento de sus datos personales en una búsqueda general en internet a partir de sus datos personales (nombre y apellido) que "haga permanentemente presentes y de conocimiento general informaciones gravemente dañosas para su honor o intimidad, sobre hechos ocurridos mucho tiempo atrás", por la estigmatización y el rechazo que de ello se deriva. 27 Para ello se apoya en la sentencia T-155 de 2019. 28 Sentencia T-481 de 2016. 29 Sentencia T-481 de 2016. 30 Sentencias T-481 de 2016, T-625 de 2017. 31 Sentencia T-025 de 2019. 32 Cfr. fol. 63 vto. 33 https://www.youtube.com/watch?v=5lomb3_M2k4&feature=youtu.be (Consulta realizada el 12 de febrero de 2020) 34 http://www.areacucuta.com (Consulta realizada el 12 de febrero de 2020) 35 http://noticucuta.blogspot.com.co (Consulta realizada el 12 de febrero de 2020) 36 http://zfrontera.blogspot.com.co (Consulta realizada el 12 de febrero de 2020) 37 http://pamplonanews1.blogspot.com.co (Consulta realizada el 12 de febrero de 2020) 38 Cfr. fol. 88 vto. 39 Varios de los fragmentos de las consideraciones sobre procedencia de la acción de tutela han sido tomados de la sentencia T-102 de 2019. 40 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 41 Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud." (se subraya) 42 Desarrollado, a su vez, por los artículos 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991. 43 "Artículo
42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución. Sentencia C-134 de 1994. Declarar EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.
2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía. Sentencia C-134 de 1994. Declarar EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.
3. Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.
5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.
7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela. Sentencia C-134 de 1994. Declarar EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida o la integridad de"." 44 Sentencia T-290 de 1993 45 Sentencia T-693 de 2016 46 Se hace referencia a www.zfrontera.blogspot.com.co y www.plamplonanews1.blogspot.com.co 47 Cfr. fol. 40 cuad. ppal. 48 Cfr. fols. 16-25 cuad. ppal. 49 Cons. sentencias T-1193 de 2004 y T-681 de 2007. 50 Sentencia T-040 de 2013. 51 Sobre el particular, en la sentencia T-102 de 2019 se precisó: "Dentro de la noción de libertad de expresión conviene identificar la faceta relacionada con la posibilidad de procurar y divulgar información propiamente dicha que, en la medida en que puede ser sometida a verificación, y es susceptible de ser verdadera o falsa, de otra faceta relacionada con la facultad de conocer y manifestar opiniones, que devienen de la libertad de pensamiento y están más próximas a apreciaciones, reflexiones o valoraciones sobre un tema, un fenómeno, una persona, etc., y que por lo tanto no necesariamente soportan un juicio de verdad o falsedad, pues están estrechamente relacionadas con una percepción más o menos subjetiva sobre el objeto o el acontecimiento. La distinción indicada cobra especial relevancia, pues, como esta Corte lo ha subrayado, mientras que la información ha de ajustarse a estándares de veracidad e imparcialidad, en contraste, la emisión de opiniones no tiene en principio límites." 52 De acuerdo con la sentencia T-391 de 2007, la presunción de prevalencia de la libertad de expresión se concreta a partir de las siguientes pautas: "1. Presunción de cobertura de una expresión por el ámbito de protección del derecho constitucional. En principio, toda expresión se presume cubierta por la libertad consagrada en el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada caso concreto y de forma convincente que, por sus características, se justifica la limitación de tal expresión, por estar dadas las condiciones constitucionales para ello -que se señalarán en capítulos subsiguientes-.
2. Presunción de primacía de la libertad de expresión frente a otros derechos, valores y principios constitucionales en casos de conflicto. Cuandoquiera que el ejercicio de la libertad de expresión entre en conflicto con otros derechos, valores o principios constitucionales, su posición privilegiada exige que se haya de otorgar, en principio, una primacía a la libertad de expresión; dicha primacía cesará cuando se demuestre que el otro derecho, valor o principio constitucional adquiere mayor peso en el caso concreto, a la luz de las circunstancias generales en que el conflicto se ha suscitado, y con cumplimiento de las condiciones constitucionales que admiten la limitación de esta libertad. (...)
3. Sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre la libertad de expresión y aplicación de un control de constitucionalidad estricto. Cualquier limitación estatal sobre la libertad de expresión, a través de los actos de cualquier autoridad pública -en ejercicio de funciones legislativas, administrativas, judiciales, policivas, militares o de otra índole-, se ha de entender como una intervención constitucionalmente sospechosa. (...)" 53 Sentencia T-080 de 1993. 54 Respecto de los principios de veracidad e imparcialidad que rigen la libertad de información, en la sentencia T-244 de 2018, la Corte sostuvo: "De acuerdo con esa comprensión, la Corte ha explicado que el principio de veracidad supone que los enunciados fácticos puedan ser verificados razonablemente, es decir, no exige que la información publicada sea irrefutablemente cierta, sino un deber de diligencia razonable del emisor. De ese modo, el juez constitucional deberá verificar si: '(i) se realizó un esfuerzo por constatar y contrastar las fuentes consultadas; (ii) se actuó sin un ánimo expreso de presentar como ciertos, hechos falsos y (iii) se obró sin la intención directa y maliciosa de perjudicar el derecho al honor, a la intimidad y al buen nombre de otras personas'. En consecuencia, se desconoce el principio de veracidad cuando la información se sustenta en 'rumores, invenciones o malas intenciones' o, cuando pese a ser cierta, se presenta de tal manera que hace incurrir en error a su destinatario. A su vez, el principio de imparcialidad 'envuelve una dimensión interpretativa de los hechos, la cual incluye elementos valorativos y está a mitad de camino entre el hecho y la opinión'. Si bien la Corte ha entendido que el Constituyente de 1991 no pretendió llegar al extremo de una imparcialidad absoluta, este principio ciertamente exige establecer distancia entre la noticia objetiva y la crítica personal, ya que el público tiene derecho a formar libremente su opinión y 'no recibir una versión unilateral, acabada y ´pre-valorada´ de los hechos que le impida deliberar y tomar posiciones a partir de puntos de vista contrarios, expuestos objetivamente.'" 55 Sentencia T-135 de 2014. 56 Cons. sentencias T-512 de 1992, T-603 de 1992, T-609 de 1992, T-611 de 1992, T-332 de 1993, T-369 de 1993, T-595 de 1993, T-259 de 1994, T-074 de 1995, T-472 de 1996, T-066 de 1998, T-605 de 1998, T-094 de 2000, T-036 de 2002, T-921 de 2002, T-437 de 2004, T-787 de 2004, T-1198 de 2004, T-219 de 2009, T-439 de 2009, T-496 de 2009,T-260 de 2010, T-263 de 2010, T-546 de 2010, T-219 de 2012, T-040 de 2013, T-088 de 2013, T-453 de 2013, T-904 de 2013, T-277 de 2015, T-725 de 2016, T-593 de 2017, T-200 de 2018. 57 Sentencia T-546 de 2010. 58 Sentencias T-263 de 2010, T-219 de 2012. 59 Sentencias T-471 de 1994, T-386 de 2002, T-921 de 2002, T-437 de 2004, T-482 de 2004, T-787 de 2004, T-1198 de 2004, T-219 de 2009, T-040 de 2013, T-593 de 2017, T-121 de 2018 y T-102 de 2019. 60 En las sentencias T-200 de 2018, T-453 de 2013, T-496 de 2009 se trataba de informes periodísticos publicados en diarios locales que suministraban datos que permitían la identificación de menores de edad que presuntamente habían sido víctimas de agresiones sexuales; en la sentencia T-904 de 2013 se examinó una noticia que reveló en televisión sin autorización la imagen de unos menores de edad jugando en una azotea, lo que fue objeto de una querella por el ruido que molestaba a los vecinos. 61 En la sentencia T-611 de 1992 se examinó la publicación sensacionalista de las relaciones sentimentales y familiares de un artista por diferentes medios escritos de comunicación; en la sentencia T-259 de 1994 se estudió la publicación de un periódico que presentó de forma morbosa y mendaz una noticia con el cuerpo semidesnudo y sin vida del hijo de la accionante; en la sentencia T-036 de 2002 se hizo referencia a la publicación de un diario que especulaba y ventilaba algunas circunstancias respecto del suicidio del hijo de la accionante y supuestos vínculos con satanismo, información ésta que fue extraída de la familia mediante engaños (suplantando a una autoridad judicial); en la sentencia T-439 de 2009 se abordó la denuncia contra un canal de televisión que difundió en un reportaje el rostro y la voz de una mujer entrevistada doce años atrás, en donde revelaba circunstancias comprometedoras que afectaron sus relaciones familiares y sociales. 62 Cons. sentencias T-040 de 2013, T-725 de 2015, T-277 de 2015. 63 Sentencia T-135 de 2014. 64 Sentencia T-437 de 2004. 65 Sentencia T-593 de 2017. 66 La Corte ha sintetizado en la sentencia SU-458 de 2012 el contenido del derecho al olvido en los siguientes términos: "La facultad de supresión, como parte integrante del habeas data, tiene una doble faz. Funciona de manera diferente frente a los distintos momentos de la administración de información personal. En una primera faceta es posible ejercer la facultad de supresión con el objeto de hacer desaparecer por completo de la base de datos, la información personal respectiva. Caso en el cual la información debe ser suprimida completamente y será imposible mantenerla o circularla, ni siquiera de forma restringida (esta es la idea original del llamado derecho al olvido). En una segunda faceta, la facultad de supresión puede ser ejercitada con el objeto de hacer desaparecer la información que está sometida a circulación. Caso en el cual la información se suprime solo parcialmente, lo que implica todavía la posibilidad de almacenarla y de circularla, pero de forma especialmente restringida." 67 En la sentencia T-277 de 2015 se recordó que el artículo 2, literal d), de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 establece expresamente que "(...) (e)l régimen de protección de datos personales que se establece en la presente ley no será de aplicación: (...) d) A las bases de datos y archivos de información periodística y otros contenidos editoriales...". Bajo este entendimiento, a partir de una interpretación del texto constitucional, la Corte precisó: "al examinar de cerca el contenido esencial del derecho al habeas data, se advierte que este tiene como elementos centrales la posibilidad de conocer, rectificar y actualizar las informaciones que sobre una persona reposen en bancos de datos públicos o privados. Así las cosas, pareciera ser que en relación con la información publicada por los medios de comunicación el derecho a la información provee algunas de las prerrogativas que protege el derecho al habeas data. El derecho a conocer las informaciones se encuentra resguardado por el derecho a la información, pues cualquier persona puede acceder a aquello que publican los medios de comunicación en relación con su nombre y otros datos personales. De igual forma, en cuanto a la posibilidad de actualizar y rectificar, existe un derecho a que lo publicado por los medios sea veraz e imparcial o, en su defecto, a que se rectifique la información suministrada en condiciones de equidad." 68 Sentencia T-040 de 2013. 69 En la sentencia SU-458 de 2012 se indicó: "Para la Corte es claro que el derecho al habeas data opera en el contexto determinado de la administración de bases de datos personales. Por tanto, su ejercicio es imposible jurídicamente en relación con información personal que no esté contenida en una base o banco de datos, o con información que no sea de carácter personal. Estos presupuestos han permitido que esta Corte descarte la invocación del habeas data por ejemplo para proteger información personal que conste en distintos soportes, no organizados en una base de datos o en un fichero, o para proteger información de otro carácter, como información académica, científica, técnica, artística que, a pesar de estar contenida en base de datos o archivos, esté desvinculada de personas naturales o jurídicas." Cabe anotar que, en las sentencias C-748 de 2011 y T-277 de 2015, la Corte sostuvo que el legislador estatutario podría regular las garantías del habeas data en relación con el ejercicio de la libertad de expresión de los medios de comunicación. 70 M.P. Alberto Rojas Ríos. SV. Diana Fajardo Rivera. 71 Decreto Ley 2591 de 1991. Artículo 42. "Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: // (...) //
7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma". 72 El "derecho al olvido" surgió a partir de la Sentencia C-131/12 del 13 de mayo de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Allí se estudió el caso de un ciudadano español que demandó ante la Agencia Española de Protección de Datos a un periódico de amplia difusión en Cataluña, Google Inc. y Google Spain para que se protegieran sus datos personales. El peticionario señaló que al digitar su nombre en el motor de búsqueda Google aparecían vínculos a la página del periódico que mencionaba que sus bienes habían sido subastados debido a un embargo por deudas a la Seguridad Social. El Tribunal concluyó que se vulneraba la normativa sobre protección de datos personales no sólo cuando se difundían datos inexactos, sino cuando resultaban inadecuados, no pertinentes, excesivos, desactualizados y se conservaban durante un periodo superior al necesario, salvo que su conservación obedeciera a fines históricos, estadísticos o científicos. Por lo tanto, se concluyó que la posibilidad de solicitar el retiro de información vinculada al nombre de una persona por una lista de resultados se funda en los derechos del afectado que, en principio, prevalecen "no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona". Sin embargo, se dejó en claro que no es posible solicitar el retiro de la información cuando la misma es de interés público. 73 En la Sentencia T-277 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa) se estudió el caso de una ciudadana que buscaba evitar que pudiera ser consultada en línea una noticia que contenía información sobre su vinculación a un proceso penal. La información originalmente publicada era cierta, sin embargo, el proceso prescribió y la ciudadana involucrada nunca fue vencida en juicio. La Corte resolvió ordenar al diario que publicó la noticia actualizar en su página electrónica la información publicada y utilizar una herramienta técnica para impedir que los buscadores identificaran la noticia a través del nombre de la accionante. A su vez, absolvió a Google de toda responsabilidad dado su carácter de simple intermediario. En Sentencia T-725 de 2016 (M.P. Aquiles Arrieta Gómez), al analizarse la acción de tutela interpuesta por una persona jurídica para que se ordenara a un medio de comunicación aclarar una noticia que involucraba en un proceso civil a la sociedad accionante, la Corte encontró que una solución intermedia a los choques entre el derecho a la información y el "derecho al olvido" sería el derecho a la actualización de la información. Al respecto, la Corte estableció que los medios de comunicación "tienen el deber de actualizar las noticias y contenidos que se encuentran disponibles en sus páginas web con la información relevante que surja con posterioridad a la publicación inicial". En la Sentencia T-512 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en un caso que involucraba la publicidad de datos negativos en materia penal, la Corte advirtió que "en materia de derecho penal no se puede predicar un pretendido 'derecho al olvido' como se ha reconocido en los casos de información crediticia. Esta es una diferencia fundamental entre el derecho al 'habeas data' y el 'habeas data penal'. (...)[N]o hay tal derecho a suprimir de forma total y definitiva el dato negativo referente al antecedente penal, sino a su circulación restringida." 74 La "Declaración Conjunta sobre la independencia y la diversidad de los medios de comunicación en la era digital" fue adoptada el 2 de mayo de 2018 y suscrita por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, el Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE), el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y el Relator Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). 75 La "Declaración Conjunta sobre libertad de expresión e internet", adoptada el 1 de junio de 2011 por el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), estableció: "a. El bloqueo obligatorio de sitios web enteros, direcciones IP, puertos, protocolos de red o ciertos tipos de usos (como las redes sociales) constituye una medida extrema-análoga a la prohibición de un periódico o una emisora de radio o televisión- que solo podría estar justificada conforme a estándares internacionales, por ejemplo, cuando sea necesaria para proteger a menores del abuso sexual. // b. Los sistemas de filtrado de contenidos impuestos por gobiernos o proveedores de servicios comerciales que no sean controlados por el usuario final constituyen una forma de censura previa y no representan una restricción justificada a la libertad de expresión. // c. Se debe exigir que los productos destinados a facilitar el filtrado por los usuarios finales estén acompañados por información clara dirigida a dichos usuarios acerca del modo en que funcionan y las posibles desventajas si el filtrado resulta excesivo." 76 En la "Declaración Conjunta sobre libertad de expresión e internet", en lo relacionado con el principio de neutralidad en la red, se explicó: "a. El tratamiento de los datos y el tráfico de Internet no debe ser objeto de ningún tipo de discriminación en función de factores como dispositivos, contenido, autor, origen y/o destino del material, servicio o aplicación. b. Se debe exigir a los intermediarios de Internet que sean transparentes respecto de las prácticas que emplean para la gestión del tráfico o la información, y cualquier información relevante sobre tales prácticas debe ser puesta a disposición del público en un formato que resulte accesible para todos los interesados." --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------